O erro essencial no casamento, de João de Oliveira Filho

Estamos convencidos, nada obstante respeitáveis opiniões em contrário, de que não serão medidas legislativas que poderão resolver o caso dos mal-casados em nosso País.

Interêsses eleitorais, superiores sempre a quaisquer outros, impedirão que deputados e senadores votem quaisquer disposições relativas ao assunto.

Não deve ser subestimado êsse aspecto eleitoral da questão. Em três oportunidades foi pôsto em evidência e saiu vencedor.

A nosso ver, a solução do caso, em nosso País, depende mais do Poder Judiciário, como pioneiro, do que qualquer outro Poder. Depende de partes, que estejam dispostas a iniciar pleitos, arcando com as custas, de advogados, que se dediquem ao estudo dos erros no casamento, e de juízes, sobretudo, que, como em outros assuntos palpitantes do País, iniciem jurisprudência sôbre o art. 218 do Cód. Civil, o que se refere ao êrro sôbre a pessoa do outro cônjuge.

Foi assim com a homologação das sentenças estrangeiras de divórcio, a princípio negada, depois concedida para fins patrimoniais, afinal concedida para os estrangeiros, para todos os efeitos, e, possivelmente, em algum próximo tempo, também admitida para cônjuges brasileiros casados com estrangeiros no estrangeiro.

Foi assim com o habeas corpus, concedido a princípio para a liberdade de locomoção, estendido, depois, para a proteção de outros direitos em que a liberdade de locomoção entrava como pretexto para a concessão do remédio, que, assim, desfazia violência manifesta, ou injustiça clamorosa, ou ilegalidade de tal ordem a produzir movimento revolucionário no País.

Foi assim com a situação dos cônjuges estrangeiros casados, em seus países, como os italianos, no regime da separação de bens, vindo, porém, para o Brasil, aqui com o trabalho de ambos, marido e mulher, constituindo fortuna, e, entretanto, falecido aquêle, nada ficaria para a mulher, que não tinha meação, passando tudo para os herdeiros, situação essa que deu origem, em São Paulo, à jurisprudência de se considerar o caso como sociedade de fato, entre marido e mulher, ficando a mulher com a metade dos bens, e assim os juízes regulando, in casu, aquilo que a lei não se propunha a resolver.

Foi assim com o preço estabelecido pela lei à desapropriação, vinte vêzes mais o valor locativo, em que os juízes, abandonando o texto legal, admitiram a transponibilidade dêste, sem declararem sua revogação, sem declararem sua inconstitucionalidade, verificando a injustiça manifesta que golpeava o direito de propriedade em benefício das entidades desapropriantes, aproveitando-se da pequena fraude que seria, como era, o proprietário dar aos seus bens menor valor locativo que o real.

Foi assim com o reconhecimento dos filhos naturais, evolvendo de tal sorte o conceito de concubinato, que passou do princípio de ter concubina teúda e manteúda, para ser admitido nos casos de relações sexuais contínuas.

Tem sido assim no concernente à cláusula rebus sic stantibus nos contratos que, não admitida, por fazer o contrato lei entre as partes, entretanto, ante as conjunturas econômicas de elevação contínua dos preços das matérias-primas, devido à inflação dos meios circulantes, entretanto, a jurisprudência, baseada na eqüidade, tem admitido aquela cláusula para se fazer reajustamento, de preços.

Tem sido assim com o mandado de segurança, com assombro e pavor dos governantes desabusados, que vêem, todos os dias, sua ilegalidades, engendradas às portas fechadas, nos seus gabinetes, afastadas pelo plenário dos tribunais, em discussão ampla e livre e em votos, que queimam tôdas as iniqüidades que os detentores do poder despejam dia e noite sôbre os cidadãos do País.

Tem sido assim sôbre tantos e tantos importantes assuntos da vida nacional que seria longo enumerar, suficientes, porém, os mencionados para tornar claro que a missão política do Poder Judiciário em nosso País consiste em fazer obra de eqüidade, que, no dizer de DE PAGE, “À propos du Gouvernement des Juges”, pág. 159, “se revela muitas vêzes como fonte de justiça oposta à justiça da lei, à justiça formal, sendo, sob certos pontos de vista, a justiça levantando-se contra certas injustiças da lei”, “la justice se dressant contre certaines injustices de la loi”.

O juiz, diz DE PAGE, “Traité de Droit Civil”, vol. I, pág. 13, tratando da interpretação das leis, deve ser do seu tempo não é um fóssil, “le juge doit être de son temps; ce n’est pas un fossile”.

