Direitos sociais: qual é o futuro? – Arruda Alvim
Liberdade de imprensa e proteção da personalidade no direito brasileiro: perspectiva atual e visão de futuro – Bruno Miragem
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Irreversibilidade da decisão antecipatória de tutela e direitos fundamentais – Eduardo Arruda Alvim
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Regime jurídico do direito fundamental ao justo processo nos provimentos de urgência – Eduardo Righi
O papel da onu e de outras organizações no combate ao terrorismo internacional – José Cretella Neto
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A importância da prova pericial no devido processo legal – Humberto Theodoro júnior
O ministério público e a sociedade brasileira – Maria Emília Naves Nunes
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Direito Civil – Contrato De Seguro – Artigos 765 E 766 Do Cc/02 – Exigência Da Mais Estrita Boa-Fé – A Veracidade Das Informações Prestadas Pelo Segurado Decorre Do Dever De Colaboração, A Fim De Permitir Que O Segurador Verifique Os Riscos Assumidos Na Contratação – Expectativa De Boa-Fé Frustrada – Não É Exigível Que Uma Das Partes Preveja A Má-Fé Da Contraparte – Atuação Leal E Diligente Dos Contratantes Como Expectativa Garantida Pelo Sistema – Vol. 403 Vi Violação Do Princípio Da Boa-Fé – Legitimidade Da Recusa Da Seguradora – Desnecessidade De Exames Médicos Prévios – Exigir Da Seguradora A Prova Da Má-Fé Do Segurado Implica, Em Última Análise, Dispensá-Lo De Agir Conforme Os Deveres De Lealdade, Confiança E Boa-Fé – A Omissão Significativa Ou Inveracidade Já São Representativas De Má-Fé – Exame Médico Prévio Que, Ademais, Dependeria Da Colaboração Do Segurado Ao Médico, Mediante Prestação Das Informações Corretas E Verídicas, Já Omitidas Na Contratação – Cenário Que Não Se Modificaria Com A Realização Do Exame – Segurado Que Incorreu Em Ilegítimo Venire Contra Factum Proprium – Argumento Da Suposta Hipossuficiência Do Segurado Que Não Pode Ser Acolhido, Pois Ao Hipossuficiente Não Se Assegura O Direito De Mentir – Arruda Alvim

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Direito processual intertemporal aplicado: recursos e incidência de lei nova – Márcio Schiefler Fontes
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Direito fundamental à tutela cautelar – Nagib Slaibi Filho
Do licenciamento compulsório: uma abordagem do direito internacional e do direito administrativo – Patrícia Luciane de Carvalho

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SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A liberdade de imprensa como liberdade de informação e crítica. 2.1. O direito de informar e o direito à informação. 2.2. O direito à informação verdadeira e o conteúdo do dever de veracidade. 2.3. A liberdade de pensamento. 2.3.1. Conceito e extensão da liberdade de pensamento. 2.3.2. Limites à liberdade de pensamento. 3. Perspectiva atual dos limites da liberdade de imprensa e a proteção da personalidade no direito brasileiro. 3.1. Deveres específicos da atividade da imprensa e a proteção da personalidade. 3.1.1. Dever geral de cuidado. 3.1.2. Dever de veracidade. 3.1.3. Dever de pertinência. 3.2. Lesão à personalidade pelo abuso da liberdade de imprensa. 3.2.1. Situações especiais de proteção da honra e limites à atividade de imprensa. 3.2.2. Situações especiais de proteção da intimidade e da vida privada e limites à atividade de imprensa. 4. Considerações finais.

Sobre o autor

Bruno Miragem, Doutor e Mestre em Direito pela UFRGS. Professor da Escola Superior do Ministério Público/RS, do UNIRITTER/RS e da Escola Superior da Magistratura/RS. Advogado e Consultor Jurídico em Porto Alegre.

Liberdade de imprensa e proteção da personalidade no direito brasileiro: perspectiva atual e visão de futuro

Introdução

A liberdade de imprensa constitui-se especialização do direito fundamental de liberdade de expressão, tendo sua origem contemporânea vinculada aos objetivos centrais do liberalismo moderno, de autonomia do indivíduo, dotando-o de poder, e emancipando-o em relação ao Estado. Nesse sentido, a liberdade de expressão, sobretudo quando exercida por intermédio da atividade de imprensa, tem por objetivo fortalecer a ascendência da esfera privada sobre o Estado, subordinando-o aos interesses individuais comuns. E a atividade da imprensa adquire essa natureza, em razão de ser este o modo mais eficiente de pressão desenvolvido pela sociedade civil^{^[1].}

Distinguem-se liberdade de expressão, liberdade de informação e liberdade de imprensa. A liberdade de expressão é o direito fundamental pelo qual se assegura ao indivíduo dar a conhecer aos demais quaisquer ideias, opiniões ou informações. É o “direito-mãe” (Mutterrecht, cluster right) de uma série de outras liberdades, como as de opinião, informação, criação, crítica, radiodifusão e expressão artística^{^[2]} .

A liberdade de informação diz respeito à autonomia individual de expressar conhecimento sobre fatos e, no mesmo sentido, de ser informada sobre fatos. Contudo, não se perde de vista a impossibilidade de delimitação absoluta entre afirmações sobre fatos (informação propriamente dita), e a formação de juízos de valor sobre estes mesmos fatos^[3].

A liberdade de imprensa, a toda evidência, encontra-se intimamente vinculada à liberdade de expressão e à liberdade de informação, inclusive em razão de terem todas um percurso histórico semelhante. Apenas se considere que a liberdade de imprensa associa-se ao meio pelo qual se exerce a atividade de imprensa, razão pela qual considera-se o exercício da liberdade de expressão por intermédio dos meios de comunicação de massa (mass media), ou seja, em sentido amplo, por “todos os meios mecânicos, químicos ou eletrônicos de impressão, reprodução e difusão de notícias e opiniões”^[4].

A liberdade de expressão por intermédio da atividade de imprensa compõe-se de um caráter dual também sob outro critério. A expressão de produtos da razão humana ao público, através do exercício da atividade da imprensa, comporta tanto a prerrogativa de expressão de ideias e opiniões quanto a liberdade de informação sobre fatos. O que não significa necessariamente que haja uma coincidência ou identidade sobre os critérios ou limites reconhecidos pelo direito a ambas as liberdades. Ao contrário, as características da liberdade de expressão de ideias e opiniões, que se vai genericamente identificar com a liberdade de pensamento, e a liberdade de informar fatos da realidade, são considerados juridicamente para determinação de distintos tratamentos pela doutrina e pela jurisprudência^[5].

O conceito de comunicação social, expressão que designa modernamente a atividade de imprensa – sobretudo em face da sua diversidade de meios –, tem origem no latim (communico, communicas, communicare, communicavi, communicatum), significando pôr em comum, informar, participar^[6]. . E, no dizer de Brito Correia, a comunicação será social, quando se dirigir a uma multiplicidade de pessoas que vivem em sociedade^[7].

Já o termo imprensa, que na origem dizia respeito à atividade de imprimir livremente, admitirá no mínimo três conceitos. Um primeiro, conceito amplo, abrange as várias técnicas de difusão do pensamento para o público. O segundo, conceito material, restringe a imprensa, em função do conteúdo, à publicação de impressos de interesse público, excluindo publicações de interesse comercial ou de mero divertimento e recreio do público. Nessa segunda hipótese, o conceito ficaria restrito à publicação de notícias. Um terceiro significado, conceito formal, baseia-se nos meios ou técnicas de reprodução, ficando abrangidos no mesmo apenas os impressos produzidos por processos mecânicos ou químicos que criam exemplares iguais para divulgação ao público, não sendo necessário que se identifique a periodicidade^[8].

No direito brasileiro, durante a vigência da Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa), cuja não-recepção pela Constituição de 1988 foi recentemente decidida pelo Supremo Tribunal Federal^[9], adotava conceito amplo de imprensa, envolvendo, além das publicações impressas, os meios de radiodifusão e as agências de notícias, estendendo o significado reconhecido à expressão na experiência jurídica anterior (em especial, a Lei n. 2.083, de 12 de novembro de 1953)^[10]. Deste modo consagrou-se o termo no direito brasileiro, daí por que assim será utilizado daqui por diante.

Ensinava Pimenta Bueno sobre a necessidade de distinção entre a liberdade de pensamento quando se refira à comunicação privada do mesmo, e as hipóteses em que o conteúdo do pensamento manifestado estende-se além de certo número de pessoas, determinando uma repercussão mais ampla e, por esse motivo, a maior consideração
pelo direito^[11].. Observa que, em relação à imprensa, sua repercussão é sensivelmente mais significativa, uma vez que esta “consegue o assenso de muitos porque se comunica com todos, porque põe em movimento o pensar de milhões de homens”^[12]..

O constitucionalista brasileiro aproveita para ressaltar o papel da imprensa política, a qual, segundo refere, “é a sentinella da liberdade, é um poder reformador dos abusos e defensor dos direitos individuaes e collectivos”. Mas chama a atenção para o fato de que “quando bem manejada pelo talento e pela verdade esclarece as questões
e prepara a opinião, interessa a razão pública, triumpha necessariamente. É o grande theatro da discussão illustrada, cujas representações têm mudado a face do mundo político. Encandea-la fôra enthronisar o abuso e o despotismo”.

Contudo, se lhe é de reconhecer limites desde o princípio do direito brasileiro, como observa, ainda, a reflexão de Pimenta Bueno, ao afirmar que “por isso mesmo é que tal é a alta missão da imprensa, que não se deve abusar della e transforma-la em instrumento de calumnia ou injuria, de desmoralisação, de crime. Sua instituição tem por fim a verdade e o direito, não os ataques grosseiros, os sarcasmos, as perfidias, a desordem e anarchia. Em taes casos os proprios direitos individuaes e publicos sãos os que clamão pela repressão. Para evitar a parcialidade na respectiva lei regulamentar, o direito constitucional estabelece as seguintes garantias essenciaes: 1º, o direito de livre publicação não póde ser impedido; 2º, não pode haver censura prévia; 3º, o julgamento da criminalidade será de competencia do jury; tudo mais pertence á lei regulamentar, que é sujeita á reforma e perfeição, e que não póde ser immutavel”^[13].

Ao longo da história brasileira observa-se a tradição legislativa de restrição à livre divulgação de informações, ideias e da opinião^[14].No caso da atividade da imprensa, embora expressamente permitida pelas constituições nacionais^[15], com exceção da outorgada em 1937, são reconhecidas, em qualquer tempo, tentativas de controle do conteúdo produzido pela mesma. Essas iniciativas de cerceamento da liberdade se apresentam tanto de forma direta, por intermédio de legislação que restrinja sua atividade ou submeta à censura prévia, quanto de forma indireta, impondo restrições de natureza econômico-financeira para o livre desempenho da atividade^[16].

Na Constituição vigente, o exercício da liberdade de expressão pelos meios de comunicação social resta consagrado no art. 220 da Constituição da República, de 1988^[17]. Observa-se que a própria Constituição da República determinou limites expressos ao exercício da liberdade de imprensa, os quais são referidos expressamente no § 1º do art. 220, bem como, em relação aos meios de radiodifusão, os princípios de sua programação, fixados no art. 221^[18]., da norma fundamental em vigor.

O §1º do art. 220 da Constituição, ao tratar da atividade de comunicação social, onde se situa a atividade da imprensa, determina que a plena liberdade de informação jornalística deve observar “o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”. Determinouos, portanto, de modo expresso, como espécie de condicionantes do exercício da liberdade consagrada^[19].

O significado exato das disposições indicadas no art. 220, § 1º , não prescinde, contudo, do exame das formas de realização ou desempenho da atividade de imprensa e, nesse sentido, os modos como a Constituição os reconhece, seja como liberdade de informação ou liberdade de pensamento.

Ambas as liberdades são consideradas direitos fundamentais autônomos entre si, mas que se associam como espécies derivadas^[20] da liberdade de expressão. Nesse sentido, trata-se da prerrogativa reconhecida ao indivíduo, de dar conhecimento sobre fatos da realidade da vida e, ao mesmo tempo, formular, a partir das informações que dispõe, um juízo autônomo sobre tais fatos, estejam eles constatados ou não.

A liberdade de imprensa como liberdade de informação e crítica

Com o advento da imprensa, e dos meios de comunicação em geral, o conceito próprio de conhecimento e de percepção do mundo exterior se alterou substancialmente. Como demonstra John B. Thompsom, “a ligação entre a publicidade e sentido de percepção se modificou. Uma ação ou evento poderia agora adquirir um caráter público para outros que não estavam presentes no lugar de sua ocorrência, e que não eram capazes de vê-la ou de ouvi-la”^[21]. Jürgen Habermas, de outro modo, identifica nas transformações tecnológicas que levaram ao surgimento dos meios de comunicação de massa um fenômeno de consequências negativas. Observa o filósofo alemão que o debate ativo entre os cidadãos informados foi substituído pela apropriação privatizada dessa conversa que é realizada em nome deles^[22].

Os avanços tecnológicos observados em relação aos meios de comunicação, inclusive com o surgimento de novas mídias, alteraram substancialmente as formas de expressão de ideias e informações e – sobretudo – os efeitos de sua divulgação, uma vez que passam a atingir diretamente um número cada vez maior de pessoas. Nesse contexto é que a liberdade de informação assume uma importância decisiva, seja na formação da vontade política, ou mesmo na determinação de certo conceito social comum, a partir das informações tornadas públicas com tal finalidade.

