O direito real de servidão

SUMÁRIO: I. A servidão é um direito real. Crítica à expressão “servidões prediais” usada pelo Cód. Civil brasileiro. II. Definição da servidão e característicos. III. Classificação das servidões, sob o ponto de vista de sua constituição. IV. Divisão das servidões. Principais servidões urbanas e rústicas. V. Das pessoas que podem constituir servidão e das que podem adquiri-la. VI. Constituição das servidões. VII. Da transcrição das servidões no registro de imóveis. VIII. Dos direitos e ônus inerentes à servidão IX. Da extinção das servidões. X. Das ações relativas às servidões.

I. A servidão é um direito real. Crítica à expressão “servidões prediais” usada pelo Cód. Civil brasileiro.

1. Direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha.¹

A propriedade afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos os aspectos, sendo, pois, o mais extenso direito real.

O direito de propriedade é a relação entre a pessoa e a coisa, pela qual esta fica sujeita ao poder direto, absoluto e exclusivo daquela.

Além da propriedade, são direitos reais os enumerados no art. 674 do Cód. Civil, e se exercem sôbre coisas de que o titular não é proprietário.

Representam, assim, limitações ao direito de propriedade do outrem. Daí chamar-lhes o Código “direitos reais sôbre coisas alheias” (jura in re aliena).

A servidão é um direito real, de acôrdo com o art. 674, nº II, do Cód. Civil brasileiro. E um jus in re aliena: direito real sôbre coisa alheia, porque limita, em benefício de seu titular, o direito de propriedade de outrem.

2. No Direito Romano as servidões eram prediais e pessoais.

As prediais, as impostas a um prédio a favor de outro – res servit rei. E as pessoais (servitutes personales, vel servitutes personarum) eram direitos reais estabelecidos em benefício de uma pessoa, sôbre bens pertencentes a outrem. Tais servidões não podem separar-se das pessoas para as quais foram concedidas.²

O Direito Romano colocava entre as servidões pessoais: a) usufrutus; b) usus; c) habitatio; d) operae servorum aut animalis.³

O Cód. Civil brasileiro alinhou entre os direitos reais sôbre coisas alheias – jura in re aliena – o usufruto, o uso e a habitação (art. 674, III, IV e V).

Não lhes deu, contudo, o caráter de servidão, estabelecendo em capítulos distintos as normas sob as quais se regem, afastando-se, assim, o nosso Código do Direito Romano.

Bastaria, pois, que o Código dissesse – Das Servidões – e não – Das Servidões Prediais.⁴

II. Definição da servidão e característicos.

1. Servidão é um ônus real constituído em favor de um Prédio, chamado dominante, impôsto a outro prédio pertencente a dono diverso, denominado serviente, em virtude do qual o proprietário do segundo perde o exercício de algum de seus direitos dominicais sôbre a seu prédio, ou tolera que dêle se utilize, para certo fim, o proprietário do primeiro.

A servidão é um encargo, considerado em relação ao prédio serviente, e, ao mesmo tempo, é um benefício encarado em face do prédio dominante.

Das parcelas dos direitos dominicais, que adquire o dominante, resulta, para êle, uma posição jurídica ativa – o jus faciendi, ou a de proibir que o serviente pratique, em seu prédio, determinados atos – o jus prohibendi.⁵

A posição do proprietário serviente é passiva, destinado a suportar o encargo – in patiendo; ou obrigado a abster-se de exercitar certos atos – in non faciendo.

2. Característicos inerentes à natureza da servidão.

a) É um direito real e imobiliário.

É um direito real, por consistir em um encargo imposto sôbre um fundo em proveito de outro, com abstração das pessoas dos seus proprietários. Servitutem non hominem debere, sed rem. É imobiliário, porque afeta exclusivamente a propriedade imóvel.⁶

Nunca pode a servidão, em relação ao senhor do prédio serviente, traduzir-se na obrigação de fazer – servitus in faciendo consistere nequit.

É, de sua essência, um direito real, que recai diretamente sôbre a coisa, e sobre ela se exerce. Se o senhor do prédio serviente se obriga a praticar atos, em benefício do dono do prédio dominante, cria uma relação de direito pessoal, que se rege pelos princípios do Direito das Obrigações.⁷

b) É indivisível.

A servidão é indivisível, isto é, adere aos prédios, aproveitando a todo o prédio dominante e a cada uma de suas partes, e gravando todo o serviente, salvo se for constituída somente em favor de uma parte do dominante, ou se recair sòmente sôbre determinado lugar, como a servidão de trânsito.⁸

Do seu caráter de indivisibilidade resultam as conseqüências seguintes:

1º A servidão subsiste, no caso de partilha, em benefício de cada um dos quinhões do prédio dominante, e continua a gravar cada um dos quinhões do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro (Cód. Civil, art. 707).

2º A servidão não pode ser adquirida e nem exercida por partes, senão inteira e completa.

Assim, se uma parte do prédio dominante é vendida, as servidões inerentes ao mesmo prédio aderem integralmente à parte vendida, de modo que o comprador as exerce nos mesmos têrmos em que o primitivo proprietário.⁹

Se o prédio dominante fôr dividido, cada um dos co-proprietários conservará o exercício da servidão, em sua integridade, e, todos reunidos, como se fôssem um só proprietário dominante.

Se, por seu turno, for o prédio serviente dividido, cada co-proprietário sofrerá integralmente o exercício da servidão, e todos conjuntamente, como se fôssem um só proprietário serviente.

3° A servidão não se perde por partes, ainda que se conserve por partes.

Assim, se o prédio dominante pertence em comum a diversos indivíduos, o uso da servidão, por um dos condôminos, impede a sua extinção por usucapião em relação aos demais.¹⁰

4º A servidão não pode ser demandada por partes.

Assim, a sentença proferida em ação confessória, intentada por um só dos condôminos do prédio dominante, contra o dono do serviente, ou contra um só dos condôminos do serviente, aproveita, e prejudica, quanto ao reconhecimento da servidão, a uns e outros, como se todos houvessem sido autores e réus.¹¹

c) É inseparável.

A servidão é um acessório do prédio serviente, e do dominante, e dêles não se pode separar de nenhum modo, e para nenhum efeito. Não podem subsistir sem os prédios, a que se referem.

É assim que não pode, em separado, ser alienada, cedida ou hipotecada.¹²

É uma conseqüência de sua natureza, da limitação e modalidade no exercício dos direitos dominicais impostos ao proprietário do prédio, não constituindo a servidão, por si só, bem de natureza própria.¹³

d) Servitus servitutis esse non potest.

O conteúdo de uma servidão, não se pode tomar como base para a constituição de nova servidão, porque esta segunda seria constituída, não sôbre um prédio, mas sôbre a precedente servidão.

E, segundo o disposto no art. 695 do Cód. Civil brasileiro, não se permite conceber uma servidão que não recaia sobre prédio.

A regra servitus servitutis esse non potest – segundo o texto de PAULO,¹⁴ significa que não é permitido constituir uma servidão sôbre outra servidão, sem o consentimento do dono do prédio serviente.¹⁵

Constituiria uma transmissão parcial da servidão, o que não é permitido, segundo os princípios, e infringiria a regra da indivisibilidade da servidão.

e) Addre perpètuamente aos prédios, acompanhando-os em tôdas as suas passagens das mãos de um proprietário para as de outro.

Os modernos civilistas dizem que de perpetuidade só se poda falar no sentido de que, ao contrário das chamadas servidões pessoais, as prediais não são por sua natureza temporárias, isto é, não se extinguem com o desaparecimento da pessoa do titular.¹⁶

DE RUGGIERO, porém, defende o princípio da perpetuidade da causa, entendida em têrmos hábeis, esclarecendo que a durabilidade do serviço deve considerar-se como um requisito das servidões: “não obstante a ampla liberdade conferida aos proprietários de estabelecerem o que quiserem a cargo ou a favor dos seus prédios, repugna à própria natureza da mesma e é contrário à utilidade geral de uma propriedade fundiária não excessivamente onerada, um serviço passageiro, que satisfaça necessidades transeuntes do possuidor atual do prédio dominante, como a suscetibilidade precária do prédio serviente de prestar tal serviço”.¹⁷

A perpetuidade da causa deve considerar-se como um requisito ou elemento natural da servidão, no sentido de que esta deve cessar ou extinguir-se, desde que desapareça a necessidade do prédio dominante ou a possibilidade de o prédio serviente continuar a prestar o serviço.¹⁸

Uma das conseqüências da normal perpetuidade da servidão é a sua irremissibilidade, isto é, o proprietário do prédio serviente não pode obrigar o do prédio dominante, a desistir da servidão, recebendo o seu valor em dinheiro.¹⁹

f) A servidão não se presume; reputa-se, na dúvida, não existir.

A lei de acôrdo com o art. 524 do Código Civil, assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens.

A regra geral, em matéria de propriedade, é a da liberdade plena.

O proprietário tem sempre, a seu favor, o poder de dispor da coisa e de sua utilidade, com exclusão de qualquer outra pessoa.

Êsse poder, contudo, não é limitado, mas sujeito às necessidades sociais.

A servidão, como se viu acima, limita êsse direito do proprietário, abrindo, assim, uma exceção à regra geral da plena propriedade.

As exceções, porém, não se presumem, máxime quando restringem direitos.

Devem ser provadas de modo explícito. Na dúvida, reluta-se não existir.

Sendo a matéria de ordem stricti juris, as normas atinentes à servidão devem ser interpretadas restritivamente.