Do seu tempo têm sido os juízes que na homologação de sentenças estrangeiras, nos habeas corpus, caso dos bens de cônjuges estrangeiros casados, na transponibilidade dos preços legais de desapropriação, nos reconhecimentos dos filhos naturais por fato de concubinato, no reajuste de preços por causa do aumento do valor das utilidades, e em outros, têm lançado suas decisões mais além da inteligência que, de comum, lhe estava sendo dada, com sufocação da justiça, do bem social, que é, afinal, a verdadeira vocação da lei.

É a interpretação política, referida por ROSCOE POUND, “Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico”, trad. esp. pág. 64, aquela que tem dado novo aspecto à jurisprudência do século XX.

Não existe um direito eterno, diz êsse eminente jurista, porém sim uma finalidade ou objetivo eterno: o desenvolvimento das potências humanas até seu limite máximo.

É mister, continua o jurisconsulto americano, que nos esforcemos para lograr que o Direito de cada tempo e lugar seja meio para alcançar a finalidade a que êles correspondem. Uma vez formulados os postulados jurídicos nesse sentido, o legislador pode alterar velhas regras e promulgar outras novas que a êles se adaptem; os juízes podem interpretar, desenvolver por analogia e aplicar à luz de ditos postulados os códigos e todo o material jurídico tradicional; e também os juristas podem, sôbre a base de ditos postulados, sistematizar e fazer a crítica da obra dos legisladores e tribunais.

Erro no casamento e anulação

No caso dos mal-casados, no Brasil. achamo-nos diante de uma interpretação deformante do texto do art. 218 do Código Civil – o que admite o êrro substancial de um cônjuge sôbre a pessoa do outro.

Tem-se entendido que êsse texto somente pode ser lido com o texto do artigo 219, aquêle que considera certos fatos, que não são erros, como erros essenciais.

Representação falsa ou inexata da realidade, enganar-se sôbre o efeito de uma declaração de vontade, conflito entre duas idéias de importância idêntica, – o respeito à vontade real (solução individualista) e a necessidade de segurança (predominância do interêsse social), o êrro é sempre vício da vontade.

Defeito dos atos jurídicos, em geral, foi, também, no casamento, admitido o êrro para torná-lo anulável, se tiver havido, por parte de um dos nubentes, ao consentir, êrro essencial quanto à pessoa do outro.

Criou-se, porém, a idéia de que, somente nos termos do art. 219 do Código Civil, seriam erros essenciais os que digam respeito à identidade de outro cônjuge, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum do cônjuge enganado; a ignorância de crime inafiançável, anterior ao casamento e definitivamente julgado por sentença condenatória; a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível por contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; o defloramento da mulher, ignorado pelo marido.

Êsses, de acôrdo com o conceito de êrro, não seriam êrro, mas ignorância. Êrro, a falsa ou inexata representação da realidade, todos êsses fatos, que a lei configura como erro, se ela, por uma ficção de direito, não os tivesse considerado como tal, não seriam pela doutrina incluídos nessa categoria, mas na de ignorância. Êrro é a falsa noção, que vicia a manifestação da vontade. Ignorância é a completa ausência de conhecimento sôbre aquilo de que se trata. A conseqüência dêsses dois estados de espírito é a mesma, diz CLÓVIS, para os atos jurídicos: num e noutro, a vontade não é real ou, antes, ser devia. Embora CLÓVIS diga que o Código considera as duas palavras sinônimas para os efeitos de direito, o certo é que, tratando-se do casamento, achou que devia declarar aquêles casos de ignorância que deviam ser considerados erros essenciais.

Direito comparado

No direito estrangeiro, francês, italiano, alemão, grande discussão existia sôbre se êsses casos, referidos pelo nosso art. 219 do Cód. Civil, seriam erro.

O Cód. Civil francês refere-se ao êrro sôbre a pessoa, erreur dans la personne, art. 180. Era a mesma expressão usada pelo Código italiano, art. 105. O Cód. Civil alemão, no art. 1.333, usava da expressão êrro sôbre a pessoa do outro cônjuge.

Foi intuito do Código, diz CLÓVIS, tentar esclarecer as obscuridades, que se haviam acumulado, e oferecer ao aplicador da lei seguros pontos de apoio, para se não desviar da senda indicada pela razão jurídica.

A nossa lei não estabeleceu, como a portuguêsa, que o êrro só teria por fundamento os casos, que especifica.

A nossa lei estabeleceu a regra geral do êrro, só a limitando quanto à pessoa do outro cônjuge.

Incluiu entre os casos de êrro, para retirar as discussões sôbre o assunto, os casos que, por conceito, não seriam êrro, mas que na lista dos erros poderiam ficar, para maior clareza.