Como é próprio à atividade de comunicação social, informar significa projetar externamente a um dado conhecimento ou manifestação do espírito humano inspirado pela razão. Nesse sentido, o exercício da liberdade de informação envolverá sempre a participação do titular, atuando livremente na determinação do conteúdo divulgado publicamente para a comunidade ou para um grupo mais restrito de pessoas.

É o que René Ariel Dotti vai destacar entre o direito ao fato e o direito à notícia. A notícia, segundo refere, “pode ser definida como a relação de conhecimento entre um sujeito e uma realidade” (a manifestação, o fato, um documento). É o resultado de uma atividade informativa em relação ao qual surge tal “relação de conhecimento”^[23]. Nesse sentido, nota que o conceito de informação não se desvincula de uma certa dimensão deontológica, uma vez que resta ao titular da liberdade um dever de não deformá-la quando de sua divulgação ao público^[24].

A liberdade de informação ao mesmo tempo, uma vez que remete à prerrogativa do conhecimento sobre fatos, como decorrência lógica vai dizer respeito também à possibilidade de acesso às fontes, bem como uma espécie de direito subjetivo à investigação^[25]. Essa prerrogativa, aliás, está presente no ordenamento constitucional brasileiro no art. 5º, inc. XIV, da Constituição em vigor^[26]. Note-se, entretanto, que esta prerrogativa não é absoluta, estando sob o arco legal da atuação do legislador ao regulamentar as diversas relações da vida de onde se originam tais informações. É o caso das informações relativas a fatos referidos em processo judicial^[27]. ou quando as informações reveladas, ainda que verdadeiras, avançam sobre elementos resguardados pelo direito fundamental de outrem^[28], como no caso da proteção da vida privada e da intimidade^[29].

Daí por que podemos concluir^[30]. que o direito fundamental à liberdade de informação, em sua conformação constitucional, é o direito de receber, acessar e difundir informações, de acordo com uma relação de adequação jurídica e fática entre o conteúdo da informação difundida e o evento a que ela se refere.

2.1. O direito de informar e o direito à informação

rerrogativa de difundir informações. Segundo observa Luis de la Serna, “la libertad de información entraña una doble faceta: la libertad de información activa, es decir, el derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión y la libertad pasiva o derecho a recibir aquélla, a las que habría que añadir la libertad de creación y gestión de empresas informativas”^[31]. Prossegue então que a mesma pode ser entendida em sentido amplo, como liberdade de imprensa e, como tal, é própria essencialmente da profissão jornalística.

Entre nós, esse caráter dúplice da liberdade de informação é reconhecido amplamente pela doutrina especializada^[32]. Para Castanho de Carvalho, ela divide-se em cinco elementos, quais sejam: faculdade de investigar; dever de informar; direito de informar; direito de ser informado; e faculdade de receber ou não a informação^[33].. Esse conteúdo amplo vai determinar a observação de alguns princípios, que expõem o professor carioca como sendo a liberdade, o interesse público, a verdade, o pluralismo e a responsabilidade^[34].

A Constituição da República consagra de modo expresso o caráter dúplice da liberdade de informar. O art. 5º, inc. IX estabelece como direito fundamental a expressão da atividade de comunicação, ao passo que o inc. XIV do mesmo artigo, como já referimos, assegura a todos o acesso à informação. A liberdade de informação, quando exercida por intermédio da atividade de imprensa, não se determina apenas como fundamento de um direito dos órgãos de comunicação social, de difusão da informação, mas, em sentido idêntico, impõe aos mesmos deveres específicos, cuja violação importará o caráter ilícito da conduta.

E esses deveres, a nosso ver, têm idêntica sede constitucional. Em primeiro lugar, o mesmo inc. XIV, do art. 5º, da Constituição, que consagra o direito de acesso à informação, o estabelece em caráter geral, a todos. Nesse sentido, tanto é titular do direito o órgão de comunicação social, quanto o destinatário da informação, que a obtém através desse órgão. Daí por que se observa a mesma norma constitucional como fonte de um dever de adequação da informação, a ser difundido pelo órgão de imprensa

O dever de adequação da informação será relacionado a dois critérios distintos: uma relação de adequação jurídica e uma relação de adequação fática. A adequação jurídica se demonstra pela estrita observação das normas incidentes no processo de obtenção, determinação do conteúdo e difusão da informação. Nesse sentido, é intuitivo que informações obtidas mediante a violação de direitos fundamentais da pessoa não poderão ser difundidas de forma lícita, em que pese o conceito de violação, sobre o qual vamos nos debruçar mais adiante; deva ser examinado em função das características reconhecidas à liberdade de expressão no Estado Democrático de Direito. Mas sem dúvida será o caso das informações que, por exemplo, tenham sido obtidas mediante a violação do sigilo de comunicação, estabelecido pelo art. 5º, inc. XII ^[35], da Constituição da República, tornando ilícito o uso das informações em razão de irregularidade no seu modo de obtenção.

Ao mesmo tempo, a difusão da informação também responde a deveres específicos ^[36]., como poderá ser o caso de determinadas exigências de horário ou de restrição de acesso a determinado grupo de pessoas a informações que possam lhes causar impacto ou gravame excessivamente perturbador. É o caso, por exemplo, da proteção endereçada à criança e ao adolescente pelos arts. 76, 78 e 79 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 ^[37]..

Entretanto, dos deveres jurídicos mais sensíveis reconhecidos à liberdade de informação, no regime que lhe determina a Constituição, está aquele que se reporta à fase de formação do conteúdo que será divulgado pela imprensa. Nesse caso, além dos deveres técnicos próprios que devem ser exigidos de quem desempenha a atividade
jornalística (na hipótese, o profissional jornalista), existem deveres genéricos relativamente à determinação do conteúdo da informação, que representam a adequação fática do exercício do direito. Neste caso, identificam-se, basicamente, os deveres de cuidado (dever geral) e os deveres específicos de veracidade ^[38]. e pertinência.

Trata-se de deveres interdependentes. A pertinência fática da informação diz respeito à objetividade com a qual será produzida. Neste caso, será pressuposto comum exigido para que se alcance um conteúdo verdadeiro. Conforme bizarro “a objetividade não é outra coisa senão a adequação que deve existir entre o comunicado e a realidade […]”^[39]. O dever de veracidade, de sua vez, refere-se a uma relação de adequação entre a informação produzida e os fatos da vida que compõem seu conteúdo.

2.2. O direito à informação verdadeira e o conteúdo do dever de veracidade

A questão que se coloca em relação ao dever de veracidade é em que medida será possível atestar o cumprimento pleno desse dever. A questão situa-se na dúvida sobre a existência ou não da verdade como um conceito objetivo e, para além disso, de que maneira essa possibilidade de identificação vincula o titular da liberdade de informação ao exercê-la.

O problema remete a questões de ordem filosófica que, dado os limites da discussão em tela, preferimos não avançar. Entretanto, dentre os juristas que apontam a veracidade como dever jurídico correlato à liberdade de informação, a definição objetiva desse conceito refere-se à relação de adequação entre o conteúdo da informação e a realidade^[40]

Hannah Arendt vai referir que a verdade baseada em fatos é algo distinto da verdade em sentido filosófico ou científico, uma vez que essas últimas são obtidas pelo filósofo ou pelo cientista, de acordo com métodos ou critérios e transcendência seus41. Nesse sentido, o que se vai valorizar nesse caso é a coerência e a adequação lógica entre os ressupostos eleitos e a conclusão alcançada.

Hannah Arendt vai referir que a verdade baseada em fatos é algo distinto da verdade em sentido filosófico ou científico, uma vez que essas últimas são obtidas pelo filósofo ou pelo cientista, de acordo com métodos ou critérios de transcendência seus41. Nesse sentido, o que se vai valorizar nesse caso é a coerência e a adequação lógica entre os pressupostos eleitos e a conclusão alcançada

Hannah Arendt vai referir que a verdade baseada em fatos é algo distinto da verdade em sentido filosófico ou científico, uma vez que essas últimas são obtidas pelo filósofo ou pelo cientista, de acordo com métodos ou critérios de transcendência seus^[41]. Nesse sentido, o que se vai valorizar nesse caso é a coerência e a adequação lógica entre os pressupostos eleitos e a conclusão alcançada.

No que se refere à verdade baseada em fatos, entretanto, a mesma diz respeito a eventos que se realizam num contexto em que podem se envolver várias pessoas, devendo aquilo que se compreende por verdade ser estabelecido por testemunhas, dependendo de comprovação. A existência da verdade, nesse sentido, será dependente do que dela se vai mencionar^[42].

Daí por que vai considerar Hannah Arendt que a marca definitiva da verdade baseada em fatos não será necessariamente o erro, em razão de uma falsa impressão, involuntária, da realidade, mas sim a mentira, a falsidade deliberada^[43]. A objetividade do fato cede, em maior ou menor medida, às paixões e sensações do autor da informação, confundindo-se com o conceito de versão sobre a verdade, cuja existência pretérita e externa ao autor da informação, será sempre um fator a exigir uma interpretação, com a carga de subjetividade que esta possa impor.

Essa consideração determinará consequências, em especial no desempenho da atividade dos órgãos de imprensa, quando defrontados com um direito subjetivo à informação verdadeira consagrado pela Constituição da República. No direito espanhol, por exemplo, o Tribunal Constitucional consolidou sua posição no sentido de que o exercício da liberdade de informação previsto no art. 20 da Constituição de 1978 implica, necessariamente, o respeito à veracidade das informações difundidas^[44]. Este, de sua vez, se há de atestar pelo cumprimento do dever de diligência na averiguação sobre a correção dos fatos de que trata a informação.

As considerações que circunscrevem o exercício da liberdade de informação aos deveres de objetividade e exatidão, cujo cumprimento comprova-se pela relação de adequação básica entre o seu conteúdo e a realidade fática que o compõe, indicam esses elementos como necessários para aferição da regularidade do exercício do direito fundamental. Não será, entretanto, o que vai se observar em relação à liberdade de pensamento, em que o conteúdo de tais deveres será amenizado, mas não completamente desconsiderado.

2.3. A liberdade de pensamento

A outra face do direito-liberdade de expressão que se há de reconhecer aos órgãos de comunicação social é o que ora se denomina liberdade de pensamento. Em relação a esse conceito há de se reconhecer, preliminarmente, a pluralidade de denominações que recebe dos diversos ordenamentos jurídicos, tais como liberdade de opinião^[45] ou simplesmente a livre manifestação do pensamento^[46].

A liberdade de pensamento deriva da liberdade de expressão como espécie sua^[47].. Configura-se como espécie de liberdade autônoma, dizendo respeito ao reconhecimento jurídico do uso da faculdade da razão pelo indivíduo. E nesse sentido, conforme já afirmamos, trata-se de conceito indissociável da liberdade de expressão, uma vez que não se há como adquirir certeza sobre o conteúdo do pensamento, se este não puder ser exposto à crítica pública^[48]..

Em sentido distinto Pontes de Miranda distingue a liberdade de manifestação de pensamento da liberdade de pensamento, sendo a primeira o direito do indivíduo em suas relações com os outros, enquanto a segunda diria com o indivíduo sozinho. E aproveita, ainda, para distinguir ambos da inviolabilidade de correspondência, a qual se caracterizaria como espécie de direito de não emitir o pensamento^[49]..

E, ainda que se vincule a liberdade de pensamento ao uso público da faculdade racional, não se restringe nos limites desta a única possibilidade de manifestação do espírito humano para conhecimento da comunidade. O ser humano não se vale apenas da razão como fundamento das suas manifestações e representações, mas também de características psicológicas ou mesmo do próprio sentimento^[50].. Estes não se vinculam necessariamente ao uso da razão, mas podem associar-se a características psíquicas inconscientes ou mesmo fenômenos bioquímicos determinantes de reações exteriorizadas pelo homem.

Um dos exemplos mais significativos da amplitude das formas de expressão humana e do seu reconhecimento pelo direito é a liberdade artística^[51]., consagrada pelo direito brasileiro sob o signo genérico da liberdade de expressão, no art. 5º, inc. IX, da Constituição da República. Esta refere que “é livre a expressão da atividade […] artística […]”. Consagra a nosso ver, tanto o direito de criação do indivíduo^[52]., quanto o direito de acesso aos bens culturais e artísticos em geral, com fundamento nos direitos culturais de que tratam os arts. 215 e 216 da Constituição da República.

No caso, entretanto, a consideração da liberdade de expressão artística como espécie distinta da liberdade de pensamento não prescinde do que se considere artístico e qual o elemento anímico propulsor da atuação humana. Trata-se de determinar se a arte é algo estranho à razão, produto exclusivo de elementos atemporais como
a afeição ou sentimento pelo belo^[53]., ou se serve apenas como forma de expressão de uma ideia^[54]. Nesta linha de entendimento, mesmo a liberdade poderá prescindir, em sentido jurídico, do perfeito gozo da razão^[55].

Malgrado as dificuldades de determinação da liberdade artística como espécie autônoma, ou modo de expressão do pensamento, o seu exercício nem por isso deixa de provocar problemas, sobretudo no que diz respeito à determinação dos limites jurídicos do seu exercício. Muitos defendem que a arte é expressão que se completa
apenas com a impressão que causa no receptor da mensagem, a qual, inclusive, será o aspecto determinante do seu significado, permitindo daí a pluralidade de significados de um mesmo objeto^[56].

