Reflexões sobre a Multiparentalidade

Recentemente, duas decisões judiciais referentes ao tema da paternidade foram objeto de interesse da mídia diante da opção por soluções diversas daquela tradicionalmente vislumbrada pela sociedade e pela ordem jurídica. Essa repercussão decorre de certa perplexidade diante dos efeitos que os novos progressos científicos, tais como a procriação medicamente assistida e as cirurgias de alteração do sexo, podem produzir não apenas no Direito, mas na própria condição humana e na estrutura da sociedade como a conhecemos há séculos.

Segundo o jornal O Globo, no Rio Grande do Sul, o juiz de direito de Santa Maria determinou que no registro de nascimento de um recém-nascido constasse a sua filiação de duas mães e um pai. Segundo informação do Tribunal de Justiça, o magistrado acatou o pedido da multiparentalidade feito pelas duas mulheres, cuja união estável fora convertida em casamento. Conforme consta da notícia, a gestação da criança foi acertada pelos três, com concepção natural, e todos participaram dos preparativos da gravidez e do parto. No registro de nascimento constaram os nomes de duas mães, um pai e seis avós. Ainda segundo a reportagem, para o magistrado que prolatou a sentença, “pai e mãe é uma função acima de tudo, é um exercício de funções e de cuidados e não importa quem o faz, mas quanto mais gente estiver cuidando dessa criança, maior a possibilidade de felicidade”.^[1]

O segundo caso se refere a crianças gêmeas geradas por inseminação artificial em que uma das mulheres cedeu os óvulos, que foram fertilizados por sêmen de um doador anônimo, e sua companheira recebeu os óvulos fecundados, tornando-se gestante e genitora. No registro de nascimento constou apenas o nome da gestante como mãe. O juiz decidiu que também deveria constar no registro civil, como mãe, a companheira doadora dos óvulos, por entender que, dessa forma, o registro espelhava a verdade biológica no tocante à filiação dos gêmeos (1.^a VRP/SP, Proc. 0016266-45.2012).

Para o julgador, não obstante a aplicação da regra “mater semper certa est”, para a verificação da maternidade, a questão deve ser analisada sob a ótica da chamada maternidade de intenção e também pelo fato de existir tecnicamente vínculo biológico entre a doadora dos óvulos e os recém-nascidos. Também foi considerado que, diante de tal situação, não seria razoável impor à companheira da genitora a necessidade de propor ação de adoção unilateral.

Não se pretende aqui examinar o mérito de tais decisões, até porque os casos concretos são diversos. A rigor, apenas o segundo caso está relacionado ao progresso científico na área da fecundação humana. No entanto, ambos os casos suscitam uma questão mais ampla e que veio à superfície com o progresso da ciência e com as novas ideias daí decorrentes: a de saber se as alterações do estado civil podem ser deixadas à livre vontade individual. No estado atual da ciência, a pessoa pode escolher o sexo de seu filho (manipulação genética) ou o próprio sexo (cirurgia), um filho pode ser gerado com o material genético de um homem e uma mulher e gestado por outra mulher. Essa opção se torna mais fácil com a edição da Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina que permite aos médicos a utilização de técnicas de fecundação in vitro nos casos de casais homoafetivos que pretendem se tornar pais.^[2]

Para vários juristas, as decisões judiciais que legitimam a multiparentalidade reconhecem a complexidade da vida e refletem a nova realidade social em que se observa o aparecimento de novas estruturas parentais. De acordo com esse entendimento, observado não apenas no Brasil, como também no direito comparado, a família não é uma estrutura natural, e sim cultural, e, por isso, vários arranjos são possíveis.

Não temos dúvida de que a família, como instituto jurídico, é um fenômeno não apenas biológico, mas sobretudo cultural. Entretanto, a questão anteriormente proposta ainda permanece: os laços de família, ou, mais amplamente, o estado da pessoa, são apenas uma questão de opção individual, desde que não se viole o princípio da dignidade humana? Esse problema nos parece ser muito mais complexo.

Quanto ao reconhecimento de dois genitores e sua publicidade no registro civil, independentemente do sexo (como é o caso do estabelecimento de duas “mães” ou dois “pais”), a questão não suscita dúvidas jurídicas: a possibilidade da constituição de família por pessoas do mesmo sexo é reconhecida na nossa ordem jurídica e, por isso mesmo, é um fato cultural e social inegável.