O titular da servidão deve exercita-la estritamente nos têrmos de sua constituição e de inteiro acôrdo com o seu fim, sem sair dos limites das necessidades a que ela buscou satisfazer.²⁰

Deve usá-la, portanto, civiliter modo, de forma menos onerosa ao prédio serviente.

g) Os prédios, dominante e serviente, devem pertencer a proprietários diversos.

A servidão tem por objeto a utilidade que um prédio alheio presta a outro prédio, também alheio. Um, que deve a servidão; outro, em favor do qual é ela devida.

Se ambos os prédios pertencessem a um só proprietário, essa utilidade já estaria intrinsecamente compreendida nos direitos dominicais do senhor de ambos os prédios.

Impossível seria a constituição da servidão em tal hipótese, pois ninguém pode ter servidão sôbre a sua própria coisa – nemini res sua servit.

“Questa regola” – escreve VENZI – “discende logicamente della natura della servitù che è un diritto reale su cosa altrui; e d’altronde è intuitivo che al proprietario è del tutto inutile una servitù sulla cose sua potendo da essa ritrarre tutte la utilità che voglia”.²¹

h) Os prédios devem ser vizinhos.

Vizinhança não significa, porém, contigüidade. Se há casos em que a contigüidade é indispensável, como nas servidões de estilicídio, tigni immittendi, oneris ferendi, não o é para outras, que podam existir entre prédios um tanto distantes, por exemplo, as servidões pecoris pascendi, pecoris ad quam adpulsus, aquam haustus.²²

Se os prédios podem deixar de ser contíguos, é necessário, porém, que se encontrem numa relação de distância tal que nossa prestar um serviço ao outro. Os prédios devem estar colocados em possibilidade de um poder prestar a utilidade de que o outro necessita.

Se entre dois prédios distantes fôr convencionada pelos proprietários uma relação de servidão, que se mostre ser artes uma sujeição do prédio serviente à pessoa do proprietário dominante, tal relação deve considerar-se de caráter obrigatório, e não uma servidão pròpriamente dita.²³

III. Classificação das servidões, sob o ponto de vista de sua constituição.

Do ponto de vista de sua constituição, as servidões podem ser naturais, legais, voluntárias e judiciais.

As que se constituem independentemente da vontade do homem; que são criadas por fôrça da situação dos lugares; que resultam de imposição da própria natureza das coisas – chamam-se naturais.

As servidões que, no interêsse comum da sociedade, são criadas por lei, a fim de que, por meio delas, se possam aproveitar as riquezas e utilidades dos prédios, que, sem êsse recurso, ficariam improdutivas e imprestáveis, denominam-se legais.

As servidões legais independem da vontade do proprietário serviente para a sua imposição; como, porém, são elas encargos limitativos da natural liberdade da propriedade alheia, em benefício de outra propriedade, também alheia, são por isso mesmo restritíssimos os casos da sua criação; e pelo que limitado é o seu número.²⁴

A maior parte dos autores modernos, bem como diversos Códigos, como o Código Civil brasileiro, não admitem como servidão a que resulta da lei, considerando as chamadas servidões legais como limitações impostas à propriedade no interêsse das boas relações de vizinhança. Não são, pois, pròpriamente servidões, mas direitos decorrentes da vizinhança.

Entretanto, se as servidões legais, ou os direitos de vizinhança, podem ser ampliados, ou restritos, por convenção, testamento, ou usucapião, nestes casos se pautam pelas mesmas regras das servidões convencionais.²⁵

As voluntárias ou de fato do homem – também chamadas convencionais – podem ser constituídas por ato inter vivos, inclusive por prescrição, seguido de transcrição do título no registro de imóveis, ou por testamento, e podem ter, ao contrário das servidões legais, os mais variados objetos, desde que tenham os caracteres essenciais das servidões prediais e não contrariem os princípios da ordem pública.²⁶

Algumas servidões são constituídas por sentença do juiz, quando êste, em ato de partilha, determina que um prédio preste ao outro certa servidão, quer para igualar os co-herdeiros, quer por necessidade para uso uns dos outros.²⁷

IV. Divisão das servidões. Principais servidões urbanas e rústicas. Servidões, sob o ponto de vista de seu exercício e quanto ao modo de sua manifestação.

1. Sob o ponto de vista de sua natureza, as servidões se dividem em urbanas e rústicas.

As primeiras compreendem os edifícios, quer dentro ou fora da cidade; as segundas, o solo ou os terrenos não edificados, quer dentro ou fora da cidade.²⁸

O critério diferencial entre uma e outra servidão se constitui não pela situação, mas pelo destino, pelo uso a que serve o imóvel.

A verdadeira distinção, pois, entre uma e outra servidão é a traçada pela sua destinação.

Os Códigos modernos deixaram de fazer menção desta classificação, que, efetivamente, não oferece, hoje, utilidade, porquanto a ela não estão ligados efeitos jurídicos de grande alcance, o que se não dava no Direito Romano.²⁹

“Nel diritto romano” – escrevem GROSSO e DEJANA – “a base della sistematica delle servitù sta la distinzione fra servitù rustiche e urbano, più precisamente tra servitutes o iura praediorum rusticorum e servitutes o iura praediorum urbanorum”.³⁰

Hodiernamente, “la distinsione persiste su basi puramente storiche, e ne rimangono per tradizione gli effetti fondamentali”.³¹

2. As principais servidões urbanas eram as seguintes:

a) Cloacae immittendi – direito de estabelecer esgôto através de prédio alheio.

“L’origine” desta servidão – segundo GIRARD – “est assez vraisemblablement rattachée aux reconstructions faites sans méthode après l’incendie de Rome par les Gaulois”.³²

DENIZ DE HALICARNASSO relata que o rei Tarquínio Prisco foi o primeiro que começou a construir esgotos na cidade de Roma.

A princípio, eram modestas, tornando-se depois magníficas no tempo dos imperadores; e tal era a veneração que os romanos rendiam a tais obras – diz SANTO AGOSTINHO – que chegaram a pô-las sob a proteção da deusa Cloacena.³³

b) Oneris ferenti – direito de apoiar uma construção em coluna ou parede de outrem.

Ao dono do prédio dominante compete fazer os reparos e consertos da parede ou muro de suporte, sôbre o qual recai o exercício desta servidão,³⁴ salvo convenção em contrário, estipulada pelas partes.

c) Tigni immittendi – direito de meter trave em parede do vizinho.

Distingue-se a servidão tigni immittendi da oneris ferendi em que, nesta, o seu titular edifica e faz pêso sôbre tôda a parede, muro ou pilastra do vizinho; ao passo que, naquela, êle só mete traves e faz pêso, apenas, em uma parte da parede ou muro.³⁵

d) Protegendi – de avançar o cano de goteiras do seu telhado ou de fazer alguma galeria ou sacada sôbre o prédio alheio.

Quando fôr mister o direito de apoio, haverá o concurso de duas servidões – o jus protegendi et oneris ferendi – sendo cada uma delas regida por princípios próprios.

e) Stillicidii vel fluminis recipiendi – de ter goteiras ou descargas de águas pluviais.

O proprietário de um edifício é obrigado a construir o seu telhado de maneira que as águas pluviais que sôbre êle caírem corram para o seu próprio terreno ou para a via pública.

Para que tais águas possam ser esgotadas pelo telhado ou terreno do vizinho, é preciso que exista a necessária servidão denominada servitus stillicidii, que consiste no direito que tem o proprietário de escoar as águas pluviais que caem sôbre o seu telhado, pelo telhado ou terreno do vizinho.³⁶

O escoamento das águas, nesta servidão, se opera por meio de goteiras (per stillicidium), ou por meio de canos, tubos ou calhas.³⁷

O dono do prédio dominante, porém, não poderá lançar para o prédio vizinho as águas provenientes dos usos domésticos; como não poderá, também, lançar as águas corrompidas ou carregadas de detritos, pois a servidão deverá limitar-se, exclusivamente, às águas pluviais.³⁸

f) Luminum – no direito de abrir janelas e frestas.

Constituída que seja esta servidão, dela decorrem as conseqüências seguintes:

a) a de não poder o dono do prédio serviente levantar o seu edifício de modo a impedir que a luz penetre no prédio do titular da servidão, pelas referidas janelas ou frestas;

b) a de não poder, também, plantar árvores que projetem sombras, de maneira a empanar a luz e escurecer o prédio dominante.³⁹

Se a servidão de luz foi instituída para clarear um edifício de dois andares, não poderá o titular do prédio dominante invocá-la para um terceiro andar que tenha posteriormente levantado.

g) Prospectus – de gozar das janelas ou do terraço de nossa casa, de uma vista ou aspecto que nos seja agradável.

O titular da servitus prospectus tem o direito de impedir que o proprietário serviente levante edifícios, plante árvores ou faça qualquer obra tendente a embaraçar ou a diminuir a beleza da vista ou do aspecto.⁴⁰

h) Ne luminibus officiatur – consistente na obrigação imposta ao dono do prédio serviente de não poder, quer por meio de edificação ou plantação de árvores, ou por qualquer outra obra que seja, embaraçar a entrada da luz no prédio dominante.⁴¹

Não se deve confundir esta servidão com a servidão lumen, ainda que ambas sejam semelhantes e de resultados quase idênticos.

A servidão lumen confere o direito de abrir janelas sôbre a herdade vizinha; ao passo que pela servidão ne luminibus officiatur o vizinho não pode levantar o seu prédio ou fazer qualquer outra obra que possa diminuir a luz do prédio dominante.