Nesse sentido é que o Tribunal Constitucional Alemão proclamou sentença de enorme repercussão no célebre caso Mephisto, de 1971 (BVerfGE 30,173). Versava o recurso de amparo dirigido ao Tribunal, da proibição judicial que obteve o filho adotivo e único herdeiro do ator e diretor Gustaf Gründgens, para que não fosse reproduzida, distribuída, nem publicada a obra Mephisto Roman einer Karriere, de autoria do escritor Klaus Mann, cuja primeira edição fora publicada em Amsterdã, na Holanda, em 1946, sendo lançada em Berlim Oriental no ano de 1956.

O argumento do romance era de que um talentoso ator, Hendrik Hörgen, para fazer sucesso em sua carreira, celebra um pacto com os detentores do poder na Alemanha sob o regime nacional-socialista, abandonando todo e qualquer vínculo humano ou ético. A personagem em questão, entretanto, fora inspirada no ator Gustaf Gründgen, cujo filho requereu a proibição de veiculação da obra na Alemanha^[57].

O Tribunal Constitucional fixou a controvérsia no conflito entre a proteção da personalidade do ator falecido e de seu filho adotivo (art. 1, 1, da Lei Fundamental), e a liberdade artística (art. 5, n. 3, frase 1, da Lei Fundamental). Em favor da prevalência do exercício da liberdade artística, referiu a decisão que “a arte, com seu caráter autônomo e que obedece a leis próprias, encontra-se protegida sem reserva alguma pelo art. 5, n. 3, da Lei Fundamental. A intenção de restringir a liberdade artística, circunscrevendo o conceito de arte mediante uma interpretação ampla, ou a analogia, com base nas restrições contempladas em outras disposições constitucionais, devem fracassar em vista do disposto expressamente no art. 5, n. 3, frase 1, da Lei Fundamental”^[58].

Considerou o Tribunal, igualmente, que, não havendo reserva legal expressa do texto constitucional, eventuais limites ao exercício dessa liberdade só poderiam decorrer da própria Lei Fundamental^[59].. Em sentido contrário, todavia, houve a consideração de que “como parte do sistema de valores dos direitos fundamentais, a liberdade artística encontra-se subordinada à dignidade humana, garantida no art. 1 da Lei Fundamental, que como valor supremo domina a totalidade do sistema de valores dos direitos fundamentais […]”^[60]..

No caso, em que pese a ausência de limitação no texto da Lei Fundamental, nota-se que o Tribunal Constitucional reconheceu no princípio da dignidade da pessoa humana o limite ao qual se subordina o exercício de todos os direitos fundamentais^[61].

A liberdade de pensamento, cuja manifestação pode se dar de diversas maneiras, dentre as quais a liberdade de opinião, a liberdade artística e a liberdade de cátedra, tem sua delimitação conceitual ampliada até o limite em que não interfiram em outros direitos fundamentais. Essa consideração, todavia, não serve por si só para afastar dúvidas relativamente às fronteiras do exercício lícito dessa liberdade, o que no mais das vezes deverá ser respondido mediante o exame das circunstâncias do caso.

2.3.1. Conceito e extensão da liberdade de pensamento

A Constituição da República consagra a liberdade de manifestação do pensamento de modo expresso, no art. 5o, inc. IV, e de modo reflexo no inc. IX do mesmo artigo, ao consagrar a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença.

A liberdade de pensamento, assim, pode ser identificada como sendo a prerrogativa reconhecida a todos os seres humanos, de formularem juízos sobre fatos e fazê-los conhecer, se assim o desejarem, pelo público. Como já afirmamos em outro momento, é a forma de expressão, por excelência, das criações do espírito humano^[62] e, nesse sentido, a liberdade a ser reconhecida ao indivíduo na formação de seus juízos pessoais, que está associado à própria autonomia que se reconhece ao indivíduo, como expressão da sua dignidade.

Os modos como vai se apresentar a liberdade de pensamento merecem ser considerados como sendo todas as espécies de intervenções realizadas pelo indivíduo na realidade ou sobre ela, através do recurso a faculdades intelectivas de que é possuidor como ser racional. No caso da liberdade de imprensa, a liberdade de pensamento se concretiza do modo próprio, através do denominado direito de crítica, consagrado pelo direito brasileiro no art. 27 da Lei n. 5.250/67, cuja utilidade se mantém embora não mais faça parte do direito vigente em face da sua não recepção pela Constituição Federal de 1988^[63]. Essa disposição presente na Lei de Imprensa determinava espécie de excludente de ilicitude^[64] ao estabelecer no caput que “não constituem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e da informação […]”, após o que enunciava uma série de hipóteses, dentre as quais a do inc. I que excluía: “a opinião desfavorável da crítica, literária, artística, científica ou desportiva, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar […]”.

Daí, por exemplo, o magistério de Serrano Neves, para quem a crítica é espécie de apreciação construtiva, reparadora, analítica ou corregedora^[65], não o fazendo quem tem apenas o prazer de contestar^[66]. Em verdade, o que se observa pelo sentido da lei não recepcionada, em especial o parágrafo único do seu art. 27^[67], é de que o que esta visa a sancionar é o exercício emulativo da liberdade de pensamento, o qual, sendo realizado por intermédio da atividade de imprensa, torna-se especialmente grave, considerando a repercussão negativa que a mencionada atuação ilícita pode determinar.

2.3.2. Limites à liberdade de pensamento

O reconhecimento de limites ao exercício da liberdade de pensamento através da imprensa exige a atenção a uma série de pressupostos. Em primeiro lugar, o fato de a Constituição da República vedar expressamente, no art. 220, § 2o, qualquer espécie de censura, bem como o § 1o do mesmo artigo impedir o legislador ordinário de estabelecer
qualquer embaraço à plena liberdade de informação jornalística.

De qualquer modo, retomamos a consideração de que o art. 5º, inc. XIV, da Constituição garante a todos o acesso à informação. E, como já tivemos a oportunidade de mencionar antes, esse direito será titulado tanto pelos que irão emitir a informação, quanto pelos indivíduos em geral, cujo direito de acesso será oposto aos que produzem e transmitem a informação, para que o façam do modo correto. Das características da relação jurídica determinada pelo art. 5º, inc. XIV (que estabelece um direito oponível erga omnes), é que surge o dever de veracidade na produção e transmissão da informação.

O critério para atestar a veracidade da informação, mencionamos, é a relação de adequação entre o fato da vida e conteúdo da informação que a ele se refere. No caso da liberdade de pensamento, contudo, em que o conteúdo do juízo formado no exercício da liberdade não se restringe a um conceito de verdade (ou pelo menos a um só conceito de verdade), é possível exigir o estrito cumprimento do dever de veracidade? Responde-se, desde logo, em sentido afirmativo.

A Corte Constitucional espanhola já há alguns anos pontificou em sua jurisprudência que a liberdade de opinião deve observar o dever de veracidade^[68] Entretanto, esse dever não se confunde com a verdade material reconhecida no processo penal, pois isto restringiria demasiadamente a liberdade de expressão. O respeito ao dever de veracidade, nesse sentido, será comprovado através da adoção de uma conduta diligente^[69].

O desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional Espanhol, entretanto, vai reconhecer que o requisito de veracidade deverá ser exigido da informação, não se podendo reclamar o mesmo em relação a juízos ou valorizações pessoais ou subjetivas (STC 105, 1990)^[70].. No caso da liberdade de pensamento exercida por intermédio da imprensa, a formação de juízos críticos sobre a realidade se dá acerca de fatos da vida. Nesse sentido, em que pese a subjetividade inerente à atividade de produção e transmissão da informação, e a que está presente no enfoque do próprio titular da liberdade de pensamento, ao exercê-la, é de se reconhecer a existência de um conteúdo mínimo de significado que deve ser respeitado, sob pena da caracterização, ou de culpa grave, ou da falsidade deliberada a que referia Hannah Arendt^[71].

Constituição brasileira, em relação aos limites reconhecidos à manifestação do pensamento, vedou apenas que esta se fizesse sob o manto do anonimato. Entretanto, quando se tratou da atividade dos órgãos de comunicação social, o art. 220 §1o determinou que não poderá ser oposto embaraço à plena liberdade de informação jornalística, devendo ser observado o disposto no art. 5o, incs. IV, V, X, XIII e XIV. Tais disposições constituem, desse modo, os limites explícitos da Constituição à liberdade de imprensa de modo geral, uma vez que, ao se referir à informação jornalística, estacompreenderá toda e qualquer informação veiculada pelos sujeitos passivos dos deveres estabelecidos nos arts. 220 e seguintes da Constituição, quais sejam os órgãos de comunicação social ou, simplesmente, órgãos de imprensa.

3. Perspectiva atual dos limites da liberdade de imprensa e a proteção da personalidade no direito brasileiro

Como afirma Pietro Perlingieri, as liberdades de informação e de crítica são prerrogativas que não podem ser suprimidas do jornalista, observados os limites que as normas jurídicas indicam à tutela da personalidade dos demais. Da mesma forma, constitui direito dos prejudicados pela divulgação de informações errôneas a possibilidade de promover sua retificação^[72].

Entretanto, é cediço que a imputação da responsabilidade civil pressupõe a violação de deveres estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Assim é que a identificação dos deveres pertinentes ao exercício da atividade de imprensa será condição elementar para que se reconheça as hipóteses em que se indica o dever de indenizar dos órgãos de comunicação social.

3.1. Deveres específicos da atividade da imprensa e a proteção da personalidade

A tutela da personalidade no direito brasileiro emerge hoje da Constituição Federal^[73]. Esta consagra a centralidade da pessoa humana no ordenamento jurídico, e a sua tutela integrada, pelo direito público e o direito privado, de modo que a proteção da integridade física e moral da pessoa, bem como a promoção de suas potencialidades, se convertem em expressão do projeto constitucional vigente, orientado à proteção e promoção da dignidade da pessoa humana^[74]. Este trabalho concentra-se no exame das situações em que ocorre a lesão da personalidade em face do exercício da atividade de imprensa, em especial pela lesão aos atributos da honra e da intimidade. O paralelo entre a proteção da honra e da intimidade fornece elementos importantes para a exata compreensão de ambas. Assim é que, em relação à intimidade e à vida privada, a doutrina brasileira construiu algumas limitações objetivas para sua proteção. Estranhas à prerrogativa do titular do direito de fixar o espaço de reserva dos seus assuntos pessoais, estas limitações apresentam-se em razão da preservação de outros interesses de igual importância.

O que a ordem jurídica protege é a oposição contra a ingerência arbitrária, a qual, entretanto, poderá ser mitigada em razão de interesses de natureza pública ou privada que mereçam mesmo grau de distinção pelo direito^[75]. René Ariel Dotti oferece nada menos do que dez exemplos do que considera exceções à proteção da vida privada^[76], além do consentimento do interessado. Em relação a esse último apenas, com base no que já se referiu, e com o respeito que merece o entendimento do ilustre jurista paranaense, não se deve considerar exceção, senão o próprio exercício do direito pelo titular que, ao decidir tornar público expressa ou implicitamente determinada informação inicialmente sob reserva, retira da esfera de proteção do direito, em situações que sejam do seu interesse, determinadas informações ou elementos relativos à sua pessoa.

Nem todos são, é verdade, exceções que se reconheçam à possibilidade de divulgação pela imprensa, porquanto a finalidade desta proteção da vida privada opera em favor de um determinado interesse específico, encerrando-se a concessão outorgada mediante a satisfação plena das razões que a justificaram^[77]. Ou mesmo, o fato de que determinadas exceções podem ser demasiadamente permissivas, caracterizando mesmo arbitrariedade no regime de garantias do Estado Democrático de Direito^[78]. Entretanto, o que se deve examinar, no caso, é a existência de limites objetivos, autônomos em relação à vontade do titular do direito, e reconhecidos de forma excepcional, em razão de bens jurídicos protegidos sob a justificativa genérica do interesse público.

É possível afirmar que a conduta como elemento da responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da atividade de imprensa será observada a partir de dois critérios primordiais, um subjetivo e outro objetivo. O critério subjetivo comporta o exame da conduta do agente, e vincula-se à utilização ou não dos conhecimentos técnicos próprios pelo profissional de imprensa, bem como pela observação dos deveres éticos inerentes a esse exercício. Esses últimos podem ser exemplificados em face dos princípios básicos da ética no jornalismo aprovados pela Assembleia da UNESCO de 21 de novembro de 1983, dentre os quais se destacam os deveres de “respeito ao direito a uma informação verídica, de adesão à realidade objetiva, de responsabilidade social do jornalista, de integridade profissional, de respeito ao interesse público, de respeito à vida privada e à dignidade humana,” entre outros^[79].

Já o critério objetivo é determinado pelo próprio conteúdo da informação publicada, qual seja, a versão jornalística de um determinado complexo de fatos verdadeiros, examinados sobre sua adequação e em razão dos deveres de objetividade, exatidão e pertinência da notícia, com sua exposição ao domínio do conhecimento público.