No caso de pessoas casadas, a maternidade é estabelecida pela norma jurídica que decorre da natureza da coisa (mãe é a mulher de cujo ventre sai a criança, aquela que dá à luz), conforme se conclui do antigo adágio mater semper certa est, que serve de fundamento ao art. 1.608 do Código Civil. O outro genitor é estabelecido pela presunção legal do art. 1.597, V, do mesmo Código: o cônjuge que autoriza previamente a inseminação artificial heteróloga. Na interpretação do termo “marido”, constante do citado dispositivo legal, não se leva em conta apenas o sentido linguístico usual (interpretação literal). O sentido literal constitui apenas a primeira etapa do método interpretativo que exige, para a averiguação do correto sentido da norma, o uso de outros instrumentos (v.g., sistemático, teleológico) e, quando for o caso, o auxílio dos princípios ético-jurídicos.^[3] Dentre esses princípios adquirem especial relevância aqueles elevados a nível constitucional, e apenas é possível adequar o preceito à Constituição^[4] quando consideramos que “marido” significa o cônjuge da mulher que dá à luz.^[5]

Mesmo sem o auxílio da procriação medicamente assistida, a filiação por pessoas homoafetivas é possível pelo instituto da adoção bilateral ou unilateral. Na hipótese de sentença de adoção bilateral, cancela-se, mediante ordem judicial, o registro anterior e abre-se novo registro de nascimento com os nomes dos adotantes como genitores e de seus pais como avós. Na adoção unilateral é simplesmente averbado à margem do assento o novo vínculo de parentesco, com o nome do adotante como genitor e de seus pais como avós.

Já o entendimento de que é possível, sob o ponto de vista do Direito, a livre estrutura da família para além daquelas previstas expressamente na nossa ordem jurídica (famílias biparental e monoparental – art. 226, §§ 3.º e 4.º, CF), não nos parece correto ou adequado. A nosso ver, não é possível afirmar que a multiparentalidade (mais de dois genitores e de quatro avós) é uma nova realidade cultural e social apenas pela existência de alguns casos em que os genitores (biológicos e/ou por afinidade) assim convencionaram. Ainda que se trate de um fenômeno mais ordinário, cumpre lembrar que o Direito não reflete apenas o “ser”, é antes de tudo o “dever ser”: o simples fato de existirem algumas condutas em determinada direção não significa que se trata de um fato naturalmente importante e, como tal, incorporado ao sistema legal.

É verdade que a família é um instituto que não pode ser rigorosamente regulado pelo Direito. Nesse sentido, a nossa Constituição assegura o livre planejamento familiar aos cônjuges, companheiros ou ao genitor solteiro, mas desde (art. 226, § 7.º) que garantidos os princípios da dignidade humana e da paternidade responsável. Como lembra Radbruch, o matrimônio é uma situação de fato natural e social que o Direito é incapaz de formular de modo absoluto, e, antes, em certo sentido, deve se acomodar com ela.^[6] Por outro lado, esse mesmo fundamento natural, cultural e moral explica o caráter imperativo de vários preceitos do direito de família que limitam o jogo da livre vontade e deixam claro que os deveres devem predominar sobre os direitos. Além do mais, por ser a disciplina dos estados pessoais, a relação familiar não pode ficar à mercê dos interesses egoísticos de alguns membros da comunidade.

Com efeito, o indivíduo pode ser considerado sob diferentes focos. À luz do Direito, o indivíduo é uma pessoa e, como tal, um sujeito de direito. No entanto, sob o ponto de vista científico, o indivíduo é considerado um objeto de conhecimento, cujas leis de comportamento permitem descobrir e explicar a biologia e outras disciplinas da ciência natural e social.