Quer se trate, porém, da servidão ne luminibus officiatur, quer se trate da servidão lumen, o dono do prédio serviente poderá ser compelido a suspender as obras que tenha começado ou a demolir as que já concluiu, se forem contrária; ao exercício da servidão, e tendentes a empanar a luz que é devida ao prédio dominante.

i) Altius non tollendi – que é o direito de proibir que o vizinho levante o edifício mais alto ou além de certa altura.

A proibição entende tão-sòmente com edifícios; ao dono do prédio gravado, pois, é livre fazer nêle plantações de árvores.

A servidão altius non tollendi, embora considerada em Direito como subsistente por si mesma, de ordinário tem como razão final o direito de luz ou de vista.⁴²

3. Eram consideradas rústicas as servidões seguintes:

a) A de trânsito ou passagem.

O Direito Romano estabelecia na servidão de trânsito três graus: iter, actus, via.

Iter – direito de passagem por prédio alheio.

Na servitus itineris o homem pode passar a pé, a cavalo ou em liteira. Mas o que a caracteriza é a passagem da pessoa. O mais é acessório.

Actus – direito de passagem com carro ou gado grosso.

É certo que na servitus actus, além do rebanho, passa o condutor dêste. Mas o que caracteriza esta espécie de servidão é a passagem do rebanho.

Via – direito de passagem de qualquer modo, incluindo o de construir uma estrada através do prédio serviente para uso do dominante.

A servitus vide são tôdas as outras reunidas e ainda mais alguma coisa.

A servidão actus compreende a iter, assim como a servidão via compreende as iteret actus.

“Qui habet iter, actum non habet. Qui actum habet et iter habet. Iter et actum in se contenet via”.

Quem tem a servidão iter não tem a servidão actus; quem tem, porém, a servidão actus tem, também, a servidão iter; e quem tem a servidão via tem, ao mesmo tempo, as servidões iter et actus.

Não constituem servidão as passagens e atravessadores particulares, por propriedades também particulares, que se não dirigem a fontes, pontes, ou lugares públicos, privados de outras serventias (Código Civil, art. 562).

b) Aquaeductus – direito de derivar água viva et perennis, de nascente ou fonte do prédio serviente ou de outro prédio, ou de rio, por meio de um rêgo superficial (rivus), ou cano subterrâneo (specus), ou tubagem (fistulae), ou arcaria, sendo êste o caso mais típico do aqueduto.

Concedida que seja a servidão de aqueduto, igualmente ficará concedido ao seu titular o direito de penetrar no prédio serviente, para proceder a limpeza, desobstrução, consertos e reparos do aqueduto.

A concessão de uma servidão implica o gôzo de coisas e a faculdade de atos que levem ao seu exercício, e sem os quais ela ficaria inoperante.

“Concessa servitute, ea omnia cencentur concessa sine quibus servitute quis uti non potest”.

c) Aquae haustus – direito de prêsa ou de buscar água de fonte ou poço.

Não tem sido aceita, por todos, a distinção, entre a servidão de prêsa e a de aqueduto.

No Direito Romano, o aqueduto (jus aquae ducendi per fundam alienum) abrangia o direito de prêsa de água, confundindo-se dêste modo as duas servidões.

Neste mesmo sentido têm se pronunciado alguns autores modernos, afirmando-se, até mesmo, que a servidão de prêsa é que constitui a servidão de aqueduto pròpriamente dita, sendo o rêgo ou cano condutor uma servidão de aqueduto imprópria.

Outros jurisconsultos afirmam que a essência da servidão de aqueduto consiste na condução da água através do prédio de outrem. Encarada sob êste aspecto, a servidão de aqueduto cofundia-se, fàcilmente, com a de prêsa, já que esta consiste na derivação das águas.

A confusão entra as duas servidões é injustificável. Prova-o a possibilidade de poder existir a servidão de prêsa sem a de aqueduto.

O elemento característico e diferencial da servidão da aqueduto é o cano ou rego condutor que atravessa prédios alheios. Só êste fato constitui limitação ao direito de propriedade e só a êle deve atender-se na determinação da natureza da servidão.

A servidão de prêsa tem por conteúdo a derivação e apropriação das águas por meio de obras realizadas em prédio alheio. A servidão de aqueduto tem por conteúdo o cano ou rêgo condutor dessa água, uma vez derivada.

Deve entender-se por cano ou rêgo condutor qualquer meio por que a água seja conduzida através do prédio alheio.

O aqueduto só constituí servidão quando a condução das águas se faz através de prédio alheio e só poderá considerar-se servidão pròpriamente dita se êsse aproveitamento se der em favor de determinado prédio.⁴³

d) Pecoris ad aquam adpulsus – direito de levar o gado a beber água.

Sendo esta servidão concedida para a utilidade do prédio dominante, os animais que poderão ir beber água na fonte, poço, reservatório ou ribeiro alheio, deverão ser tão-sòmente aquêles que estiverem localizados no imóvel dominante e destinados aos seus serviços, não podendo, pois, o titular da servidão nela incluir animais alheios ou de procedência diversa.⁴⁴

A concessão desta servidão supõe, também, a de caminho para serem conduzidos os animais ao lugar em que êles têm de beber água; e, ainda que o título seja omisso neste ponto, deverá ela ser entendida como tendo sido concedida com o respectivo caminho.⁴⁵

e) Pecoris pascendi – consistente no direito de apascentar gado.

No silêncio do título, a respeito desta servidão, observam-se as regras seguintes:

a) só podem ser levados a pastar no prédio serviente os animais do prédio dominante, qualquer que seja a espécie a que pertençam, com exceção tão-sòmente dos daninhos;

b) se a herdade serviente é também destinada a cultura, a servidão não pode ser exercida senão depois de colhidos as frutos;

c) é lícito ao senhor da herdade serviente ter também os seus rebanhos a pastar nela (jus campascendi); mas se o pasto é insuficiente para os rebanhos dum e outro, prevalece o direito do dono do prédio dominante.⁴⁶

Tem-se discutido nos tribunais se o encargo de pastagem ou o direito de pastorear gado em prédio alheio é uma servidão; e têm sido divergentes as decisões. Mas, quando o encargo seja constituído a favor de um prédio e de proprietário indeterminado, êle é incontestàvelmente a servidão pecoris pascendi do Direito Romano, ou de usar dos pastos, como diziam os nossos praxistas.⁴⁷

O Direito Romano menciona e regula outras servidões rústicas, entre as quais:

a)aquae recipiendi – ou obrigação de receber águas de prédio superior;

b) aquae educendi – ou direito de descarregar as águas para o prédio inferior;

c) navigandi – direito de atravessar lago ou ribeiro do prédio vizinho;

d) calcis coquendi, cretae eximendi, arenae fodiendi – direito de extrair calcários, barro ou areia;

e) habendi figulinas – direito de ter forno;

f) uvas premendi – direito de vinificação;

g) non exercendae piscationis – abstenção de pescar.

4. Sob o ponto de vista de seu exercício, as servidões se dividem em contínuas e descontínuas.

Contínuas são as que, uma vez estabelecidas, se exercem, ou se podem exercer, independentemente de prática continuada de atos por parte de seu titular, como, por exemplo, a de passagem de água, a de vista, e tôdas as negativas.

É servidão negativa aquela que tem por objeto uma abstenção de determinados fatos por parte do prédio serviente, e, como tal, não exige para o seu exercício, por parte do prédio dominante, prática de qualquer ato. Tem por objeto impedir o proprietário serviente de usar livremente o seu prédio (altius non tollendi, non aedificandi).

É afirmativa, se confere o direito de usar de algum modo um prédio alheio (passagens, águas, vistas).

De contínuas, ao contrário, são as que dependem de atos repetidos, praticados espaçadamente, como, por exemplo, as de trânsito e de tirada de água.

Ser contínua e ser descontínua, não quer dizer que num caso as servidões sejam incessantes e no outro não.

O uso das servidões contínuas pode deixar de ser incessante, como casos há em que a servidão descontinua é incessante.

“Assim, será contínua a servidão de aqueduto cujo exercício só tem lugar em determinados dias ou horas do ano, e será descontínua a servidão de passagem para um prédio, que se exerce regularmente todos os dias”.⁴⁸

Servidão contínua é aquela cujo uso ou exercício é independente de fato do homem, no sentido de que a ação dêste, se existe, só constituir condição da sua existência, mas não condição do seu exercício.

Servidão descontínua é aquela cujo piso ou exercício se traduz na própria atividade do homem, na prática, cessante ou incessante, de atos.⁴⁹

5. Quanto ao modo da sua manifestação, as servidões se dividem em aparentes e não-aparentes.

Aparentes são as que se revelam por meio de obras exteriores, como seja a de aqueduto.

Não-aparentes, ao contrário, as que não se manifestam por sinais exteriores, como a servidão altius non tollendi.

A base, pois, da distinção entre estas duas espécies de servidões está na existência ou inexistência de obras eu sinais que as revelem. Por sinal, deve-se entender tudo aquilo que possa conduzir à revelação de qualquer coisa ou fato, principalmente os indícios que revelam a existência de obras destinadas a facilitar ou tornar possível a servidão, como as clarabóias nos aquedutos ou minas.

Nem todo e qualquer sinal será bastante para que possa dizer-se que existe uma servidão aparente. Para que os sinais conduzam a essa conclusão será, necessário que sejam visíveis, permanentes e inequívocos, pois só dêste modo poderão indicar a existência de servidão aparente.⁵⁰

6. A servidão ainda poderá ser:

a) contínua e aparente – como a de aqueduto;

b) contínua e não-aparente – como a altius non tollendi;

c) descontinua e aparente – como a de trânsito por caminho aberto no terreno;

d) descontinua e não-aparente – como a de trânsito e de tirar água, sem ser por caminho manifestamente visível.⁵¹

V. Das pessoas que podem constituir servidão e das que podem adquiri-la. Das pessoas que não podem adquirir servidão.

1. Das pessoas que podem constituir servidão.

A servidão de caminho, salvo o caso de aquisição por fôrça da lei, de adjudicação ou de prescrição aquisitiva, só pode ser constituída pelo proprietário do imóvel serviente.