De acordo com o critério subjetivo, então, a questão fundamental é o modo como se estabeleceu o comportamento do agente, na esfera da conduta pessoal do jornalista ou de outro que divulgou a informação. Critério, pois, que diz respeito a aspectos técnico-procedimentais, bem como atinentes a um comportamento ético e à observação dos deveres ordinários e gerais de cuidado (cautela e prudência). O critério objetivo, ao contrário, sustenta-se através da determinação do conteúdo material da realização da atividade de imprensa. Diz respeito, portanto, com a determinação exata dos limites objetivos ao conteúdo da informação e da sua projeção pública. A rigor, o que se permite e o que não se permite, no âmbito de licitude e legitimidade do exercício das liberdades de informação e de pensamento, que seja divulgado para conhecimento público.

A partir desses critérios é possível identificar três deveres principais, reclamados no exercício da atividade da imprensa. Primeiro, um dever geral de cuidado, exigível- de qualquer atuação humana, considerado como cuidado médio exigível do homem diligente, mas que em relação ao exercício da atividade de imprensa implica a identificação de determinadas providências concretas. Em segundo lugar, o dever de veracidade, exigível em consideração de que a liberdade de informação e de pensamento não reconhece o direito de mentir, nem tampouco a manipulação ou deturpação da verdade, razão pela qual há de se considerar como deveres acessórios os de objetividade e exatidão do conteúdo da informação.

Por fim, o dever de pertinência, o qual se articula em duas dimensões: uma interna, que se refere à adequação lógica entre o conteúdo dos fatos narrados e as conclusões apresentadas no conteúdo da informação, independente da circunstância de que se trate da narração de fatos ou da emissão de opinião acerca do fato. E uma segunda dimensão, externa, relacionada à relevância ou transcendência do conteúdo objeto de divulgação, que justifique validamente sua exposição para o público. Em relação a esta dimensão externa do dever de pertinência é que se vai reconhecer o interesse público como fundamento de legitimação do direito de divulgar determinados fatos verdadeiros, bem como seus limites.

3.1.1. Dever geral de cuidado

O primeiro dos deveres inerentes ao exercício da liberdade de imprensa é o dever geral de cuidado, o qual se impõe, como no restante do direito civil, como espécie de mandamento geral de prudência e diligência próprio da atuação humana social. Evidentemente, contudo, o dever de cuidado, observado frente às circunstâncias próprias da atividade jornalística, deverá ser vislumbrado em face das características desse ofício. Englobará, então, dentre outras providências, a necessidade de acesso e exame de todas as versões sobre o fato, a abstenção em promover juízos de valor antecipados – sem a posse de todas as informações disponíveis – e mesmo a necessidade de projetar, em estágio anterior à decisão de divulgar ou não o fato, as consequências identificáveis desta mesma divulgação. As situações da vida em que tais deveres serão colocados em relevo são as mais diversas.

Defende Gregório Badeni a existência de um princípio geral – próprio dos sistemas democráticos – de que todos os atos de autoridade pública podem ser amplamente divulgados, sem que se possa determinar responsabilidade jurídica para o emissor da informação, se a difusão se dá com fidelidade aos dados aportados por esta autoridade e pela realidade^[80]. Nesse caso, será exigido que: de um lado, a informação seja veraz; de outro, que tenha transcendência pública^[81].

Uma questão bastante sensível no domínio deste tema dirá respeito, diretamente, ao modo como se realiza parcela mais significativa das notícias divulgadas pela crônica policial, tradicional espaço nos jornais e periódicos brasileiros, e que mais recentemente tem avançado para a programação de radiodifusão. Trata-se da possibilidade e dos limites da divulgação de notícias sobre investigações criminais em curso, em face do direito fundamental de presunção de inocência (art. 5o, inc. LVII). Esta questão pode ser examinada em dois aspectos principais, a saber:

a) em que medida a presunção de inocência constitucional limita a divulgação de processos criminais em andamento no Poder Judiciário; e

b) quais os limites inerentes à informação divulgada, em razão das características específicas do fato narrado, sobretudo em relação à sua potencialidade de gerar dano. No primeiro caso, parece razoável compreender que não há como impedir a divulgação de existência do processo e dos documentos de caráter público que o componha, a não ser quando razões muito graves autorizem a restrição, como, por exemplo, nos casos de crimes contra os costumes, em que a preservação da vítima eleva-se à máxima consideração pelo ordenamento jurídico. Ou naturalmente, quando sobre ele recaia o sigilo judicial.

Já em relação aos limites que devem ser observados no exercício da atividade de imprensa ao divulgar fatos de processo ou apuração, estes dizem respeito, fundamentalmente, ao dever de abster-se da realização de qualquer condenação moral do acusado até o trânsito em julgado da sentença, assim como a absoluta fidedignidade aos fatos devidamente comprovados em relação ao crime ou irregularidade, uma vez que ilações ou simples hipóteses sobre aspectos fáticos não esclarecidos podem determinar, por via reflexa, reprovação moral do ofendido, diminuindo em tal grau a estima e consideração social do envolvido, que mesmo o ulterior esclarecimento não terá como repor o estado anterior^[82].

A jurisprudência diverge quanto à imputação de responsabilidade do Estado^[83] ou do órgão de comunicação social, em decorrência da divulgação da notícia. No caso, ainda que o dano tenha sido causado em razão de ato praticado pela autoridade pública (prisão, indiciamento, denúncia), identifica-se nos julgados a tendência à responsabilização dos órgãos de comunicação social nessa matéria. Entretanto, esta não é o entendimento unânime na doutrina.

Em recente trabalho, Aparecido Hernani Ferreira defendeu a adequação, no caso, da imputação da responsabilidade objetiva do Estado por erro no indiciamento indevido em inquérito policial^[84]. Lembra o autor episódios tristemente célebres como o caso da Escola Base (1994), ocorrido em São Paulo, em que os proprietários de uma escola infantil foram acusados pela polícia, com fundamento em depoimentos depois refutados, da prática de abuso sexual contra os alunos, versão que em seguida foi identificada como completamente falsa. Entretanto, os acusados já haviam sido caracterizados pelos órgãos de comunicação como criminosos perante a comunidade, vindo a sofrer consequências psicológicas, patrimoniais e físicas (agressões) sem paralelo em situações análogas da experiência brasileira. No mesmo sentido se deu no denominado caso do Bar Bodega (1996), em que, tendo sido presos suspeitos de roubo e homicídio de um estabelecimento comercial, estes mesmos vieram a confessar os crimes sob tortura policial. E tendo havido a confissão, passaram a ser tratados pelos órgãos de comunicação social como criminosos, situação esclarecida apenas com a revelação das verdadeiras circunstâncias em que se deram suas declarações, a partir do que foram identificados e presos os verdadeiros autores do crime. Aqui também, a toda evidência, a consideração social dos suspeitos foi fortemente abalada com sua apresentação como criminosos para a imprensa^[85].

Já para Ana Lúcia Menezes Vieira, a divulgação de fatos do processo penal bem como de sua fase anterior, do inquérito, são limitadas em nosso sistema constitucional, pela presunção de inocência, pelo direito de ressocialização do sentenciado, bem como a necessidade de preservação da neutralidade e imparcialidade do juiz^[86]. No mesmo sentido, em relação aos crimes de competência do Júri, estes limites abrangem também a necessidade de preservação da imparcialidade dos jurados^[87]. Daí por que, existindo o desrespeito a qualquer dos limites consagrados na Constituição, estar-seia a frente de hipótese de responsabilização de quem divulgasse a informação que dê causa à lesão da personalidade dos envolvidos.

Em normas internas de conduta, os órgãos de comunicação têm estabelecido condutas a serem observadas nas situações de suspeitas de crime. Assim, por exemplo, o Manual de ética, redação e estilo do jornal Zero Hora, de Porto Alegre, o qual indica: que “ninguém poderá ser identificado como autor de um crime até que tenha sido emitida sentença judicial ou que tenha ocorrido prisão em flagrante e não reste nenhuma dúvida quanto à autoria do crime^[88]”.

Entretanto, em se tratando da divulgação de notícias acerca do cometimento de crimes, as questões controvertidas não se encerram no exame dos limites da informação a ser divulgada em relação aos procedimentos de apuração criminal, ou de instrução judicial^[89]. Um dos mais célebres casos da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão faz referência ao direito reclamado por um criminoso que estava por concluir o cumprimento da pena imposta em razão do crime de homicídio de soldados, em razão de um atentado armado. Trata-se do famoso caso Lebach, pelo qual o Tribunal Constitucional Alemão reconheceu ao condenado o direito a que não fosse divulgado documentário relembrando os crimes cometidos. No caso, é interessante notar que restaram contrapostos a liberdade de expressão e o direito de ressocialização do autor do crime – o direito ao esquecimento. O Tribunal Constitucional, então, terminou por deferir a pretensão do preso, em face da proteção da sua personalidade, na forma contemplada pela Lei Fundamental. Para tanto, foram relacionados como argumentos afirmados na decisão o nível de intervenção do ato do órgão de comunicação sobre o fato, bem como as circunstâncias do caso concreto, dentre as quais a forma duvidosa pela qual se apresentava a estrutura narrativa do referido programa impugnado^[90].

O dever geral de cuidado considera-se em termos de responsabilidade civil, de acordo com o dever de não lesar, objeto da violação que, a rigor, enseja o surgimento do dever de indenizar. Nesse sentido, entendemos que é representado pelas cautelas que razoavelmente se exigem para qualquer espécie de atuação humana em sociedade, em consideração especial aos deveres específicos que legitimamente podem ser exigidos em razão de formação ou desempenho de determinada atividade de conhecimento minimamente especializado. Daí por que – como vai afirmar Cavalieri Filho – a violação do dever de cuidado é a própria essência da culpa^[91].

Em relação à atividade da imprensa, pode-se afirmar que, até um determinado grau não se reconhece aos órgãos de comunicação social a faculdade, mas o dever de investigar determinados fatos objeto de divulgação^[92], como imputação de um dever específico de verificação das informações^[94], as quais, quando documentadas, deverão ser tomadas com fidelidade absoluta aos documentos que lhe dão suporte. Nesse caso, é de interesse examinar em que medida a informação proveniente de autoridade pública, ou órgão de Estado, distingue a constatação do cumprimento ou não do dever de averiguação das informações. Em outros termos, se é possível considerar, em relação às informações repassadas diretamente por órgãos do Estado ou seus agentes, que as mesmas são revestidas de presunção de correção ou se pelo menos atenuam os deveres exigidos para verificar se estão corretas. Parece-nos que, servindo-se formalmente das informações de órgãos de Estado (excluem-se, pois, as informações obtidas de modo informal, clandestino ou extra-oficial), é possível reconhecer presunção de cumprimento do dever de cuidado, no que se refere às cautelas de verificação94. Não se há de exigir do profissional, nesse aspecto, critério de correção da conduta além do razoável^[95]. Até porque, no caso de informações oficiais de órgão do Estado ou de seus agentes, não se pode descurar do fato de que os responsáveis por tais informações poderão ser responsabilizados em seu regime jurídico próprio – de direito administrativo, ou mesmo penalmente – pela incorreção proposital das mesmas^[96].

Caracteriza o dever de cuidado exigido do jornalista e dos órgãos de imprensa, como dever de prudência em relação ao seu ofício^[97], o que vai determinar, no caso concreto, o exame quanto ao tempo da divulgação das informações, a solidez da versão^[98] a ser divulgada, e a ponderação prévia quanto às possibilidades de causação de danos decorrentes da publicação. Da mesma forma, devem primar pela exposição de todas as posições dos envolvidos no caso^[99], o que deverá ser contemplado pelo conteúdo da informação, de modo a estabelecer um equilíbrio entre as versões divergentes. Com tal providência visa-se oportunizar o acesso à informação por parte daqueles que estão diretamente associados a ela como protagonistas.

Da mesma forma insere-se nas pautas de conduta reclamadas pelo cumprimento do dever de cuidado a imediata retificação das informações equívocas objeto de divulgação pelo órgão de comunicação social, servindo a mesma para caracterizar a diligência posterior do órgão de comunicação social que, ainda que não possa eliminar o dano causado, informa critério de determinação da indenização a ser fixada.

3.1.2. Dever de veracidade

Dentre os deveres imputados à imprensa, cuja violação enseja ato ilícito, está o dever de veracidade. Seja o exercício da liberdade de informação ou a liberdade de pensamento, tudo o que se divulgar por intermédio da atividade de imprensa, a rigor, deve estar baseado em informações verazes. Informar é, em primeiro plano, divulgar fatos da realidade passada permitindo acesso ao público destas informações. De outro modo, o exercício da liberdade de – pensamento e da própria liberdade de crítica é considerada sob os marcos da legalidade^[100], uma vez que se apóie em informações verazes^[101]. Ou seja, a liberdade de crítica, em que pese goze de ampla independência no tocante à formação da opinião e ao livre convencimento pessoal, restringe-se à interpretação de fatos^[102], ainda que se possa admitir, sem objeções, exercícios de previsibilidade sobre situações futuras. O limite, nesse último caso, é exclusivamente de natureza ético-jurídica, vedando-se o atentado a atributos pessoais^[103] com base em exercícios de probabilidade sobre o futuro.