Como observa Bataille, esses dois aspectos do ser humano, subjetivo e objetivo, são as duas faces da mesma moeda, pois é preciso primeiro haver pensado na mente para considerar o corpo como uma coisa. As noções de sujeito e de objeto, de pessoa e de coisa, de espírito e matéria se definem por oposição mútua. Nenhuma se concebe sem a outra, e a ciência positiva não pode progredir de maneira ética sem levar em consideração o postulado de que o homem é uma pessoa dotada de razão e dignidade.^[7]

A concepção de pessoa é intrinsecamente jurídica: constitui o produto de longa evolução da história do direito, e não da história das ciências. Foi preciso um longo percurso histórico, desde o direito romano até nossas atuais declarações de direitos humanos, para firmar a concepção do indivíduo como um universal abstrato, nascido livre e dotado de razão, igual a todos os demais.^[8] A figura jurídica da pessoa natural não é fruto de decisão arbitrária do legislador, mas foi formada ao longo da história por influências de valores morais, culturais e religiosos, como a ideia cristã de que o homem é concebido à imagem de Deus (imago Dei) e destinado como tal a ser senhor da natureza.^[9]

A personalidade não é, portanto, um dado biológico como o genoma e o tipo sanguíneo, mas sim uma construção dogmática longeva que pode desabar se deixada à livre disposição das pessoas e dos interesses que as movem. Para a tutela do indivíduo, o Direito concebeu o instituto da personalidade que, além dos direitos personalíssimos, inclui o estado civil e a identidade. Como reforço à tal proteção, foi instituído o Registro Civil das Pessoas Naturais, que facilita a prova e a oponibilidade do estado e da identidade.

A funcionalidade desse sistema de proteção, que se baseia nos princípios da indisponibilidade do estado civil e da dignidade da pessoa humana, exige a existência de um terceiro que é o garante da identidade. Por muito tempo esse papel coube às religiões, mas a partir do advento da Revolução Francesa o Estado de Direito passou a ocupar tal posição, embora a influência da autoridade religiosa ainda possa ser sentida em vários países. A necessidade da garantia da personalidade mostra que a identidade humana é em suma uma questão de fé, nos dois sentidos da palavra: confiança e crença.^[10]

Por isso, a crença de que o progresso científico ou novas ideias são sempre benéficas, em qualquer circunstância, pode conduzir a uma ideologia que proíba quaisquer limites às novas ciências e inovações. Os cientistas passariam a ocupar, em última análise, a posição de terceiro garante da pessoa humana, substituindo o Estado. A convicção de alguns juristas de que a multiplicidade de ascendentes apenas pode contribuir para o aumento da felicidade, do amor e da proteção da criança (tanto no campo afetivo quanto no patrimonial) não possui base empírica e constitui exemplo eloquente dos riscos inerentes à vigência de uma ideologia científica.

Obviamente devem ser respeitados as convicções e as preferências pessoais, o livre-arbítrio, a igualdade perante a lei e a tutela da vida privada. Entretanto, a liberdade não pode ser ilimitada a ponto de violar a indisponibilidade do estado civil e da identidade, tampouco permitir que a opção individual prevaleça sobre a ordem jurídica. Nas palavras de SUPIOT, a crença de que cada pessoa é capaz de fundar em si mesma nada mais é do que uma versão secularizada do fim da lei anunciada por São Paulo na Epístola aos Gálatas (3, 23-25): estaríamos rumo a futuro perigoso em que cada homem somente estaria submetido aos limites que ele fixasse livremente.^[11]

Nesse contexto, encontra-se a opção pela denominada “multiparentalidade” que, aliás, não retrata exatamente “uma nova e complexa” realidade cultural, mas corresponde a uma concepção individualista, aferrada à ideia do contrato, conforme adverte há décadas Vallet de Goytosolo, para quem a concepção individualista da família, levada ao extremo, foge do ordenamento jurídico, com todas as consequências sociais que daí se podem derivar.^[12] Além do mais, a possibilidade da multiparentalidade por mero acordo entre os interessados é estranha à construção sociológica e antropológica da imago Dei que, como vimos, serve de base ao nosso direito das pessoas: cada indivíduo se remonta ao seu ancestral (sanguíneo ou civil) e assim garante a sua identidade, o seu estado, o modo como se enxerga e é visto pela sociedade.

Essa ideia concebida pela doutrina cristã se deve a traços culturais inerentes aos seres humanos. Estudos da biologia evolutiva e da neurociência, baseados em descobertas arqueológicas, mostram que a estrutura familiar responde a uma característica fundamental que torna possível e identifica o gênero humano: a eussocialidade, que decorre da capacidade de abstração (comunicação dos sentimentos pessoais e interpretação da intenção do próximo) e de cooperação. Os seres humanos estão emaranhados em redes sociais e desde a infância estão predispostos a aprender, a interagir, a interpretar a intenção dos outros e a cooperar. A proteção e a educação da criança humana, portanto, demanda tempo e esforço: tal tarefa é árdua e necessita da colaboração do(a) companheiro(a) da mãe.