Não é, porém, todo e qualquer proprietário que o pode fazer. É necessária a capacidade de alienar a coisa que vai ser onerada, pois a constituição de uma servidão importa alienação de uma parcela da propriedade.⁵²

Assim, podem constituir servidão:

a) o que tenha capacidade para alienar, por ato inter vivos ou causa mortis;

b) o fiduciário;

c) o proprietário do domínio resolúvel;

d) o proprietário do domínio útil; e) o co-proprietário de um imóvel em comum, desde que concorra o consentimento de todos os demais condôminos conjuntamente;

f) o proprietário de um imóvel já gravado de servidão, contanto que o seu exercício não prejudique o exercício da servidão preexistente.

Nos casos das letras b, c e d, supra, cessado o fideicomisso, ou a resolução do domínio, ou a consolidação do domínio útil com a nua-propriedade, extinta fica a servidão imposta.

2. Pessoas que não podem constituir servidão.

Se, como ficou explanado acima, é necessária a capacidade de alienar a coisa que vai ser onerada, segue-se que não podem constituir servidão:

a) o usufrutuário;

b) o nu-proprietário;

c) o marido sem outorga uxória;

d) os relativa ou absolutamente incapazes; bem como os tutôres, curadores, e, em geral, todos os administradores que tiverem bens alheios confiados à sua administração.

3. Pessoas que podem adquirir servidão.

O primeiro requisito para adquirir-se servidão é ser o beneficiado proprietário do prédio dominante, e ter capacidade para sua aquisição.

“Nemo enim potest servitutem adquirere, vel urbani vel rustici praedii, nisi qui habet praedium” – diz ULPIANO (Frag. 1º, § 1°, do Dig., L. 8°, tít. 4°) – “communia praediorum, tam verborum, quam rusticorum”.

Podem adquirir servidão:

a) o titular do domínio resolúvel;

b) o proprietário do fundo onerado com usufruto, percebendo o usufrutuário os respectivos benefícios, enquanto durar o usufruto;

c) o co-proprietário de um prédio em comum, se houver o consentimento conjunto dos demais condôminos – “Per unum socium communi solo servitus adquiri non potest” (Frag. 5º do Dig., L. 8°, tít. 4°);

d) o usufrutuário, em favor do prédio sujeito ao usufruto;⁵³ e bem assim o enfiteuta, em favor do prédio dado em enfiteuse.

Tais servidões, porém, só duram enquanto durarem o usufruto e a enfiteuse, extinguindo-se logo que o imóvel se devolva para o senhorio direto.

4. Pessoas que não podem adquirir servidão.

Não podem adquirir servidão:

a) o proprietário exclusivo de um prédio não pode adquirir servidão de caminho em vantagem dêsse prédio e em desvantagem de outro prédio, do qual seja co-proprietário; se, porém, o proprietário do prédio dominante tornou-se co-proprietário do prédio serviente, quando já existia a servidão de caminho, esta prevalece;

b) não pode, também, uma pessoa adquirir servidão em proveito de um terceiro, mas, apenas, no seu próprio – “Servitutem recipere, nisi sibi, nemo potest” (Frag. 5º, Dig., L. 8º, tít. 4°).

VI. Constituição das servidões.

1. A servidão pode constituir-se:

a) por ato inter vivos;

b) por disposição de última vontade;

c) por destinação do proprietário;

d) por ato judicial;

e) por proscrição aquisitiva;

f) por fôrça da lei.

2. Por ato inter vivos.

Podem ser realizadas servidões por ato inter vivos mediante qualquer espécie de convenção ou contrato lícito, como, v. g., a compra e venda, a doação, etc.

Mas, como convenções ou atos do domínio das obrigações, não conferem em regra direito real, que tal é a servidão; outorgam, apenas, a faculdade de exigir a tradição necessária ao exercício dos direitos reais, e, portanto, das servidões. Cessa esta regra nas servidões negativas, pois, consistindo estas na inação do dono do prédio serviente, só se manifesta o direito do dominante quando, praticado ou na iminência de ser praticado o ato contrário à servidão, fôr esta infringida ou ameaçada.⁵⁴

3. Por disposição de última vontade.

A servidão poderá, também, ser constituída por testamento, denominando-se a servidão assim instituída – servitus legata.

Uma das condições para a constituição da servidão é a existência de dois prédios pertencentes a proprietários diversos. Tal condição deverá ser observada, tratando-se da servidão instituída por testamento, pelo que deverá o testador ser proprietário do prédio objeto do gravame, em favor do prédio de seu vizinho.

A mesma condição deverá ser exigida com relação ao legatário, o qual, por seu turno, deverá igualmente ser proprietário do prédio que o testador pretende favorecer com a constituição do ônus.⁵⁵

4. Por destinação do pai de família.

Por destinação do proprietário constitui-se servidão quando o dono de dois prédios vizinhos estabelece sôbre um serventias de caráter aparente e contínuo em favor do outro e posteriormente aliena um dêles, ou um e outro passam por sucessão a pertencer a donos diversos, as serventias estabelecidas assumem a natureza de servidões, salvo cláusula expressa em contrário.⁵⁶

BEVILÁQUA entende, porém, que, pelos cânones fundamentais do instituto, deve-se reconhecer que, na sistemática do Cód. Civil não há a servidão constituída por destinação do proprietário, aduzindo, ainda, que, o Cód. Civil brasileiro manteve-se fiel à doutrina romana.⁵⁷

São necessárias as seguintes condições, para a constituição desta espécie de servidão:

a) a existência de dois prédios, de forma que um possa prestar utilidade a outro;

b) o instituidor deve ser proprietário de ambos os prédios;

c) as serventias devem ser aparentes;

d) as serventias que o proprietário estabelecer, para utilidade do prédio favorecido, devem ser com o intuito de convertê-las em servidão, e não como meros fatos acidentais;

e) a posterior separação dos dois prédios, que devem passar a pertencer a donos diversos.

Enquanto os dois prédios pertencerem ao mesmo proprietário, não constitui um cargo excepcional sôbre a propriedade, porque, sendo o titular de ambos o mesmo indivíduo, tal limitação seria inadmissível, pois o proprietário de uma coisa não pode ter servidão sôbre ela. Tendo êle, no domínio, um título geral, legítimo e suficiente, para conferir-lhe o uso e gôzo de tôdas as utilidades, de que a coisa é suscetível, a servidão careceria de objeto. E não pode haver servidão que não confira seu titular um dos usos da coisa pertencente a outrem.

Daí o conciso brocardo de PAULO: Nemini res sua servit.

E ainda porque, se êle fêz obras pelas quais surgiu aquela situação, também as poderá desfazer livremente. Existe, apenas, uma situação de fato que não tem significado jurídico, podendo tê-lo sòmente no caso de haver separação dos prédios.

Mas, ainda neste caso, é necessário que haja, no ato da separação, a intenção de se constituir a servidão.⁵⁸

5. Por ato judicial.

Nas ações divisórias pode o juiz, atendendo à comodidade da divisão, ao interêsse das partes e à igualdade da partilha, constituir servidão na parte do prédio atribuída a um em proveito da parte aquinhoada a outro.⁵⁹

6. Da prescrição aquisitiva.

Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada, revestida dos requisitos preestabelecidos em lei. É a transformação de uma relação exterior de fato em uma relação de direito. É a posse gerando o domínio.

Não é, porém, só a propriedade que se adquire por êste meio, mas é, também, modo legal da aquisição das servidões.

O art. 698 do Cód. Civil prescreve que a posse incontestada e contínua de uma servidão por 10 ou 20 anos, nos têrmos do art. 551, autoriza o possuidor a transcreve-la em seu nome no registro de imóveis, servindo-lhe de título a sentença que julgar consumado o usucapião.

Os mesmos requisitos, pois, exigidos para o usucapião da propriedade, são necessários para o da servidão.

Para a servidão de 10 ou 20 anos, devem encontrar-se reunidos e concorrentes os seguintes elementos:

a) posse contínua;

b) exercida pacífica e pùblicamente;

c) justo título;

d) boa-fé;

e) coisa hábil.

O produto dêstes elementos essenciais é o que na técnica jurídica se denomina posse ad usucapionem.

Nem tôdas as servidões, porém, podem ser constituídas por prescrição, mas, apenas, as aparentes.

A servidão não-aparente não pode ser adquirida por usucapião. Estatui o Código Civil, em seu art. 697, que a servidão dessa espécie só por meio de transcrição pode ser estabelecida. Quer dizer, ensina CLÓVIS BEVILÁQUA, que qualquer que seja a sua origem só a transcrição a constitui. Daí resulta que o usucapião não pode gerar a servidão não-aparente, como, aliás, prescrevem várias legislações, por lhe faltarem as instalações que sirvam de base e ponto de partida ao direito.⁶⁰

7. Por fôrça da lei.

As servidões públicas se constituem não só pelos meios previstos no Cód. Civil (contrato, destinação do proprietário, usucapião, etc.), mas também se podem originar diretamente da lei, meio aquisitivo que, sendo estranho ao direito privado, constitui, no entanto, uma das modalidades mais freqüentes da sua instituição, haja vista o caso das servidões militares, das servidões às margens das rodovias e estradas-de-ferro, etc.⁶¹

VII. Da transcrição das servidões no registro de imóveis.

1. Prescreve o art. 697 do Cód. Civil:

“As servidões não-aparentes só podem ser estabelecidas por meio de transcrição no registro de imóveis”.