O problema da veracidade da informação é um dos mais sensíveis ao exame da responsabilidade civil da imprensa por dano à honra. Até em razão do direito subjetivo público à informação verdadeira (art. 5o, XIV, da Constituição da República), a veracidade do conteúdo da informação consiste de um dever indisponível dos órgãos de comunicação social, cujo conteúdo é conformador das liberdades de expressão e de imprensa. Não se reconhece como conteúdo da liberdade de imprensa o direito de mentir. Este, aliás, é o fundamento do direito de resposta garantido pela Constituição e regulado durante muitos anos por lei, o qual constitui sanção que se identifica com o interesse da coletividade, de uma informação correspondente à verdade^[104].

Não significa, entretanto, que o fato de informar a verdade se constitua em espécie de critério genérico de regularidade do exercício da atividade de imprensa, e que por esta razão exclua-se a priori a ilicitude da conduta. Não se pode perder de vista que em relação aos chamados delitos de indiscrição ou, no âmbito do direito privado, a violação do direito à vida privada e à intimidade, caracteriza-se a partir da divulgação de informações verdadeiras. Isto não retira o caráter ilícito da conduta do agente, mas, ao contrário, caracteriza elemento do delito causado, uma vez que a lesão vai realizar-se justamente pela exposição pública de informações que, em razão de serem verídicas, mas pertencerem à esfera de interesse exclusivamente pessoal do titular do direito, estão subordinadas à prerrogativa do titular do direito, de mantê-las sob reserva. É possível afirmar, assim, que só as informações verdadeiras atingem de forma típica a esfera da intimidade^[105], de modo que nesses casos se há de identificar no âmbito civil a indiferença quanto à verdade ou inverdade da informação para caracterização da lesão a direito da personalidade. Se verdadeira, mas colocada sob reserva da esfera pessoal, determina ofensa aos direitos de proteção à vida privada e à intimidade. Se não verdadeira, sua divulgação estará violando o direito à honra, uma vez que represente, sob qualquer aspecto, a diminuição da estima pessoal ou da consideração social do indivíduo em razão da mencionada publicidade^[106].

Entretanto, com relação à ofensa do direito à honra, não há de se reconhecer a mesma na hipótese de divulgação de fatos verdadeiros^[107]. A honra protegida pelo direito é assentada na ideia do “real valor da pessoa”, determinando a proteção da “merecida posição de respeito”^[108]. Diga-se, contudo, que a verdade, como conceito aberto e vago, não consegue compreender todos os elementos a serem considerados na aferição da ocorrência ou não de dano à honra.

Na hipótese do direito à honra, sua proteção vincula-se à integridade de uma projeção externa dos atributos da pessoa, de modo que a efetividade da sua preservaçãonão se percebe dissociada da percepção que os outros – que não o titular do direito, nem tampouco aquele que divulgou a informação ou manifestou opinião – terão estabelecido em relação à pessoa. Nesse caso, não basta como prova do cumprimento do dever de veracidade que se relacione os fatos tais quais eles ocorreram na realidade, senão que na sua divulgação ou utilização como pressuposto de uma determinada manifestação de pensamento ou opinião respeite-se uma mínima adequação lógica que permita ao público percebê-los do mesmo modo como percebe quem os divulga. Daí por que o dever de veracidade na atividade de imprensa não é autônomo, devendo relacionar-se a outros dois deveres anexos, que determinam seu cumprimento efetivo, quais sejam, os deveres de objetividade e de exatidão^[109]caráter objetivo ou subjetivo de que se reveste. Segundo Pizarro, “a falta de adequação entre a realidade e o informado priva a notícia de objetividade, e por isto, de exatidão. A verdade da informação não é outra coisa que a reprodução objetiva e exata da realidade pelo meio^[110]”. Em sentido subjetivo, a objetividade se vislumbra como um dever de quem divulga a informação por intermédio do órgão de imprensa. A objetividade – seguindo o raciocínio de Ramón Pizarro – não se percebe como mera atitude ou estado anímico (boa-fé) exigível de quem informa, mas sim em razão de um resultado^[111]. Seguindo raciocínio diverso, seria alcançada conclusão sobre a existência de objetividade na medida em que exista uma atuação diligente e de boa-fé por parte do informador, ainda quando a notícia não chegue a reproduzir fiel e exatamente a realidade. Segundo aponta o autor argentino, “a objetividade e a exatidão da informação não podem ser ponderadas como uma mera atitude do informador. São um resultado e como tal devem ser valorados^[112]”. O exercício da atividade de imprensa representa riscos, razão pela qual “não parece justo transferir o risco de possíveis inexatidões ao protagonista da notícia, ainda que a informação provenha de uma fonte veraz”^[113]. Objetividade, assim, no sentido que lhe imprime o dever de veracidade, é a restrição, ao menor número possível, dos significados possíveis de serem apreendidos pelo titular do direito. Caracteriza-se como contraponto ao caráter dúbio da divulgação, reclamando para tanto, inclusive, o adequado domínio da linguagem^[114].

Em se tratando do direito à honra, por exemplo, qual seja seu exato conteúdo é algo a ser estabelecido em razão da influência de ideias sociais vigentes, cujo pronunciamento definitivo é de competência do Poder Judiciário no exame do caso^[115], quando provocado pela vítima ou eventuais legitimados (art. 12, parágrafo único, do Código Civil). Nesse sentido, a ele cabe investigar o conteúdo da conduta apontada como ofensiva à honra da pessoa. De outra sorte, deverá fazê-lo pela ponderação entre o padrão de compreensão média da sociedade e a compreensão que dos fatos se percebe ter a própria pessoa a quem se dirige a ofensa, cuja prevalência, sendo distinta do significado admitido em termos gerais, deverá se justificar sob argumentos fáticos e juridicamente explicitados, bem como defensáveis sob a perspectiva de proteção da pessoa humana.

Em relação à exatidão, esta se revela pelo conteúdo da divulgação, a partir da identificação dos principais elementos de sentido da informação divulgada, mediante a exigência da apresentação de todos os elementos essenciais para a compreensão do significado da informação. Da mesma forma revela-se pela atuação concreta do profissional ou quem promova a divulgação, com a máxima diligência possível, para que as informações divulgadas, quando possam determinar a causação de danos, restrinjam- se às essenciais para que o público apreenda o significado pretendido pelo autor do conteúdo divulgado^[116], evitando-se acrescentar elementos que possam modificar ou agravar^[117], de modo dissociado dos fatos, a diminuição da consideração social em relação ao protagonista da situação divulgada.

3.1.3. Dever de pertinência

O dever de pertinência revela a necessidade de adequação lógica entre a divulgação de informações e críticas no exercício da atividade de imprensa, e critérios intrínsecos e extrínsecos de aferição da sua regularidade. Os critérios intrínsecos dizem respeito, basicamente, à adequação entre a versão informada e o fato, razão pela qual se vincula intimamente à veracidade do conteúdo da mensagem. De outro lado, os critérios extrínsecos dizem respeito aos limites jurídicos da divulgação. Nesse sentido, se destacam como critérios extrínsecos o respeito à vida privada e à intimidade, assim como a ofensa aos bons costumes. No primeiro caso, os critérios intrínsecos determinam uma pertinência fática entre a versão jornalística e o fato, ao tempo em que os critérios extrínsecos dizem respeito a uma espécie de relação que ora denomina-se como pertinência jurídica.

No âmbito da pertinência fática, trata-se de identificar uma adequação lógica entre o conteúdo da informação ou opinião manifestada e sua ocorrência efetiva^[118] na realidade. Quem divulga a informação tem o dever de zelar por sua integridade, de modo a responder pelo dever de demonstrar os fatos com coerência e clareza. Deve haver, para que se ateste o cumprimento do dever, a relação de adequação entre o signo caracterizado pela informação divulgada e o significado que razoavelmente se depreenda da mesma, em consideração ao dever de veracidade que se impõe a quem exerce a liberdade de imprensa.

Contudo, no que se refere ao exercício da liberdade de pensamento exercida por intermédio da imprensa, a relação de pertinência fática entre o conteúdo divulgado sob esse fundamento, e os fatos que serviram de objeto ao juízo proferido reveste-se de importância ainda maior. Em que pese seja produto da formação de juízos humanos presumidamente racionais, a divulgação de um determinado pensamento, uma vez que se trata de atuação com finalidade ou resultado de causar impressão ao destinatário da mensagem, submete-se à exigência mínima de razoabilidade e adequação lógica entre o juízo realizado e o fato que subsidiou o exame do autor do mesmo.

Quanto à relação de pertinência jurídica, é certo que se associa não apenas à necessidade de adequação entre a versão e o fato, senão, igualmente, sobre que fatos podem ser revelados^[119] e o modo como podem ser revelados. Ao mesmo tempo, considere-se que o exame da veracidade dos fatos é pressuposto do exame da pertinência jurídica dos mesmos, uma vez que – mais uma vez se repete – não assiste aos órgãos de comunicação social o direito de sentir. Entretanto, mesmo havendo a divulgação de um fato verdadeiro, a forma como é divulgado o distingue em relação a determinados aspectos, dando causa, em muitas situações, à deturpação do significado apreendido pelo comum das pessoas. De tal modo a gerar ofensa à honra do protagonista da informação, em vista da dependência da noção de honra em relação à compreensão média da comunidade sobre determinadas informações.

Outra questão enfrentada com extremo interesse é a dos limites jurídicos à liberdade de pensamento, pelo exercício do direito de crítica. Já foi referido quanto ao dever de pertinência fática, acerca da necessidade de adequação lógica entre o conteúdo da crítica e seu objeto, para exame da sua regularidade. De outra parte, contudo, o exercício da liberdade de pensamento através da imprensa submete-se à avaliação de sua pertinência jurídica, uma vez que não se há de reconhecer legitimidade à crítica cujo resultado seja atentatório ao próprio Estado de Direito e o regime democrático que a asseguram. Ao mesmo tempo, não se admitem críticas que propaguem conceitos ou ideias contrários à dignidade da pessoa humana, como aqueles que estimulem juízos discriminatórios ou reações ilícitas do cidadão, por exemplo, promovendo a utilização de violência física. A esse último limite do exercício da liberdade de crítica denominamos em outro estudo, como manutenção da paz social^[120], para indicar a ilicitude genérica da divulgação de opinião que promova a violência física ou moral.

De outra parte, a pertinência jurídica, muitas vezes, antes de um dever, convertese em justificativa ou legitimação para a divulgação da informação (limite interno que qualifica o exercício, se regular ou abusivo). Nesse caso se insere a justificativa do interesse público^[121]. A amplitude da definição determina a necessidade de sua concreção à luz de um conceito jurídico de interesse público de cunho ético-político, associados aos interesses da sociedade em vista do bem comum, sob pena de, assim não sendo, consagrar-se proteção indiscriminada à divulgação de informações com o objetivo de saciar a mera curiosidade do público, o que por si não merece proteção jurídica.

Como regra geral, a linha divisória que se estabelece para a atuação da imprensa refere-se à relação efetiva ou não da divulgação de um fato com o interesse público. Esse conceito, apesar da sua importância, bem como as repetidas vezes em que é invocado como fundamento para certas condutas, não possui um significado determinado em direito, sendo a sua interpretação adequada às exigências do caso concreto. No âmbito da responsabilidade civil da imprensa por lesão à personalidade, a doutrina construirá diferentes soluções, como o entendimento de que, para sua definição, é preciso afastar-se de interesses momentâneos e transitórios de governo ou de grupos políticos, vinculando-o ao conceito de bom governo, e à formação de opinião pública como base da democracia, sendo concebida esta como autogoverno^[122].

Em direito português, Costa Andrade indica que o exercício da liberdade de imprensa se justifica pela promoção de interesses legítimos. Entretanto, admite que a avaliação da legitimidade prende-se ao exame casuístico das situações objeto do conflito^[123], bem como ao fato de que não se há reconhecer amplitude desmesurada aos limites da atividade de imprensa como modo a inviabilizar sua atuação prática^[124]. De outra parte, Brito Correia assinala a necessária vinculação entre o direito à informação, em seu sentido político, exercido em relação a conhecimentos proeminentes, assinalando que estará abrangido nele o direito dos cidadãos de participar da vida pública, ou de tomar parte em relação a acontecimentos proeminentes^[125]. Já Darcy Arruda Miranda refere que a crítica, quando feita pela imprensa, em geral é sempre inspirada pelo interesse público, pois, quando deriva de interesse privado ou subalterno, quase sempre resvala para o ilícito penal^[126]. Por fim, Cunha Pereira, reconhecendo a existência comum de associação indevida dos conceitos de interesse público e interesse estatal, propõem um tertium genus, que qualifica como interesse social. Não chega, entretanto, a determinar-lhe definição mais apurada^[127].

Nos limites deste estudo a noção de interesse público como critério de aferição da regularidade da atividade da imprensa, mediante o estabelecimento de justificação da divulgação da informação, pode ser compreendido como as razões ou justificativas que permitem inferir, de modo razoável, a necessidade ou utilidade do acesso geral da comunidade a certas e determinadas informações ou juízos críticos acerca de fatos, em decorrência da contribuição efetiva que esse conhecimento pode determinar ao aperfeiçoamento da situação retratada, do próprio meio social, ou do regime político de liberdades do Estado Democrático de Direito. Submetem-se ao critério, assim, os assuntos relativos às coisas do Estado e à condução do Governo e da Administração, bem como as matérias atinentes ao interesse de grupos sociais^[128], organizados ou não, ou ao desenvolvimento moral e material da sociedade como um todo.