Abandonou-se, porém, o art. 218, sob o fundamento de uma verdadeira interpretação deformante, para se entender que a regra geral, ali estabelecida, no artigo 218, não podia ter outro conteúdo senão o do art. 219.

À jurisprudência, pois, como em outros casos, apalpando as necessidades da vida, em contato com os casos diários que chegam ao seu julgamento, é que compete olhar de perto o art. 218 do Cód. Civil e verificar que nêle se acha o remédio para os desacertos conjugais, que estão perturbando a vida social e que as medidas legislativas não conseguem solucionar por encontrar pela frente as questões eleitorais, que, no ânimo do legislador, sobrelevam às necessidades sociais de tal natureza.

Comentando o art. 88 do Cód. Civil, em que se declara ser erro substancial o que disser respeito às qualidades essenciais de pessoa, a quem se refira a declaração de vontade, diz CLÓVIS que, em matéria de casamento, êsse erro assume grande relêvo, remetendo a atenção para os arts. 218 e 219, onde o assunto é particularmente tratado.

Ora, se o êrro essencial no casamento é sôbre a pessoa do outro cônjuge, entra no conceito de erro essencial todos aqueles casos em que o cônjuge, que errou, achasse que razoàvelmente a pessoa do outro cônjuge estaria compatível com a essência do casamento.

A essência do matrimônio é a vida em comum.

Se um cônjuge conhecesse a realidade quanto à pessoa do outro e que seria a de ser incompossível com a vida em comum, não erraria, casando-se. Não conhecendo, porém, essa realidade, errou ao se casar, dando seu consentimento sem ter avaliado razoàvelmente a substância do casamento.

Cônjuge, por exemplo, que não gostasse de viver em casa, cônjuge que não quisesse ter filhos, cônjuge que quisesse ter filhos, mas que não os quisesse educar, cônjuge que quisesse afastar de sua casa os membros da família do outro, cônjuge que não quisesse sair com o outro – são êsses casos de êrro essencial vistos à luz da essência do casamento.

Se os únicos erros essenciais fôssem os do art. 219, não se precisaria do artigo 218.

Por outras palavras, se os erros essenciais fôssem sòmente os que digam respeito à identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama, ignorância de crime inafiançável, de defeito físico irremediável, do defloramento da mulher, então bastaria êsse artigo, não se precisando do anterior, onde se diz que “é anulável o casamento se houve por parte de um dos cônjuges, ao consentir, êrro essencial quanto à pessoa do outro”.

Aos juízes, pois, e aos Tribunais do País é que cabe a missão política de resolver os casos de desajustes no casamento, que tanto tem empolgado a opinião pública do País e para o qual, com leis a serem feitas, parece que não há solução, ao passo que nas leis feitas a solução está à vista.

Até que ela chegue a se tornar direito comum, muito tempo se levará, muitas decisões serão dadas.

Juízes e Tribunais serão pioneiros e como pioneiros sofrerão as agruras do pioneirismo.

O caso do art. 218 do Cód. Civil é, sem dúvida, um caso de investigação corretora do direito, a que se refere o eminente JOSÉ CASTÉN TOBEÑAS, “Teoria de la Aplicación e Investigación del Derecho”, pág. 265.

Trata-se, em última análise, da conciliação sistemática, que, segundo SAVIGNY, se realiza “assinando um objeto especial a cada um dos textos contraditórios e fixando os limites de sua aplicação. Assim, podemos dividir o âmbito da regra em duas partes iguais ou bem tomar um dos textos como regra e o outro como exceção”.

É o caso dos textos dos arts. 218 e 219 do Cód. Civil, nos quais no primeiro se estabelece a regra geral de ser anulável o casamento por êrro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge, estabelecendo no art. 219 exceções em que, não se tratando de êrro essencial, entretanto como erros são considerados pela lei.

Seria caso de se dizer que teríamos interpretação evolutiva do texto do artigo 218.

No jôgo das fontes jurídicas, dos meios e instrumentos de elaboração do Direito, incumbe à jurisprudência, diz CASTAN TOBEÑAS, importante função conciliadora e de equilíbrio.

Texto esquecido, que a jurisprudência pode torná-lo vivo, no exercício de sua grande missão política, o do art. 218 do Cód. Civil, será a solução para os mal-casados no Brasil, onde o divórcio constitucionalmente não é admitido.

João de Oliveira Filho, advogado no Distrito Federal.

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Nota:

* Comunicação lida no Instituto dos Advogados Brasileiros, na sessão de 12 de novembro de 1953.

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