Deve-se concluir dêste artigo, por argumento a contrario, que as servidões aparentes podem ser estabelecidas por simples contrato, sem necessidade de registro?

Em certos caos o argumento a contrario é convincente, ou fortissimum, como diz PAPINIANUS, no L. 1, D. 1, 21, mas em outros é até subversivo do próprio princípio que se quer aplicar.

Plerumque subvertitur.

Do fato de se mencionar uma hipótese não se deduz exclusão de tôdas as outras. Pode-se aduzir com intuito de demonstrar, esclarecer: a título de exemplo. Portanto, o argumento oferece perigos, é difícil de manejar no terreno vasto do Direito comum. Ali caberia a parêmia oposta positio unius non est exclusio alterius: a especificação de uma hipótese não redunda em exclusão das demais.⁶²

2. A servidão, de acôrdo com a enumeração do art. 674, nº II, do Cód. Civil, é um direito real.

Os direitos reais sôbre imóveis, constituídos ou transmitidos por ato entre vivos, só se adquirem depois da transcrição, ou da inscrição, no registro de imóveis, salvo os casos expressos estabelecidos no Código, de acôrdo com a regra do art. 676 do mesmo Código.

Segundo CLÓVIS BEVILÁQUA, o Código quer que se registrem todos os direitos reais, que se fundem num ato jurídico entre vivos, e, sendo as servidões direitos reais, entram na regra.⁶³

No Direito antigo, todas as servidões instituídas por atos entre vivos ou adquiridas por usucapião, dependiam da transcrição para valer contra terceiros (decreto nº 370, de 1890, arts. 241 e 249). Em seu art. 697, o Cód. Civil alude, apenas, às servidões não-aparentes, como dependentes de inscrição, no registro de imóveis. Entretanto, por fôrça do art. 675 do citado Código, tôdas as servidões, que se adquirem por usucapião, devem ser inscritas (art. 698), e tôdas as que se constituem por ato entre vivos não podem dispensar essa formalidade para sua aquisição. Essa é a lição de JOÃO LUÍS ALVES,⁶⁴ que considera desnecessário, senão inconveniente, pelas dívidas que ao desprevenido intérprete poderia sugerir, o preceito do art. 697 do Cód. Civil.⁶⁵

Não existem, pois, servidões aparentes que não dependam de transcrição.

3. As servidões não-aparentes sòmente têm existência quando inscritas no registro – o que constitui o título tenesmo de sua existência jurídica.⁶⁶

A exigência imperativa do art. 697 do Cód. Civil não atinge as demais servidões, ou sejam, as aparentes, que podem ser constituídas por ato entre vivos, testamento, adjudicação no juízo divisório e usucapião. Seja, porém, qual for o título de constituição da servidão, está sujeito ao registro de imóveis, como direito real, por força do disposto no inciso III do artigo 856 do Cód. Civil. Todavia, “a certidão do registro não é o título de sua existência jurídica”. Enquanto que, em se tratando de servidões não-aparentes, a sua existência fica dependente da transcrição do título no registro.⁶⁷

VIII. Dos direitos e ônus inerentes à servidão

1. Os direitos e ônus, resultantes da servidão, devem ser regulados pelo título constitutivo.

O uso da servidão restringir-se-á às necessidades do prédio dominante, evitando, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente, segundo o disposto no art. 704 do Cód. Civil.

“Le propriétaire du fonds dominant” – esclarece VAN WETTER – “doit exercer la servitude de la manière déterminée par le titre constitutif et, dans le silence du titre, de la façon la moins onéreuse pour le voisin; les servitudes sont des exceptions au droit commun de la propriété et partant de stricte interprétation”.⁶⁸

A servidão deve ser exercida civiliter, isto é, de modo que não impeça o exercício dos direitos do dono do prédio serviente, não incompatíveis com o exercício da servidão.

De outro lado, é defeso ao dono do prédio serviente praticar atos que embaracem o uso da servidão ou molestem o seu exercício:

“Le propriétaire de la chose assujetie” – informa MAYNZ – “ne peut rien faire qui tende à empêcher l’usage de la servitude ou a le rendre plus incommode”.⁶⁹

2. Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro, certo, porém, que, nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e esta exclui aquela. V. g., a servidão viae inclui a servidão actus, e esta exclui a servidão viae.⁷⁰

Non debet, cui plus licet, quod minus est non licere.

3. Sendo omisso o título constitutivo, dono do prédio dominante tem direito a:

1º Fazer no serviente tôdas as obras necessárias à sua conservação e uso, as quais devem correr por sua conta, salvo se contrário expressamente dispuser o título.⁷¹

Neste caso, o dono do prédio serviente lerá exonerar-se, abandonando a propriedade ao dono do dominante.⁷² Rem derelinquendo.

Esta faculdade pode ser exercida, não só pelo dono do prédio serviente, que se obrigou no título, mas também por qualquer dos seus sucessores, para os quais se transmitiu a mesma obrigação propter rem.⁷³

Os intérpretes discutem a respeito da extensão do direito de abandono do dono do prédio serviente.

Esclarece FAGGELLA: “Alcuni ritendo limitato l’abbandono alla sola parte del fondo che sopporte la servitù, altri endendolo alla sua totalità, e altri opinando che sia una questione di fatto da risolvere accertando se su tutto o su uma partesi exerciti attualmente la servitù. E quest’ultima opinione sembra preferibile, perchè il concetto delle disposizioni è quello conciliare i diritti del titolare con i diritti del proprietario del fondo servente, che si è avuto cura di non danneggiare. Ed è vero che la servitù, come diritto reale cade, indivisibilmente, su tutto il fondo; ma é pur vero che l’esercizio è limitato all’utilità che se ne ricava; e quest’utilità si restringe, con l’esercizio, alla sola parte del fondo che ne forma l’oggetto attuale”.⁷⁴

Se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos (art. 699), na proporção c!a utilidade que cada qual dela tirar.⁷⁵

Deve notar-se, porém, que em muitos casos não será fácil estabelecer a proporção de cada proprietário nas vantagens da servidão; e então devem todos êles contribuir por igual.

Demais, há servidões que os co-interessados dominantes usam integralmente e não por partes; e pelo menos as obras para elas necessárias devem ser custeadas per capita.⁷⁶

2º Cortar as árvores que, de qualquer maneira, causam dano à servidão.⁷⁷

3° Pôr, no prédio serviente, mestres-de-obras, e operários, para os serviços e consertos precisos.⁷⁸

4° Conduzir, pelo prédio serviente, os materiais para as obras e reparações da servidão.⁷⁹

5° Exercer tôdas as servidões necessárias ao exercício da servidão.

Assim, a servidão de tirar água acarreta virtualmente a de trânsito para a fonte serviente.⁸⁰

4. O senhor do prédio serviente, de sua parte, é obrigado a:

1° Sofrer os atos que fazem objeto da servidão: adminicula servitutum.

O “adminicula servitutum”. Dispõe o Cód. Civil, no art. 699, que “o dono de uma servidão tem direito a fazer tôdas as obras necessárias à sua conservação e uso”, reforçando essa regra ao dispor, no art. 702, que “o dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o uso legítimo da servidão”.

Tais direitos, emergentes dêsses dispositivos, são os adminicula servitutis, os acessórios da servidão, indispensáveis para o seu exercício e inerentes às vantagens que podem proporcionar.

Êles exprimem o direito do proprietário do prédio dominante fazer tudo aquilo que é necessário para o uso da servidão e representam para o dono do prédio serviente, como assinala JOSSERAND, uma obrigação puramente passiva, de se abster de todo ato que ofenda aos legítimos interêsses da servidão ou a torne mais incômoda.⁸¹

No que entende particularmente com a servidão de passagem d’água ou de aqueduto, os respectivos adminicula servitutis compreendem a passagem ao longo do aqueduto, a reparação e limpeza dêste, e o próprio depósito de materiais, nos terrenos dos proprietários dos prédios servientes, para consêrto do aqueduto.

Desde que a lei, ensina a respeito DIAS FERREIRA, que reconhece um direito, legitima os meios indispensáveis para o seu exercício, não pode negar-se ao dono do prédio dominante a faculdade de fazer no prédio serviente tôdas as obras necessárias para uso e conservação da servidão, como consertar o aqueduto, contanto que não torne mais oneroso, ou de maior prejuízo ao dono do prédio serviente, e, portanto, o direito de percorrer êle e os seus operários pelo prédio serviente, depositar ali os materiais para levar a efeito tais obras.⁸²

Êsse direito, porém, deve ser exercido de modo a causar ao dono do prédio serviente o menor incômodo possível.

O proprietário do prédio dominante responde pelos danos que causar no prédio serviente, além do que, naturalmente, decorre da construção da obra exigida para o uso da sua servidão, e, ainda, pelos que resultarem da falta de conservação da obra que tiver construído.⁸³

2° Abster-se de embaraçar o uso legítimo da servidão, ou de diminuir-lhe as vantagens.⁸⁴

3° Não constituir novas servidões, que prejudiquem a já constituída.