A justificativa do interesse público, entretanto, não autoriza, por si mesma, a prevalência da divulgação da informação ou publicação da crítica. Esta divulgação terá vez apenas quando, além de indicada como revestida de interesse público, não represente uma interferência excessivamente gravosa a direitos fundamentais de proteção da pessoa humana^[129], o que pode traduzir-se inclusive pela violação dos deveres procedimentais, de como estabelecer o conteúdo ou o modo como se promova a divulgação da informação^[130].

Por fim, cabe a referência às chamadas pessoas célebres ou pessoas públicas. As definem Alcides Leopoldo e Silva Júnior, como “aquelas que se dedicam à vida pública ou que a ela está ligada, ou que exerça cargos políticos, ou cuja atuação dependa do sufrágio popular ou do reconhecimento das pessoas que a elas é voltado, ainda que para entretenimento e lazer, mesmo que sem objetivo de lucro ou com caráter eminentemente social, como são, por exemplo, os políticos, esportistas, artistas, modelos, socialites e outras pessoas notórias”^[131]. De melhor técnica, contudo, é distinguir uma e outra. Pessoa célebre é quem seja conhecida mediante esforço ou intenção própria, constitua celebridade, pouco importando a razão da fama alcançada. Assim os artistas em geral, socialites, modelos e esportistas. Perceba-se que aqui não se enquadra aquele que tenha, de modo involuntário, se tornado celebridade em razão de fato ou circunstância para os quais não tenha concorrido, ou ainda da qual não visava que resultasse em reconhecimento e fama (situação relativamente comum nos dias atuais, pelo enaltecimento e valorização do non sense). Já pessoa pública é a que tenha notoriedade e fama, ou venha a adquiri-la, em razão do desempenho de funções públicas, sejam ligadas a instituições estatais ou, de modo mais amplo, a organizações não estatais, bem como quem tenha, por alguma razão, se constituído protagonista de situação revestida de relevância pública. Assim as autoridades públicas, os agentes políticos, lideranças do movimento social organizado, ou pessoas comuns que se envolvam em assuntos de relevância pública. Em relação a ambas, o dever de pertinência jurídica que se reclama do direito distingue-se em dois aspectos. No que tange às pessoas públicas que se dedicam à atividade de representação política, sujeitam-se, em acordo com o regime democrático e de participação do povo nos assuntos estatais (publicidade e transparência), a que seu resguardo de informações pessoais sob a proteção da intimidade reduza-se apenas a questões que, de modo algum, possam ter relação com o exercício da atividade. Neste sentido, existindo qualquer conexão possível com a atividade de natureza política, a reserva quanto a certas informações de interesse do indivíduo condiciona-se a declaração expressa ou comportamento inequívoco, bem como à exclusão da informação em si, de assuntos de natureza pública cuja revelação se relacione ao direito público subjetivo de acesso à informação verdadeira (art. 5o, inc. XIV, da Constituição da República).

Por outro lado, as pessoas célebres que se qualificam como tais mediante a contribuição decisiva de comportamentos próprios, e que denotem concessão de maior espaço de liberdade para a persecução da imprensa, inclusive com o proveito de eventual exposição, têm definida a proteção a sua intimidade e vida privada^[132], nos limites que estabelecerem ao se conduzir na vida de relações. Ou seja, a reserva de informações será estabelecida em razão do conteúdo de informações que elas próprias indicaram para o resguardo do acesso do público.

3.2. Lesão à personalidade pelo abuso da liberdade de imprensa

Definidos quais os deveres a serem observados no exercício da atividade de imprensa, cumpre o exame das situações em que da violação destes deveres decorre lesão a atributos da personalidade. Considerando-se, como já foi mencionado, que a correção ou não do exercício da atividade jornalística pelo profissional e pelo veículo de comunicação social deve ser examinado em atenção ao caso concreto. Este exame atualmente é tornado mais difícil em razão da multiplicação dos meios de comunicação (diversidade de mídias), o aumento da circulação de informações, bem como o ambiente de pluralismo que permite maior contraposição e debate de ideias e posicionamentos distintos. Do mesmo modo, o surgimento de valores ou aspirações comuns de parcela da comunidade, mediante a valorização e culto à celebridade e ao conhecimento público, leva à consequência de que a própria distinção do que pertence ao público ou ao privado passa – em certo sentido – pelo controle do próprio titular do direito a quem é endereçada a proteção normativa. Daí, inclusive, deriva o entendimento jurisprudencial com vista a considerar mais flexível a proteção da imagem e, eventualmente, da honra, das pessoas públicas e das pessoas célebres. Contudo, ainda assim, não se deixa de reconhecer o direito destas pessoas de gozarem livremente de sua intimidade e vida privada, nos limites que elas próprias fixarem para o domínio reservado de sua vida.

Da mesma forma as pessoas não-célebres no domínio de sua vida têm o poder de definir, dentro de certos limites identificados mediante a razoabilidade e as regras de experiência do julgador, o conteúdo da reserva, do âmbito de proteção das informações sobre sua vida privada. De modo a que não seja possível, em face de conduta própria que possa induzir à exposição de parte de informações, condutas ou hábitos que, em tese restritos ao domínio da vida privada, sejam tornados públicos pela própria pessoa titular do direito, e daí, sendo expostos pela imprensa, pretenda-se reconhecer o agravo à personalidade. Foi o entendimento consagrado recentemente pelo STJ em situação que uma mulher que havia realizado topless em lugar público, tendo sido fotografada e, em seguida, tido sua imagem divulgada por intermédio da imprensa, alegou agravo à sua privacidade, postulando indenização pelos danos sofridos^[133]. A Corte, naquela oportunidade, entendeu pelo não cabimento da indenização, uma vez ter sido decisão da própria titular da imagem sua exposição em lugar público, razão pela qual não poderia, no momento seguinte, alegar a violação da sua privacidade. Nesta decisão vê-se nitidamente o objetivo do Tribunal, de impedir o êxito de um comportamento contraditório da titular do direito à privacidade que, tendo decidido expor-se, alega a própria exposição para o efeito de caracterizar dano à sua personalidade.

No caso da exposição da imagem, entendido como o conjunto de caracteres visíveis que identificam e individualizam a pessoa, a proteção da sua divulgação sem a autorização prévia e expressa daquela de quem a imagem faz referência, induz o reconhecimento do dano in re ipsa, ou seja, a presunção da ocorrência de dano em razão da violação do direito. Contudo, não é razoável que se considere a proteção da imagem da pessoa em si, ou a restrição da divulgação da imagem, sob o argumento tradicional do suposto caráter absoluto dos direitos da personalidade^[134]. Neste sentido, vem a jurisprudência reconhecendo como espécie de excludente de ilicitude a divulgação da imagem que se dê em razão de interesse público ou por interesse jornalístico^[135]. Certamente, tais critérios devem observar o exame de proporcionalidade entre o conteúdo da restrição ao direito fundamental e o interesse público presente na divulgação em si^[136], bem como a veracidade da informação divulgada^[137]. Note-se neste particular a absoluta impropriedade da redação do art. 20 do Código Civil de 2002 que, ao disciplinar a proteção, na esfera civil, dos direitos à honra e à imagem, estabeleceu: “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. Administração da justiça e manutenção da ordem pública são conceitos indeterminados que, mesmo com seu preenchimento de significado nos limites permitidos pelo texto, assumem sentido demasiadamente restrito no contexto prático em que se desenvolvem as tensões entre a liberdade de imprensa e os direitos fundamentais à honra e à imagem. A rigor, o exame da proporcionalidade, em vista do interesse público – cujo fundamento se encontra na Constituição – termina por suplantar, na prática, a interpretação e aplicação da regra da codificação civil, ressalvada a possibilidade de a pessoa ameaçada ou agravada requerer a tutela inibitória do ilícito^[138]. Tal permissivo, contudo, é reconhecido de modo geral em relação aos direitos da personalidade, pelo art. 12 do Código Civil, devidamente escudado por normas de natureza processual (art. 273 e 461 do Código de Processo Civil)^[139].

Assinale-se, por fim, que a legitimidade passiva nas ações que visem indenização por lesões à personalidade é da empresa jornalística (pessoa jurídica) ou da pessoa natural que explora economicamente a atividade, não do jornalista eventualmente responsável pela matéria, conforme já foi firmemente assentado pela jurisprudência^[140].

3.2.1. Situações especiais de proteção da honra e limites à atividade de imprensa

A honra, considerada como atributo da personalidade objeto de proteção pelo direito, diz respeito tanto a atributos pessoais que se tenha pela condição de pertencer ao gênero humano, quanto a características próprias de cada indivíduo que as tenha adquirido ao longo de sua existência. Em qualquer caso, são causa e razão de respeitabilidade, estima e credibilidade da comunidade. Daí surge inclusive distinção entre a honra subjetiva, considerada o sentimento de estima da pessoa por si mesma; e a honra objetiva, como projeção externa dos atributos pessoais, mediante reconhecimento social^[141].

Há situações em que o conflito entre o exercício da liberdade de imprensa e a proteção da honra pessoal adquire maior complexidade, em vista de elementos específicos que se associam aos titulares do direito cuja violação seja alegada. É o caso em que se postule a proteção da honra de autoridades ou agentes públicos, assim considerados todos os que exercem funções públicas, tais como os agentes políticos, os dirigentes de órgãos e entidades integrantes da Administração Pública, ou ainda que atuem, mesmo sem vínculo formal com o Estado, no âmbito do debate público e/ou da disputa política. Os deveres de cuidado e de veracidade a serem observados pelos meios de comunicação social, no exercício da atividade de imprensa, exigem que operem com a máxima diligência possível na apuração dos fatos que sustentam a versão jornalística, mas não que realizem cognição exauriente dos fatos, até porque tal providência tornaria inviável a atividade. Desde já se consigne que parte do interesse público reconhecido na atividade de imprensa situa-se no âmbito da investigação e controle do poder político, de modo que exigir como condição prévia à divulgação de fatos envolvendo pessoas públicas o exame exauriente das informações equivale a tornar inefetiva ou mesmo inexistente esta função de controle, seja em relação às instituições do Estado, ou mesmo em relação ao jornalismo investigativo de modo geral^[142].

Esta maior flexibilidade no nível de proteção da honra pessoal da pessoa pública não implica necessariamente a maior tolerância com a agressão à personalidade, mas sim quanto ao conteúdo dos fatos que serão considerados agravantes. Avalia-se nos limites do dever de pertinência, se determinadas informações divulgadas, mesmo que a priori estejam protegidas sob o manto da honra pessoal ou da intimidade, possam ter dimensão pública, uma vez que se associem a situação específica que revele interesse público na sua divulgação. Em qualquer caso, não se pode afastar, sob nenhum argumento, o dever de veracidade da informação, que, uma vez violado, poderá dar causa à lesão^[143].

3.2.2. Situações especiais de proteção da intimidade e da vida privada e limites à atividade de imprensa

No tocante à proteção da intimidade e da vida privada, o controle de proporcionalidade entre o exercício da atividade de imprensa e o conteúdo das informações que possam ou não ser divulgadas ao conhecimento do público é ainda mais difícil de ser estabelecido mediante critérios gerais. Assim como é certo que a pessoa pública e a pessoa célebre observam certa restrição no domínio das informações que devem ser protegidas sob o manto da intimidade e da vida privada, é igualmente correto se admitir que ela própria defina os domínios da sua vida que deixará apartada do público.

Da mesma forma no caso das pessoas públicas, no momento em que assuntos privados se associem de alguma forma a questões de natureza pública porque vinculadas ao exercício de funções públicas, ou a obtenção de vantagens ou desvantagens em razão deste exercício, uma vez revelado interesse público na divulgação da informação, restringida estará a proteção da intimidade e vida privada. Esta situação especial, contudo, não abrange os membros da família ou do círculo íntimo da pessoa célebre ou da pessoa pública, quando não haja demonstração de causa específica para extensão da situação excepcional a outros indivíduos que, embora tenham vínculos com a pessoa célebre ou pessoa pública, nem por isso poderão ser constrangidas a se submeterem à mesma exposição.

Por outro lado, o âmbito das informações protegidas a título de proteção da intimidade e da vida privada também cede em relação à existência de procedimento oficial de apuração, fundamentado e regular, de fatos em que supostamente estejam envolvidos indivíduos que, em razão disso, tenham informações reveladas a seu respeito^[144]. O aspecto sensível, neste caso, poderá eventualmente dizer respeito à proteção da honra, especialmente em situações tais, que a existência de um procedimento de apuração possa induzir a conclusões definitivas sobre a responsabilidade do indivíduo por atos criminosos ou irregulares, que depois se revelem infundadas. Esta restrição não abrange, contudo, a divulgação do fato em si, que seja desabonador ao seu protagonista, quando se restrinja a informar de modo veraz os acontecimentos^[145].

Outra questão diz respeito às restrições de divulgação da imagem de criança ou adolescente pelos meios de comunicação. No caso, em face do princípio de proteção da criança e do adolescente é estabelecido que a tutela dos seus interesses é de responsabilidade dos pais ou, na falta destes, de quem seja nomeado pelo juiz. Portanto, sua proteção ocorre, ao menos a priori, no interior da família, razão pela qual se indica como parcela da proteção do menor, o respeito a sua intimidade e vida privada no interior da vida familiar. A divulgação de imagens, informações ou qualquer outro elemento que diga respeito à criança ou adolescente, neste sentido, é apta a violar a proteção a sua intimidade ou vida privada, exceto nas situações em que da conduta dos pais resulte autorização prévia para realização da conduta por terceiro, sem que daí resulte prejuízo ao sujeito da proteção^[146].