O Direito, portanto, deve levar em consideração a família como um fato complexo que possui um inegável aspecto biológico, de relações de sexo e de descendência, mas sobretudo um aspecto sociológico, político e moral de ordenação e formas em defesa do indivíduo e da segurança social. Ambos os aspectos constituem o papel cultural da família que faz parte de nossa memória genética, ou seja, dos pensamentos e condutas que herdamos de nossos ancestrais.

O Direito não é eterno e imutável. Ao contrário, constitui um sistema cambiável que deve ser sempre apto a garantir os três valores que lhe são essenciais: a segurança, a justiça e o progresso social. O ordenamento jurídico é influenciado e, por sua vez, também influencia a realidade cultural e social. O Direito também procura imprimir ordem e conformidade a essa realidade fática da sociedade em dado momento histórico e, desse modo, não apenas é resultado das mudanças da sociedade, mas contribui para tais mudanças.

Quanto mais o conteúdo do Direito lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Se ignorar a realidade das leis culturais, sociais, políticas e econômicas vigentes, o Direito “carece do imprescindível germe de sua força vital”.^[13] Contudo, além de tais elementos, o sistema jurídico deve incorporar o “estado espiritual” (geistige Situation) de seu tempo.^[14]

E, como sustentamos anteriormente, esse “estado espiritual” ou a cultura de uma sociedade não é fruto de geração espontânea, mas resultado de uma longa tradição de ideias e valores. Ainda hoje, quer nos parecer, a família possui o mesmo relevante e fundamental papel de proteção e formação da criança, ainda que tenham sido modificados os papéis dos cônjuges na condução do planejamento familiar.

Cabe ao Direito, portanto, garantir a solidez dos laços familiares sem anular a individualidade e a identidade de cada um dos seus componentes. A nosso ver, a multiparentalidade, ao dividir as responsabilidades e deveres em um número maior de pessoas, em vez de reforçar, dilui essa garantia, isto é, fragiliza a segurança jurídica ao possibilitar maior instabilidade na responsabilização pela guarda, educação, sustento, lazer etc. A moderna sociologia reconhece algo que o sentido comum sempre mostrou: a família constitui uma “comunidade” e a comunidade descansa em uma estreita convivência pessoal. Essa convivência é algo pessoal e que nasce do peso relativo das diversas personalidades que a compõem: parece-nos evidente que a multiplicação ou o “rodízio” de pais e mães prejudica os pesos dessas personalidades e dilui seus papéis e responsabilidades.

Além do mais, o Direito cumpre sua função de estabilidade e segurança jurídica e estabilidade apenas quando se garante ao recém-chegado ao mundo, por um lado, a preexistência de um mundo dado, que assegura sua identidade a longo prazo e, por outro, a possibilidade de transformar esse mundo e imprimir seu próprio sinal. Não existe um sujeito livre, se não está submetido a uma lei que o funde. Sem a garantia da identidade, a montagem antropológica e social da civilização ocidental se desfaria ante nossos olhos.

Desprovidos de sua base institucional fundamentada na lei comum que se impõe a todos e não depende da vontade isolada, os princípios da igualdade e da liberdade individual podem, com efeito, servir para justificar a abolição de toda a diferença e de todos os limites, isto é, ser objeto de interpretações insensatas. Desse modo, o fim do monopólio paterno dos cônjuges ou companheiros (heterossexuais ou homossexuais), no que concerne ao poder familiar para dar lugar a um sistema de pessoas ao redor da criança no qual dos papéis dos pais e as filiações biológicas e culturais já não seriam fixas nem ligadas entre si, prejudica a formação da identidade e da personalidade do novo ser humano e contribui para o esfacelamento da sociedade.