Como, porém, a servidão sempre se entende em têrmos estritos,⁸⁵ não está o dono do prédio serviente impedido de:

a) exercer o direito, concedido em favor do prédio dominante, desde que não prejudique a servidão constituída, como passar pelo caminho;⁸⁶

b) constituir novas servidões, da mesma, ou diversa natureza, em favor de outros prédios, contanto que não ofendam, ou diminuam, as servidões preexistentes;⁸⁷

c) remover a servidão de um local para outro, contanto que o faça à sua custa, e não diminua em nada as vantagens dó prédio dominante.⁸⁸

Questão importante é, também, a do local da servidão. Êste local pode ser fixado por acôrdo no título constitutivo. Mas, sé o lugar não estiver convencionado, a qual dos proprietários compete a sua fixação? Divergem as opiniões, mas, visto que o lugar deve ser marcado onde fôr menos oneroso ao prédio serviente, é o proprietário dêste prédio quem o deve indicar.⁸⁹

IX. Da extinção das servidões

Extinguem-se as servidões:

1° Pela destruição do prédio dominante, ou serviente, ou por acidente, que torne impossível o exercício da servidão.

Perece o direito, perecendo o seu objeto, dispõe o art. 77 do Cód. Civil.

O perecimento da coisa, objeto imediato do direito real, tem por efeito normal extinguir a respectiva relação jurídica.⁹⁰

A perda pelo perecimento do objeto é a forma absoluta de perecimento do direito.

Esta causa de extinção é comum todos os jura in re.⁹¹

A destruição ou perda da coisa pode ser física ou legal, verificando-se a última quando ela é retirada do comércio.

“Les servitudes s’éteignenti” – diz VAN WETTER – “lorsque le fonds servant périt légalement en sortant du commerce”.⁹²

Se perecer só parte do prédio serviente, subsistirá na parte restante; se estava assinada na parte que pereceu, renovar-se-á na parte subsistente; em ambos os casos, é claro, se isso fôr possível.⁹³

A servidão, porém, renascerá ipso jure se o prédio serviente voltar à situação anterior, por exemplo, se o prédio demolido fôr reedificado, contanto que esta restauração se faça antes de se operar a prescrição.⁹⁴

2º Pela confusão, isto é, pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa.⁹⁵

“A reunião dos dois prédios na mesma pessoa, tanto se pode dar sendo adquirido o prédio dominante pelo proprietário do prédio serviente ou vice versa como sendo adquiridos os dois prédios por terceiro. Em qualquer dêstes casos, deixa de existir, pela confusão, um dos requisitos fundamentais da servidão, qual seja o encargo impôsto num prédio em proveito de outro prédio pertencente a dono diferente, requisito que deriva de não se poder admitir no gôzo do direito de propriedade a limitação que pela servidão se constitui, desde que ao proprietário do prédio pertença a servidão”.⁹⁶

Em qualquer das hipóteses acima, a servidão se extingue, ex vi do princípio: Nemini res sua servit.

Assim, se dois proprietários, em comum, de um prédio dominante compram, em comum, o prédio serviente, a servidão se extingue, pois que seus direitos são iguais; mas se o prédio comprado em comum fôr serviente de outro pertencente a um só dos compradores, a servidão continua, porque ela é real e não pessoal; porque a coisa comum, em parte, é alheia na parte não-comum e pro parte servitus retinetur.⁹⁷

Para se dar a confusão, é essencial:

a) que a propriedade dos prédios, dominante e serviente, abranja a totalidades dêles, pois a servidão não se perde por partes;

b) que o adquirente se torne senhor prédio dominante in perpetuum.⁹⁸

Se a aquisição é, desde o princípio, revestida do caráter de transitória, para vigorar sòmente durante algum tempo, neste caso, cessada ela, revive a servidão.

Se o dono de um prédio dominante compra o prédio serviente com pacto de retro, a confusão se opera; mas, se por fôrça de tal pacto a venda se desfaz, a servidão retoma seu efeito anterior.⁹⁹

Se o proprietário do prédio, dominante adquirir o serviente e sofrer evicção, a confusão operada pela compra desfaz-se para reviver a servidão.¹⁰⁰

3º Pela resolução do domínio de quem as constituiu.

O domínio é um poder absoluto e exclusivo sôbre a coisa. Dêstes caracteres resulta que o domínio é de sua natureza irrevogável, isto é, que uma vez adquirido não pode ser desligado da pessoa do proprietário, sem seu consentimento, ou por fôrça de desapropriação.

Há, porém, uma espécie de domínio que por virtude do título de sua constituição é revogável ou resolúvel, fenômeno êste que ocorre quando a causa de aquisição do domínio encerra em si um princípio ou condição resolutiva do mesmo domínio, expressa ou tácita.¹⁰¹

O princípio assim exposto é de direito expresso.

Resolvido o domínio pelo implemento da condição ou pelo advento do têrmo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, segundo o disposto no art. 647 do Código Civil.

Revogado o domínio, entendem-se ipso facto revogados os direitos reais concedidos ao tempo em que pendia a condição resolutiva.

“Resoluto jure concedentis, resolvitur jus concessum”.

Na servidão, cumpre distinguir três hipóteses, a saber:

a) resolução do direito do proprietário do prédio dominante;

b) resolução do direito do proprietário do prédio serviente;

c) contrato de servidão sob condição resolutiva, que se realizou.

Na primeira hipótese, a servidão subsiste, porque o efeito retroativo da resolução é aplicável, sòmente, a todos os encargos e diminuições, e não às vantagens; que não saíram do patrimônio do proprietário aparente e por isso não têm a natureza de benfeitorias.

Portanto, as servidões só se extinguem nas outras duas hipóteses acima.¹⁰²

A realização da condição resolutória tem efeito retroativo.

Nas servidões, porém, a resolução só opera para o futuro; porque é impossível recuperar o proveito já fruído pelo proprietário dominante.

4º Pela remissão, isto é, pela renúncia, expressa ou tácita, que o dono do prédio dominante faz da servidão, em favor do prédio serviente.¹⁰³

A remissão é tácita, por exemplo, quando o senhor do prédio dominante não impede que o dono do serviente faça nêle obra incompatível com o exercício da servidão.

Esclarece PACIFICI-MAZZONI: “La rinunzia tacita deve resultare da un fatto che senza equivoco includa l’intenzione del proprietario del fondo dominante di perdere il suo diritto di servitù; comese, por esempio, autorizzi la esecuzione dei lavori che distruggano o restringano la servitù. Nel dubbio, la renunzia dev’essere esclusa; quindi deve essere esclusa se quegli abbia solamente tollerata la esecuzione dei detti lavori: poichè non era obbligato a manifestare la sua volontà contraria, durante quella. La renunzia sia espressa, sia tacita, non può validamente farsi che da colui che ha la proprietà del fondo dominante e la capacità di alienare diritti immobili”.¹⁰⁴

A remissão ou renúncia da servidão é sempre restrita.

Assim, se alguém é titular de servidão de non altius tollendi e a de stillicidi sôbre um mesmo prédio e pratica atos que implicam a remissão tácita da primeira, não se pressupõe que ela se estenda a outra.¹⁰⁵

Quando a remissão é expressa, toma o nome de resgate.¹⁰⁶

5º Pela abertura de estrada pública, acessível ao prédio dominante, quando a servidão fôr de passagem.¹⁰⁷

A servidão de passagem, que cessa pela abertura de uma estrada pública, é a que é determinada pela necessidade de dar acesso ao prédio para algum povoado, pôrto, estação ou fonte, que a estrada pública passa a satisfazer. Cessando a razão de ser da servidão, ela desaparece de fato, e o dono do prédio serviente deve estar autorizado a cancelar-lhe a transcrição. Se a passagem é determinada por qualquer necessidade, a que a via pública, posteriormente aberta, não atende, subsiste naturalmente. A abertura da estrada pode até ser motivo de se estabelecer servidão de trânsito que dantes não existia.¹⁰⁸

6° Pelo não-uso, durante 10 anos contínuos, quer entre presentes, quer entre ausentes, e quer permaneçam, ou não, as obras que exteriorizam a servidão.¹⁰⁹

“Anche nella presente materia” – elucida PACIFICI-MAZZONI – “essa si base con la presunzione di rinunzia o di abbandono da parte di colui che possedeva la servitù; è quasi una pena inflitta alla sua negligenza; per ultimo è grandemente favorita dal ritorno del fondo servente al suo stato naturale di libertà”.¹¹⁰

Nas servidões afirmativas, contínuas ou descontínuas, o não-uso se começa a contar do momento em que cessa o exercício, como se a janela é fechada, se o dono do prédio serviente não consente que o do dominante passe pelo caminho.¹¹¹

Nas negativas, o não-uso se começa a contar do momento em que o dono do prédio dominante perde a posse da servidão, isto é, do momento em que o dono do prédio serviente consuma o ato proibido. Por exemplo, na servidão non altius tollendi, a prescrição correrá desde o dia em que no prédio serviente o edifício existente foi erguido a uma altura superior à que tinha, sem que o proprietário do prédio dominante opusesse embargo.

Têm-se suscitado algumas dúvidas relativamente a servidões que só se exercem em períodos determinados, dúvidas essas que se traduzem em saber se o tempo para a extinção pelo não-uso corre desde que se deu o último uso da servidão, ou desde o momento em que ela deveria ser usada de novo.

Assim, se um indivíduo, proprietário de um pinhal, tem uma servidão de passagem sôbre um prédio para ir buscar, de cinco em cinco anos, madeiras dêsse pinhal. A servidão é descontinua periódica e o titular exerceu-a pela última vez em 1930. Pergunta-se: O prazo de 10 anos deva começar desde 1930, data em que se verificou o último uso da servidão, ou de 1935, data em que deveria ser usada e não se usou?

O prazo da prescrição começa a correr desde o momento em que deve ser exercida de novo a servidão e não desde o último uso.