4 – Considerações finais

O exercício da liberdade de imprensa assume, no Estado de Direito, a função de controle do poder político e um dos mais eficazes instrumentos de realização do direito difuso à informação. Sua importância como garantia do Estado de Direito, assim como do aperfeiçoamento e transparência das relações sociais em geral, lhe reveste de caráter preferencial em diversas situações de conflito com outros direitos individuais. Contudo, em nível ainda mais elevado na ordem constitucional vigente, encontra-se a proteção da pessoa humana, de sua dignidade e de seus direitos fundamentais (arts. 1º, 3º e 5º, da Constituição Federal). Daí por que, seja ao longo da história constitucional brasileira, seja de modo mais amplo, no período de vigência da Constituição de 1988, a experiência brasileira demonstra elevado grau de tensão (facilmente verificável pelo número de demandas judiciais), decorrente do conflito entre o exercício da liberdade de imprensa e a proteção da personalidade em relação a lesões a que seu abuso pode dar causa.

Desde o ponto de vista do direito público, operando-se conflito entre direitos fundamentais (liberdade de expressão e informação versus honra, imagem, intimidade e vida privada), solução será encontrada mediante o juízo de ponderação, pela aplicação do princípio da proporcionalidade. Na perspectiva prática, este juízo de ponderação aplica-se, em primeiro plano, mediante identificação exata dos deveres exigíveis da imprensa e o exame de seu atendimento no caso concreto. Estes deveres de cuidado, veracidade e pertinência imprimem objetividade à avaliação sobre a regularidade ou não da conduta das partes, eliminando – em boa parte – o subjetivismo que pode naturalmente permear este reconhecimento. Contudo, é de ser observado, mais uma vez, que o dever de veracidade não é atendido afirmando-se a rigorosa verdade, senão pela demonstração de que a versão sobre os fatos divulgados associa-se com maior objetividade possível ao modo como realmente eles ocorreram.

Anote-se que as exigências de conduta da imprensa em relação à proteção da personalidade demonstram a necessidade de imposição de deveres de cuidado e respeito, mas não podem significar a prévia apuração de fatos ou informações em mesmo nível que se exige dos órgãos e instituições estatais competentes. Preside o exame casuístico de regularidade do exercício da liberdade de imprensa, a identificação da presença ou não, nestes casos, de interesse público na divulgação das informações, o qual, a toda evidência, deve ser passível também de demonstração objetiva.

O avanço das tecnologias de informação e dos modos de captação, elaboração e difusão de informações, opiniões e demais espécies de manifestação do pensamento apresentam, sobretudo, desafios à efetividade da proteção dos direitos da personalidade,seja mediante ações indenizatórias ou medidas que impeçam previamente a violação dos direitos que a asseguram. O balanceamento dos direitos em conflito, no caso concreto, deverá ter em conta o exame o conteúdo da informação divulgada, assim como o modo e a extensão desta divulgação. Isto, para o fim de promover, no plano do direito privado, a proteção dos direitos fundamentais da pessoa, sem comprometer o exercício da liberdade de imprensa, traço inafastável do desenho institucional do Estado de Direito.

NOTAS

[1] LOPEZ SAAVEDRA, Modesto. La libertad de expressión en el Estado de derecho: entre la utopia y la realidad. Barcelona: Ariel, 1987. p. 57 et seq.

[2] MACHADO, Jônatas E. M. Liberdade de expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública não sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 370-372.

[3] Assim buscamos demonstrar em: MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra. O novo Código Civil e a Lei de Imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 58 et seq.

[4] MACHADO, Jônatas E. M. Op. cit., p. 506-507. Prossegue o autor português, inspirado na doutrina alemã, que “para além de jornais e revistas de todos os tipos, ela abrange livros, cartazes, folhetos, ou quaisquer outros meios de publicação, independente de seu caráter oneroso ou gratuito, dos processos técnicos, artesanais ou tecnologicamente avançados que lhes estejam subjacentes, ou da existência de estruturas mais ou menos organizadas que lhes sirvam de suporte”. Op. cit., p. 507.

[5] Assim, veja-se: SARAZA JIMENA, Rafael. Libertad de expresión e información frente a honor, intimidad y propria imagen. Pamplona: Arranzadi, 1995. p. 162-163.

[6] Conforme BRITO CORREIA, Luis. Direito da comunicação social. Coimbra: Almedina, 2000. p. 23.

[7] Idem. Ibidem.

[8] Os conceitos são de BRITO CORREIA, Luis. Direito da comunicação social. Coimbra: Almedina, 2000. p. 490-491. A antiga lei portuguesa (Decreto-Lei n. 85, de 26 de fevereiro de 1975) assumia um conceito restrito e formal, enquanto a lei em vigor, de 1999, adotou em seu art. 9o, um conceito de imprensa material. Neste sentido veja-se: PEIXE, José Manuel Valentim; FERNANDES, Paulo Silva. A lei de imprensa comentada e anotada. Coimbra: Almedina, 1997, em especial p. 43 et seq.

[9] ADPF n. 130, que teve liminar concedida pelo relator, Min. Carlos Ayres Brito, para suspender a eficácia de 20 dos 77 artigos da lei, dentre os quais os que regulam a responsabilidade subjetiva dos profissionais jornalistas e das empresas de comunicação social (arts. 51 e 52). Veja-se: STF. ADPFMC/DF. Relator: Min. Carlos Ayres Britto. Julgado em 27 de fevereiro de 2008, DJ, 07.11.2008. E para extensão temporal dos efeitos da liminar concedida por ocasião da medida cautelar: STF. ADPFQO 130-DF. Relator: Min. Carlos Ayres Britto. Julgado em 04 de setembro de 2008, DJ, 07.11.2008. O prazo de vigência da liminar afinal foi prorrogado até o julgamento final da ação por decisão do plenário do STF, de 25.03.2009. Em 30 de abril de 2004, houve decisão final do pleno da Corte, decidindo pela maioria pela procedência da ação para declarar não recepcionada pela Constituição a referida lei, restando o acórdão pendente de publicação.

[10] MIRANDA, Darcy Arruda. Comentários à lei de imprensa. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 1995. p. 101-102.

[11] PIMENTA BUENO, José Antônio. Direito público constitucional a análise da Constituição do Império: do direito, das leis, e bibliografia do direito público. p. 395.

[12] Idem. Ibidem. p. 396.

[13] PIMENTA BUENO, José Antônio. Op. cit., p. 396.

[14] Veja-se a respeito: SODRÉ, Nelson Werneck. História da imprensa no Brasil. 4. ed. atual. São Paulo: Mauad, 1999. p. 60 et seq. Sobre a crítica contemporânea do cerceamento da liberdade de imprensa por parte do poder econômico: BAHIA, Juarez. Jornal, história e técnica: história da imprensa brasileira. São Paulo: Ática, 1990. v. 1, p. 227 et seq.

[15] Na primeira Constituição republicana, de 1891, foi prevista no art. 72, § 12, o qual mereceu de João Barbalho, em seus conhecidos Comentários, a seguinte referência: “[…] em um regimen democraticorepresentativo a imprensa livre deve considerar-se instituição de interesse publico e de caracter constitucional. O jornal informa os cidadãos de quanto o governo pratica, habilitando-os á critica dos actos d’este, denunciando os abusos de quaesquer autoridades, esclarecendo-as, muita vez, e guiando-as mesmo, no exercício de suas funcções […] assim a imprensa constitui-se a garantia das liberdades públicas, ou, na phrase de Labouleye, a garantia das garantias”. CAVALCANTI, João Barbalho Uchôa. Constituição Federal brasileira (1891): comentada. Brasília: Senado Federal, 2002. p. 318-319

[16] SODRÉ, Nelson Werneck. Op. cit., p. 410 et seq.

[17] “Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nessa Constituição. § 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística; § 3º Compete à lei federal: I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inc. II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. § 5º Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. § 6º A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade”.

[18] Assim o art. 221 da Constituição brasileira: “Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: I – preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III – regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”.

[19]Neste sentido: BITELLI, Marcos Alberto Sant’Anna. O direito da comunicação e da comunicação social. São Paulo: RT, 2004. p. 192 et seq.

[20] Sobre a relação entre os conceitos de liberdade de expressão, informação e opinião ou pensamento, veja-se: CUNHA PEREIRA, Guilherme Döring. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicação. São Paulo: RT, 2003. p. 51 et seq.

[21] E prossegue: “A ligação entre publicidade e visibilidade se atenuou: uma ação ou evento não tinham que ser literalmente presenciados pelos indivíduos para se tornarem públicos. Além disso, os indivíduos que realizavam ações públicas ou participavam de eventos públicos não poderiam mais ver aqueles outros para os quais as ações e eventos eram, ou poderiam se tornar, fenômenos públicos. Tinham que agir cegamente, no sentido de que o público leitor não estava dentro do seu campo de visão. A ligação entre publicidade e visibilidade, embora significativamente atenuada, não foi, porém, totalmente eliminada: apenas projetada através do prisma da imprensa”. THOMPSON, John B. A mídia e a modernidade: teoria social da mídia. São Paulo: Vozes, 1995. p. 116-117.

[22]HABERMAS, Jürgen. The structural transformation of the public sphere: an inquiry into a category of bourgeois society. Tradução livre do autor. Cambridge: Polity, 1989. p. 164.

[23] DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: RT, 1980. p. 169.

[24] Idem. Ibidem. p. 170.

[25] Idem. Ibidem. p. 169-171.

[26] “Art. 5o, inc. XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.”

[27] As garantias processuais genéricas estabelecidas pela Constituição em relação ao processo, em especial a cláusula do devido processo, pode determinar, em várias hipóteses, que o mesmo tenha sua tramitação resguardada pelo segredo (“segredo de justiça”). O Tribunal Constitucional Alemão, em decisão recente (Sentença de 24 de janeiro de 2001), concluiu que as audiências judiciais, em que pese serem fontes de informação, submetem-se à regulação que o legislador ordinário indicar ao processo. Neste sentido, definiu que a proibição das tomadas televisivas, de rádio e as gravações durante as audiências judiciais é constitucional (BVerfGE 103,44). SCHWABE, Jürgen (Comp.). Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Traducción: Marcela Anzola Gil. Medelín: Gustavo Ibañez/Konrad Adenauer Stiftung, 2003. p. 155-156. Entre nós, Ana Lúcia Vieira aponta, como limites à liberdade de informação sobre o processo penal, os direitos da personalidade do acusado, a presunção de inocência insculpida na Constituição, o direito de ressocialização do sentenciado, e garantia de imparcialidade do juiz. VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: RT, 2003. p. 154 et seq.

[28] MONFORT, Jean Yves. La publication d’informations interdites et le procès penal. In: DUPEUX, Jean-Yves; LACABARATS, Alain. Liberté de la presse et droits de la personne. Paris: Dalloz, 1997. p. 105-114.

[29] CUNHA PEREIRA, Guilherme Döring. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicação. São Paulo: RT, 2003. p. 99-100. Para a conformação histórica do conceito, WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. The right of privacy. Harvard Law Review. v. 4, n. 5, p. 193-220, 1890. E na tradução espanhola WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. El derecho a la intimidad. Madrid: Civitas, 1995. Para uma visão do desenvolvimento jurisprudencial nos Estados Unidos, dos conceitos relativos à privacidade, veja-se: CASTANHO DE CARVALHO. Direito de informação e liberdade de expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 261-282.

[30] Conforme fizemos em: MIRAGEM, Bruno. A liberdade de expressão e o direito de crítica pública. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre, n. 22, p. 19, set. 2002.

[31] ESCOBAR DE LA SERNA, Luis. Derecho de la información. Madrid: Dickynson, 1998. p. 292-293.

[32] Dente outros: SILVA, J. Direito constitucional… p. 218 et seq; BUENO DE GODOY, Claudio Luiz. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001. p. 58-61; DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: RT, 1980. p. 173-174; MIRANDA, Darcy Arruda. Comentários à lei de imprensa. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 1995. p. 103-104.

[33] CASTANHO DE CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti. Op. cit., p. 150.

[34] Idem. Ibidem. p. 155-162.

[35] “XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

[36] Não se deve confundir, neste caso, a definição objetiva de dever jurídico, de caráter cogente, com norma de natureza facultativa, como a do art. 221 da Constituição, que estabelece conteúdos preferenciais à programação de rádio e televisão.

[37] Em que pese a ênfase do Estatuto da Criança e do Adolescente seja, nesta parte, o estabelecimento de restrições diversões e espetáculos públicos, os artigos mencionados dizem, de modo direto, também com a difusão de informações.

[38] Assim decisão do TJRJ: “Ação ordinária. Danos morais. Notícia veiculada na imprensa. Sentença improcedente. Recurso de Apelação. Manutenção. Quando as notícias têm suporte em fatos verdadeiros e levados à divulgação, não há como impor qualquer condenação. Aplicação dos arts. 220 e 224 e art. 5, IV e XIV da Constituição Federal. Desprovimento do recurso”. (TJRJ. Ap. Civ. n. 2001.001.19183. Relator: Des. Otávio Rodrigues. Julgado em 20 de março de 2001, DJ, 24.04.2001).