Como mostra a biologia evolutiva, o gênero humano (ou humanidade) é o resultado do confronto entre a seleção natural (competição dentro do mesmo grupo) e a seleção de grupo (competição entre sociedades). A primeira molda instintos egoístas em relação aos demais membros do grupo e possibilita o progresso da comunidade. A segunda forma resulta no surgimento dos instintos que tornam as pessoas altruístas entre si (mas não em relação aos membros dos outros grupos). Esse “equilíbrio das pressões da seleção não pode pender para nenhum dos extremos. Se a seleção individual dominasse, as sociedades se dissolveriam. Se a seleção de grupo vencesse a disputa, os grupos humanos pareceriam colônias de formigas”.^[15]

Esse eterno conflito gerado por essa seleção multinível, constatado pela moderna biologia evolutiva, desde sempre constitui o objeto do Direito como instrumento necessário para a garantia da segurança jurídica e, consequentemente, da justiça e do progresso. De modo quase premonitório, adverte Vallet de Goytosolo: “A história é dinâmica, inclusive na evolução das ideias. Não para onde queremos. Cuidado… quando se tem demasiada preocupação pelos direitos do marido ou da mulher. Se os alarga ou os corta, isso repercutirá contra a família e os filhos”.^[16]

Se deixarmos às partes (pais biológicos e afetivos etc.) a livre convenção da filiação, com “a coparticipação nos preparativos da gravidez e do parto e no exercício do poder familiar”, sob o pretexto simplório e equivocado de que “quanto maior gente estiver cuidando da criança, maior a possibilidade de felicidade”, podemos, ao contrário, colher como frutos insegurança, injustiça e regresso social. Quando o Direito cede lugar às puras considerações de interesse pessoal ou decisões subjetivas, ainda que bem intencionadas, desaparece a segurança jurídica e nenhum outro valor pode substituí-la: “a palavra progresso se torna uma ilusão e as piores injustiças se multiplicam com a desordem”.^[17]

Concluímos, assim, sem se imiscuir na liberdade do planejamento familiar, que a Constituição reserva aos cônjuges e companheiros (ou ao genitor solteiro), as questões relacionadas à identidade e estado civil da pessoa humana não podem ser deixadas ao alvedrio exclusivo dos particulares. O Direito deve, inclusive, regular de forma mais pormenorizada a procriação medicamente assistida e outras intervenções médicas que possam influir na determinação ou alteração de tais bens que se relacionam diretamente ao princípio da dignidade humana e à própria existência do indivíduo e da sociedade. Nesse tema, fazemos nossas as palavras de Hauriou: “A personalidade jurídica individual se nos aparece contínua e idêntica a si mesma; nasce com o indivíduo; se constitui desde um princípio; segue sendo sempre a mesma ao largo da existência; sustenta sem desfalecer situações jurídicas imutáveis; vela enquanto o Homem dorme; permanece sã quando este delira”.^[18]

[1] Notícia veiculada disponível em: <http://www.oglobo.globo.com/>. Acesso em: 13 set. 2014.

[2] A resolução do CFM não é uma regra jurídica e não serve de fundamento para uma decisão judicial (salvo eventualmente como exemplo de norma moral), mas isenta os médicos de qualquer desvio ético, que podem, assim, livremente atender à demanda dos interessados.

[3] Sobre o método de interpretação, ver, dentre outros, Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 1991, p. 439 e ss.

[4] Notadamente aos arts. 5.º, I, e 226, § 7.º, conforme já decidiu o STF na ADI 4277.

[5] Resultado, ademais, também obtido com o uso abrangente dos métodos da interpretação sistemática (como parte da regulação do casamento, inclusive aquele que resulta da conversão da união estável entre pessoas do mesmo sexo) e da aferição da mens legis do dispositivo legal em apreço.

[6] Cit. p. Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho civil, p. 241.

[7]Théorie de la Religión, Paris, 1973, p. 73.

[8] Art. 1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.

[9] Cf. Alain Supiot, Homo juridicus, p. 43-44.

[10] Cf. Pousson-Petit, L’identité de la personne humaine, Étude de Droit français et de droit comparé, Bruxelas, 2002.

[11] Homo jurídicus, p. 53 e ss., em que faz menção à passagem da famosa Carta de São Paulo aos Gálatas que integra o Novo Testamento.

[12] Op. cit., p. 247.

[13] Humboldt, cit. por Hesse, A força normativa da Constituição, p. 131.

[14] Konrad Hesse, op. cit., p. 132.

[15] Wilson, E., op. cit., p. 293.

[16]Panorama do direito, p. 248.

[17] Paul Roubier, Théorie Générale du Droit, p. 279.

[18]Teoria da instituição e da fundação, p. 147.