Na servidão de aqueduto, quem tem por objeto a existência dum cano através de prédio alheio e destinado à passagem da água, não basta, para que haja interrupção, que a água deixe de passar, mas é necessário que haja um fato material que impeça essa passagem, como, por exemplo, a obstrução do aqueduto. É dêste momento que deve começar a contar-se o prazo, e não daquele em que a água deixou de passar através do aqueduto.¹¹²

As servidões complexas devem ser integralmente usadas.

Se o seu titular usar só da acessória e não da principal, perderá esta e aquela. Por exemplo, concedida a servidão de haurir água dum poço ou fonte, servidão que tem como acessória a de trânsito ou passagem até o local do poço ou fonte, se o titular não usar da primeira ou só usar da segunda, ficarão ambas prejudicadas pela prescrição da principal.¹¹³

Se uma servidão fôr desdobrada em duas, por exemplo, uma passagem fôr concedida por dois caminhos, o não-uso de um dêstes durante 10 anos não faz perder o uso do outro; mas êste uso não conserva o direito de ambos.¹¹⁴

O não-uso extingue a servidão, quer resulte da ignorância, ou negligência, do dono do prédio dominante, quer de impossibilidade causada por fôrça maior.

Todavia, conserva-se o uso da servidão por meio da pessoa, que representa o dono do prédio dominante, ou ainda por terceiro, de boa ou má-fé, desde que a exerça como direito inerente ao prédio.

Sendo o prédio dominante comum, basta, para conservar a servidão, o seu uso por um só dos condôminos. Êste princípio resulta da circunstância da servidão ser constituída a favor de prédios e não de pessoas.

Contra o titular, que fôr impúbere, não corre, também, a prescrição, o que aproveita aos sui juris, condôminos do imóvel dominante.

“Quand la servitude” – esclarece MAYNZ – “appartient à plusieurs par indivis, la jouissance de l’un empêche, par suite de l’indivisibilité des servitudes, la prescription à l’égard de tous. De même, parmi eux il s’en trouve un contre lequel la prescription n’a pu courir, il conserve le droit de tous les autres”.¹¹⁵

7º Pelo usucapião do prédio serviente por terceiro, como se fôra livre.

8° Pela desapropriação do prédio serviente.¹¹⁶

Em todos êstes casos, salvo no último, a servidão, que se ache transcrita, só se extingue, em relação a terceiro, quando cancelada.¹¹⁷

O dono do prédio serviente tem ação contra e do dominante, para fazer cancelar a transcrição da servidão extinta.¹¹⁸

Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será preciso, para a cancelar, o consentimento do credor, ou a sua citação para a ação de cancelamento.¹¹⁹

X. Das ações relativas às servidões

Ação confessória. O senhor do prédio dominante tem ação contra o do serviente, ou terceiros, para fazer valer a servidão, quando êstes a negam, tolhendo-lhe totalmente, ou, apenas, perturbando-lhe o exercício.¹²⁰

Tal ação tem o nome de confessória, verdadeira e apropriada denominação, pois o titular da servidão, afirmando tê-la, confessa e promove o reconhecimento do seu direito por parte do adversário.¹²¹

A ação confessória é para as servidões o que a reivindicatória é para o direito de propriedade: uma espécie de reivindicação da servidão, destinada a proteger o direito real decorrente da servidão.¹²²

Esta ação pode ser intentada pelo dono ou por qualquer dos condôminos do prédio dominante.

O autor deve provar:

a) que a servidão lhe pertence, de direito, o que pressupõe a prova anterior do domínio sôbre o prédio dominante;¹²³

b) que a servidão está sofrendo moléstia, que envolva contestação de sua existência de direito.¹²⁴

A ação confessória pode ser dirigida contra o que tolhe ou perturba o exercício da servidão, quer seja o proprietário do prédio serviente, quer seja um terceiro.

“Datur contra quem vis in servitute impedientem”.¹²⁵

As servidões jura in re aliena existem erga omnes, e, pois, geram ações contra quem quer que as ofenda.

Se o prédio serviente fôr de muitos, basta intentar a ação contra um dos co-proprietários turbadores, atento o princípio da indivisibilidade das servidões.¹²⁶

O autor deve pedir que se reconheça a existência da servidão, e, em conseqüência, se condene o réu a cessar a lesão, e a ressarcir os prejuízos causados, cominando-se-lhe a pena de pagar perdas e danos, se persistir em lesões futuras.¹²⁷

O dono do prédio dominante pode usar, também, da nunciação de obra nova – nuntiationovi operi – para impedir que seja prejudicada sua servidão;¹²⁸ da mesma forma em relação à obra que tende a constituir servidão sôbre o seu prédio.¹²⁹

“Nel diritto vigente” – ensina NICOLA GERMANO – “l’azione confessoria ha enche una altra funzione, e cioè la declaratória. Chi ha il diritto di servitù sospeso da una condizione esta per perderlo a causa di prescrizione, può agire per fare dichiarare l’esistenza di questo diritto”.¹³⁰

Pode, igualmente, usar da confessória com o caráter da publiciana.

Como se viu acima, para usar da confessória o autor deve provar ser titular do domínio sôbre o prédio dominante.

Achava-se, pois, fora da garantia desta ação aquêle que estava em via de adquirir à coisa por meio de prescrição ainda não consumada.

A necessidade de suprir esta falta determinou a criação de uma ação especial, o que se alcançou por meio de uma ficção, consistente em se considerar antecipadamente como proprietário quem está em via de prescrever e em se lhe conferir uma ação real, que do nome de seu introdutor se ficou chamando publiciana.¹³¹

Na publiciana, o autor deve ter posse da servidão, em boa-fé, e sem vício.

Também pode o dono do prédio dominante usar das ações possessórias, para ser mantido, ou restituído, na posse da servidão, no caso de sua turbação, ou esbulho, por fato do dono do prédio serviente, ou de terceiro.¹³²

Os interditos possessórios não se aplicam, entretanto, às servidões contínuas não-aparentes, nem às descontínuas, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem êste o houve.¹³³

A razão é porque, não se manifestando elas por sinais visíveis, se confundem com atos meramente tolerados, e não realizam as condições de posse, a qual é um fato correspondente ao exercício de um direito real.¹³⁴

Ação negatória. A repulsa das servidões com que se pretende gravar o nosso prédio opera-se pela ação negatória.

Em sua substância esta ação é, como diz ACCARIAS, uma reivindicação parcial.¹³⁵ O seu fim é a vindicação da liberdade do prédio.¹³⁶

A ação negatória deve ser promovida pelo proprietário do prédio a que se pretende impor servidão.

O autor deve provar:

a) que o domínio do prédio lhe pertence;

b) que está sendo gravada com uma servidão indevida.

Não lhe incumbe, porém, a prova da não-existência da servidão, segundo o princípio da presunção da plenitude no domínio.

A ação negatória deve ser movida contra aquêle que pretende exercitar sôbre o prédio qualquer servidão, ou dar maior ampliação à que se achar constituída.¹³⁷

Os princípios que regem a ação confessória aplicam-se, observadas as suas peculiares diferenças, à ação negatória.

“Dico che anche per l’azione negatoria” – esclarece NICOLA GERMANO – “sono applicabili le norme date per l’azione confessoria circa le persone che possono agire”.¹³⁸

Um esclarecimento, contudo, é essencial, quanto à nuntiatio novi operis.

Enquanto a ação negatória visa fazer desaparecer a servidão, em seu exercício, a nunciação tem por fim evitar a própria constituição da servidão, ou a alteração da existência.¹³⁹

Sobre o autor

ROBERTO BOVE

_____________

Notas:

1 LAFAYETTE “Direito das Coisas”, 3ª ed., § 1º, pág. 17.

2 “Inst.”, liv. 11, tít. 4, § 3º.

3 GASTON MAY, “Droit Romain”, nº 99.

4 PAULO MEREIA, “Código Civil Brasileiro Anotado”, ed. 1917, pág. 251.

5 AGUIAR e SOUSA, “Tratado das Servidões”, pág. 3.

6 DIONISOTTI, “Serv. das Águas”, nº 96.

7 VAMPRÉ, “Manual de Direito Civil Brasileiro” vol. II, § 80.

8 BEVILÁQUA, “Código Civil Comentado”, 2ª ed., vol. III, pág. 271.

9 LAFAYETTE, ob. cit., § 117.

10 Cód. Civil chileno, art. 886; Cód. Civil português, art. 2.281.

11 BORGES CARNEIRO, “Direito Civil”, L. 2, § 70.

12 LACERDA DE ALMEIDA, “Direito das Coisas”, § 97.

13 DÍDIMO DA VEIGA, “As Servidões Reais”, nº 18. pág. 21.

14 “Nec usus nec usus fructus itineris, actus, viae, aquaeductus legari potest, quia servitus servitutis esse non potest” (Fr. I, D. 33.2).

15 JOSÉ TAVARES, “Os princípios fundamentais do Direito Civil”, vol. I, 1ª parte, nº 192, pág. 705.

16 AUBRY et RAU, “Cours de Droit Civil”, III, pág. 115.

17 ROBERTO DE RUGGIERO, “Instituições de Direito Civil”, vol. II, § 82, pág. 452, trad. de ARI DOS SANTOS.

18 JOSÉ TAVARES, ob. cit., pág. 709.

19 CUNHA GONÇALVES, “Tratado de Direito Civil”, vol. XI, no 1.748, pág. 595.

20 VAN WETTER, “Pandectes”, vol. II, § 242, pág. 267.

21 VENZI, “Diritto Civile”, pág. 316.

22 DERNBURG, “Pandette”, II, § 240.

23 JOSÉ TAVARES, ob. cit., pág. 709.

24 AGUIAR e SOUSA, “Tratado das Servidões”, § 5º.

25 VAMPRÉ, “Manual de Direito Brasileiro”, § 81.

26 PAULO MEREIA, ob. cit., pág. 252.

27 COELHO DA ROCHA “Inst. de Dir. Civ. Port.”, § 597.

28 AGUIAR e SOUSA, ob. cit., pág. 11.

29 DÍDIMO, ob. cit., nº 112; DE RUGGIERO, ob. cit., vol. II, pág. 444.

30 GROSSO e DEJANA, “Le Servitù Prediali”, nº 106, pág. 245.

31 GROSSO e DEJANA, ob. cit., loc. cit.

32 GIRARD, “Manuel Elémentaire de Droit Romain”, pág. 356.

33 SANTO AGOSTINHO, “De Civitate Del”, VI, 23.

34 LAFAYETTE, ob. cit., § 129.

35 LOBÃO, “Casas”, § 94.

36 LAFAYETTE ob. cit., § 129.

37 DÍDIMO, ob. cit., nº 232.

38 DÍDIMO, ob. cit., nº 239.

39 LAFAYETTE, ob. cit., § 129, nota 19.

40 AGUIAR e SOUSA, ob. cit., § 171.

41 MAYNZ, “Droit Romain”, § 133.

42 LAFAYETTE, ob. cit., § 129, nº 5.

43 GUILHERME MOREIRA, “Das Águas”, vol. II, pág. 211; DAVI AUGUSTO FERNANDES, “Lições de Direito Civil”, nº 37.

44 AGUIAR e SOUSA, ob. cit., § 258.

45 DIONISOTTI, ob. cit., nº 530.

46 LAFAYETTE, ob. cit., § 130, nº 4.

47 CUNHA GONÇALVES, ob. cit., vol. XI, pág. 610.

48 GUILHERME MOREIRA, ob. cit, vol. II, pág. 70.

49 DAVI AUGUSTO FERNANDES, ob. cit., pág. 313.

50 DAVI AUGUSTO FERNANDES, ob. cit., pág. 314.

51 LAFAYETTE, ob. cit., § 119.

52 JOSÉ MENDES, “Das Servidões de Caminho”, pág. 63.

53 LAFAYETTE, ob. cit., § 132, letra b, número 3.

54 LACERDA DE ALMEIDA, ob. cit., § 104, págs. 50 e 51.

55 AGUIAR e SOUSA, ob. cit., §§ 276, 278 e 279.

56 LACERDA DE ALMEIDA, ob. cit., § 104.

57 CLÓVIS BEVILÁQUA, ob. cit.. vol. III, pág. 261.

58 DAVI AUGUSTO FERNANDES, ob. cit., págs. 319 e 320.

59 LACERDA DE ALMEIDA, ob. cit., pág. 52.

60 BEVILÁQUA, ob. cit., vol. III, pág. 261.

61 BIELSA, “Derecho Administrativo”, volume III, págs. 396 e 404.

62 CARLOS MAXIMILIANO, “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, pág. 262.

63 CLÓVIS BEVILÁQUA, ob. cit., vol. III, pág. 261.

64 JOÃO LUÍS ALVES, “Código Civil”, página 500.

65 VALDEMAR LOUREIRO, “Registro da Propriedade Imóvel”, pág. 186, nº 122.

66 DÍDIMO DA VEIGA, “Manual Lacerda”, vol. IX, parte 11, pág. 218; OROZIMBO NONATO, “Arq. Judiciário”, vol. 91, pág. 111.

67 CARVALHO SANTOS, “Código Civil Interpretado”, vol. IX, pág. 165.

68 VAN WETTER, ob. cit., vol. II, § 242.

69 MAYNZ, ob. cit., § 124.

70 DÍDIMO DA VEIGA, ob. cit., nº 347; LAFAYETTE, ob. cit., § 130, nº 1.

71 Cód. Civil, arts. 699 e 700.

72 Cód. Civil, art. 701.

73 CUNHA GONÇALVES, ob. cit., vol. XI, nº 1.761.

74 FAGGELLA, “Retroattività delle leggi”, vol. II, § 14, pág. 678 do “Corso di Codice Civile Italiano”, de BIANCHI.

75 DIONISOTTI, ob. cit., ns. 617 e 618.

76 CUNHA GONÇALVES, ob. cit., vol. XI, nº 1.761.

77 Cód. Civil, art. 702.

78 BORGES CARNEIRO, ob. cit., § 80, número 10; LAFAYETTE, ob. cit., § 118.

79 BORGES CARNEIRO, ob. cit., loc. cit.

80 Cód. Civil francês, art. 696; do Chile, artigo 828.

81 JOSSERAND, “Direito Civil Francês”, volume I, nº 2.010, pág. 1.111.

82 DIAS FERREIRA, “Código Civil Português Comentado”, vol. III, pág. 231; “Rev. de Jur. Bras.”, vol. LIII, pág. 56.

83 CLÓVIS BEVILÁQUA, ob. cit., vol. III, pág. 263.

84 Cód. Civil, art. 702.

85 Cód. Civil, arts. 696 e 704.

86 LOBÃO, “Notas a Melo”, 3, 13, § 1º, 3.

87 LAFAYETTE, ob. cit., § 118, nº 4, letra b.

88 Cód. Civil, art. 703; COELHO DA ROCHA, ob. cit., § 601.

89 CUNHA GONÇALVES, ob. cit., nº 1.762.

90 EDUARDO ESPÍNOLA, “Manual do Código Civil Brasileiro”, vol. III, pág. 191.

91 MAREZOLL, “Précis d’un cours sur l’emsemble du droit privé des romains”, § 108.

92 VAN WETTER, ob. cit., § 249.

93 CUNHA GONÇALVES, ob. cit., nº 1.768.

94 COELHO DA ROCHA ob. cit., § 602; BORGES CARNEIRO, ob. cit., vol. IV, § 81, ns. 26 e 27; Cód. Civil francês, art. 703.

95 Cód. Civil, art. 710, nº 1.

96 GUILHERME MOREIRA, ob. cit., vol. II, pág. 148.

97 ORTOLAN, “Explication historique des Instituts”, vol. II, pág. 333, nº 458.

98 DIONISOTTI, ob. cit., pág. 723.

99 LOBÃO, “Águas”, § 258.

100 M. I. CARVALHO DE MENDONÇA, “Rios e Águas Correntes”, nº 168.

101 LAFAYETTE, ob, cit., § 27, nº 2.

102 CUNHA GONÇALVES, ob. cit., nº 1.767.

103 Cód. Civil, arts. 709, nº I, e 710, nº II.

104 PACIFICI-MAZZONI, “Istituzioni di Diritto Civile Italiano”, vol. III, parte 2ª, nº 289, 5ª ed.

105 MOLITOR, “Servitudes”, nº 117.

106 BEVILÁQUA, ob. cit.. vol. III, pág. 273, nota 3.

107 Cód. Civil, art. 709, nº II.

108 BEVILÁQUA, ob. cit., pág. 273.

109 Cód. Civil, art. 710, nº III.

110 PACIFICI-MAZZONI, ob. cit., nº 285, página 320.

111 BORGES CARNEIRO, ob. cit., § 81, número 12, nota A.

112 “Comentário à Lei de Águas”, pág. 360, nota do Prof. PIRES DE LIMA.

113 BAUDRY & CHAUVEAU, “Traité de Droit Civil”, nº 1.171.

114 BORGES CARNEIRO, ob. cit., IV, § 81, nº 31.

115 MAYNZ, ob. cit., § 145.

116 Cód. Civil, art. 708.

117 Cód. Civil, art. 708.

118 Cód. Civil, arts. 709 e 711.

119 Cód. Civil, art. 712.

120 AGUIAR e SOUSA, ob. cit., § 389; VAN WETTER, ob. cit., § 246.

121 LACERDA DE ALMEIDA, ob. cit., § 106.

122 “O que a reivindicatio é para o dominium é a confessória para a servitus, uma espécie de vindicatio servitutis destinada a proteger o direito real decorrente da servidão” (MAREZOLL, ob. cit., § 98).

123 BORGES CARNEIRO, ob. cit., § 82, números 13 a 15; LAFAYETTE, ob. cit., § 135.

124 IHERING, “Actio injuriarum”, págs. 36 e 37.

125 VOET, “Ad Pandectas”, L. 8. tít. 5º, § 1º.

126 JOSÉ MENDES, ob. cit., § 71, nº 6.

127 VAMPRÉ, ob. cit., vol. II, § 87.

128 Cód. de Proc. Civil, art. 384.

129 CÂMARA LEAL, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. V, pág. 124.

130 NICOLA GERMANO. “Trattato delle servitù”, vol. III, pág. 21, nº 17.

131 LAFAYETTE, ob. cit., § 88, ns. 1 e 2.

132 SAVIGNY, “Traité de la Possession”, § 46.

133 Cód. Civil, art. 509; VAMPRÉ, ob. cit., § 87.

134 BEVILÁQUA, ob. cit., nota ao art. 509; VAMPRÉ, ob. e loc. cits.

135 ACCARIAS, “Précis de droit romain”, nº 810.

136 DÍDIMO DA VEIGA, ob. cit., nº 127.

137 ACCARIAS, ob. cit., nº 810.

138 NICOLA GERMANO, ob. cit., nº 87, página 130.

139 CARVALHO SANTOS, “Código Civil Interpretado”, vol. V, pág. 205.

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