[39] PIZARRO, Ramón. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación: daños por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires: Hammurabi, 1991. p. 157. Enéas Garcia observa o dever de objetividade, especialmente a partir da doutrina e jurisprudência francesa, caracterizando-a como um dever de honestidade intelectual ou de sinceridade do jornalista. GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 265-266.

[40] CUNHA PEREIRA, Guilherme Döring. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicação. São Paulo: RT, 2003. p. 160. CASTANHO DE CARVALHO, Luis Grandinetti. Liberdade de informação e o direito difuso à informação verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 61-62.

[41] ARENDT, Hannah. Verdade e política. In: Entre o passado e o futuro. 5. ed. São Paulo: Perspectiva, 2000. p. 284.

[42] Idem. Ibidem. p. 295.

[43] Idem. Ibidem. p. 308.

[44]ESCOBAR DE LA SERNA, Luis. Derecho de la información. Madrid: Dickynson, 1998. p. 293. Menciona o autor as sentenças 107/1988, de 8 de junho, e 6/1988, de 21 de janeiro.

[45] Assim, por exemplo, no direito alemão, art. 5o da Lei fundamental, e no direito espanhol, art. 20 da Constituição Espanhola de 1978.

[46] Assim o direito brasileiro anterior, como, por exemplo, o art. 179 da Constituição de 1824; art. 72, §12, da Constituição de 1891, art. 113, item 9 da Constituição de 1934; art. 141, § 5o, da Constituição de 1946 e o art. 153, § 8o, da Constituição de 1967, e o atual art. 5o, inc. IV, da Constituição de 1988. A Constituição de 1937 faz referência ao direito de manifestar o pensamento, entretanto, estabelecendo uma série de restrições no próprio texto constitucional (art. 122, inc. XV, alíneas a a g).

[47]Em sentido diverso, o entendimento de Jabur, para quem os termos expressão e opinião devem ser tomados como sinônimos. JABUR, Geraldo Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada. São Paulo: RT, 2000. p. 160.

[48] Trata-se da célebre consideração de: KANT, Immanuel. Que significa orientar-se pelo pensamento? In: A fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Tradução: Lepoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 110-111. Concorda expressamente com a definição, MIRANDA, J. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1998. v. 4, p. 399.

[49]PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. 5, p. 148.

[50] Dentre outras formas de expressão abrigadas sob o direito de liberdade genérica reconhecido ao ser humano, Pontes de Miranda vai mencionar ainda os gestos ou mesmo as ações inconscientemente tomadas pelo ser humano, por impulsos ou tendências. Lembra o jurista que “a liberdade do homem primitivo acha-se estreitamente ligada a impulsos e tendências, a arrancos apetitivos, aqui e ali refreados ou expandidos pelas formas mágicas. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 155.

[51] Para a criação artística como expressão dos direitos da personalidade, veja-se: FERREIRA, Eduardo André Folque. Liberdade de criação artística, liberdade de expressão e sentimentos religiosos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa, v. 42, n. 1, p. 229-285, 2001.

[52]Segundo San Luca, tal liberdade ocorre quando uma sociedade oferece ao artista a possibilidade de se exprimir “artisticamente” de modo livre em o vincular nos conteúdos da expressão e satisfazendo-lhe as necessidades de expressão que inibiriam sua atividade. SAN LUCA, Guido Clemente. Libertá dell’arte e potere amministrativo: L’interpretazione constituzionale. Nápoles, 1993. p. 80 apud FERREIRA, Eduardo André Folque. Liberdade de criação artística, liberdade de expressão e sentimentos religiosos. p. 249.

[53] Estas discussões se colocam como pano de fundo da crítica artística em geral, sobre a possibilidade e conveniência da decantada ideia da “arte pela arte”, bandeira do modernismo e outros movimentos de contestação artística do século XX, ou da noção de expressão artística como veículo de uma ideia, de uma concepção sobre algo, a qual se pretende dar a conhecer através da obra estranha ao sujeito. Examinando a tendência cultural e artística pós- moderna do kitsch, Umberto Eco, com extrema agudeza, provoca: “Bastaria que um só indivíduo, excitado pela leitura de Bradbury, tivesse o seu primeiro contato com Picasso, e diante de suas obras, reproduzidas em algum livro, encontrasse o caminho para uma aventura pessoal, na qual o estímulo de Bradbury, ora consumido, desse lugar a uma vigorosa e original conquista, agora de um modo de formar […] bastaria isso para que se pusessem de quarentena todas as definições teóricas sobre o bom e o mau gosto”. ECO, Umberto. A estrutura do mau gosto. Apocalípticos e integrados. 6. ed. São Paulo: Perspectiva, 2001. p. 125. Interessante, igualmente, a definição que o pensador italiano indica à cultura “kitsch”, como aquilo que “surge consumido; o que chega às massas ou ao público médio porque está consumido; e que se consome (e se depaupera), porque o uso a que foi submetido por um grande número de consumidores lhe apressou e aprofundou o desgaste”. Ibidem. p. 100.

[54] Neste sentido, igualmente, a aferição sobre a presença e a função do elemento intencional na iniciativa de expressão artística. Neste sentido, Searle, para quem intencionalidade é a “propriedade de muitos estados e eventos mentais, pela qual estes são dirigidos para ou acerca de objetos e estados de coisas no mundo”. Exemplifica então afirmando que, se alguém tiver uma crença, esta crença é de que algo seja de determinado modo; uma intenção, como a intenção de fazer algo. Trata-se, assim, de direcionalidade ou aproximação de algo. SEARLE, John R. Intencionalidade. Tradução: Júlio Fischer; Tomás Rosa Bueno. São Paulo: Martins Fontes, 1995. p. 1-2. Este autor vai aproximar este conceito, então de uma espécie de abordagem biológica. Op. cit., p. 100.

[55] Neste sentido o regime jurídico da capacidade de fato ou de exercício de direitos, e as consequências que indica em relação aos que diagnosticados como portadores de alguma deficiência da razão (os loucos de todo gênero do art. 3o do Código Civil de 1916 a que o novo Código Civil de 2002 preferiu identificar como acometidos de enfermidade mental, no seu art. 5o). Para uma visão crítica destas concepções, veja-se: FOCAULT, Michel. História da loucura. Tradução: José Teixeira Coelho Neto. 6. ed. São Paulo: Perspectiva, 2000. p. 435 et seq.

[56] ECO, Umberto. Obra aberta. Tradução: Giovanni Cutolo. 8. ed. São Paulo: Perspectiva, 2001. p. 137 et seq.

[57] O relato do caso se dá de acordo com a tradução da decisão do Tribunal, constante em SCHWABE, Jürgen (Comp.). Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Traducción: Marcela Anzola Gil. Medelín: Gustavo Ibañez/Konrad Adenauer Stiftung, 2003. p. 174-177.

[58] Trata-se da decisão BVerfGE 30, 173, que pode ser vista na íntegra em: SCHWABE, Jürgen (Comp.). Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Traducción: Marcela Anzola Gil. Medelín: Gustavo Ibañez/Konrad Adenauer Stiftung, 2003. p. 176.

[59] SCHWABE, Jürgen (Comp.). Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Traducción: Marcela Anzola Gil. Medelín: Gustavo Ibañez/Konrad Adenauer Stiftung, 2003. p. 176. No mesmo sentido, veja-se: MENDES, Gilmar Ferreira. Colisão de direitos fundamentais: liberdade de expressão e de comunicação e direito à honra e à imagem. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 93-94.

[60]SCHWABE, Jürgen (Comp.). Op. cit., p. 177.

[61] Em direito brasileiro, vejam-se as interessantes reflexões de: BITELLI, Marcos Alberto Sant’Anna. O direito da comunicação e da comunicação social. São Paulo: RT, 2004. p. 170-174.

[62] MIRAGEM, Bruno. A liberdade de expressão e o direito de crítica pública. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre, n. 22, p. 19, set. 2002.

[63] Conforme decisão do STF na recente ADPF n. 130-DF, julgada em 30 de abril de 2009, acórdão pendente de publicação.

[64] STJ. HC n. 16.982-RJ. Relator: Min. Félix Fischer. DJ, 29.10.1991, p. 229; TJRS. Ap. Civ. n. 70000631119. Relator: Des. Clarindo Favreto. Julgado em 27 de abril de 2000, DJ, 27.04.2000.

[65] TJRS. Ap. Civ. n. 70000486878. Relator: Des. Clarindo Favretto. Julgado em 17 de novembro de 2000, DJ, 17.11.2000; TJRS. Ap. Civ. n. 70000617340. Relator: Des. Antônio Palmeiro da Fontoura. Julgado em 27 de setembro de 2000, DJ, 27.09.2000.

[66] SERRANO NEVES, Francisco de Assis. Direito de imprensa. São Paulo: José Bushatsky, 1977. p. 368-369.

[67] “Parágrafo único – Nos casos dos incs. II a VI desse artigo, a reprodução ou noticiário que contenha injúria, calúnia ou difamação deixará de constituir abuso no exercício da liberdade de informação, se forem fiéis e feitas de modo que não demonstrem má-fé.”

[68] Sentença n. 6/88, do Tribunal Constitucional Espanhol. Por ironia, diz respeito a uma espécie de filtro que se estabeleceu no oferecimento de informações pela assessoria de imprensa do Ministério da Justiça preferencialmente a alguns veículos de comunicação, em detrimento dos demais, estabelecendo um tratamento desigual no acesso à informação. Neste sentido, o autor do recurso ao Tribunal foi um funcionário do órgão estatal que, tendo se manifestado contra o filtro das informações, terminou sendo punido em razão da sua opinião. Neste caso, comprovada a veracidade do objeto da crítica entendeu o Tribunal por preservar o direito à liberdade de expressão do funcionário em questão. Tratou-se, na hipótese, de eficácia do direito fundamental à liberdade de expressão, a elação entreparticulares, no caso, a relação trabalhista existente entre o funcionário e o órgão em que trabalhava (Ministério da Justiça). Conforme: BILBAO UBILLOS, Juan Maria. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. Madrid: McGrawHill, 1997. p. 527-533.

[69] ESCOBAR DE LA SERNA, Luis. Derecho de la información. Madrid: Dickynson, 1998. p. 294.

[70] FERIJEDO, Francisco J. Bastida; MENÉNDEZ, Ignacio Villaverde. Libertades de expresión e información y medios de comunicación: prontuario de jurisprudencia constitucional (1981-1998). Navarra: Aranzadi, 1998. p. 55-56. Na jurisprudência brasileira: STF. Inq QO n. 503-RJ. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em 24 de junho de 1992, DJ, 26.03.1993.

[71] ARENDT, Hannah. Verdade e política. In: Entre o passado e o futuro. 5. ed. São Paulo: Perspectiva,
2000. p. 44.

[72] PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalità constituzionale. 2. ed. Roma: Edizione Scientifiche
Italiane, 1991. p. 396-397.

[73] MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra. O novo Código Civil e a Lei de Imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 89 et seq; LÔBO, Paulo Luiz Netto. A constitucionalização do direito civil. Revista de Direito Civil Constitucional e Relações de Consumo. São Paulo: Fiúza, v. 1, p. 197-210, jan./mar. 2009; TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 46. BODIN DE MORAES, Maria Celina. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. São Paulo: RT, v. 65, p. 21-32, p. 21 et seq, jul./set. 1993. Assim também o professor Eugênio Facchini Neto, que se refere para tanto, a um sentido moderno da constitucionalização do direito privado: FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 11-60.

[74] TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 44-46.

[75] DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: RT, 1980. p. 182-183.

[76] São eles os seguintes interesses: da segurança nacional; da investigação criminal; da saúde pública; da História; sobre figuras públicas; da Administração Pública; da crônica policial ou forense; da crítica; da cultura; do exercício do direito de ação. Ibidem. p. 194-220.

[77] Por exemplo, o caso da exceção em favor da saúde pública, que se deve reconhecer em hipóteses como o de doenças transmissíveis, a adoção de determinadas medidas, no âmbito da vida privada do doente, que evitem sua proliferação. DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: RT, 1980. p. 204.

[78] É o caso da exceção reconhecida em nome da segurança nacional. Em justiça ao grande jurista paranaense, é preciso observar que suas considerações se deram ainda sob a vigência do regime autoritário, e antes da promulgação da atual Constituição da República. A edição da obra é de 1980, quando o argumento da segurança nacional não apenas era utilizado com finalidade política, como também era argumento jurídico fundado na Lei de Segurança Nacional. Entretanto, como aliás já mencionava o autor em sua obra, a liberdade de expressão não pode servir como veículo de promoção da subversão ao regime democrático. Ibidem. p. 196. Ao contrário, a preservação o próprio Estado Democrático de Direito é pressuposto lógico do próprio exercício da liberdade de expressão, razão pela qual o próprio argumento de indisponibilidade dos direitos fundamentais serve para impedir que sejam exercidos de modo tendente a sua restrição ou extinção. Entretanto, uma distinção bastante ilustrativa dentre os regimes jurídicos das liberdades no direito brasileiro sob a Constituição de 1967 e a atual é que, enquanto a anterior estabelecia, em seu art. 86, que o dever e a responsabilidade pela segurança nacional se impunha a todas as pessoas os limites definidos em lei, o regime atual os consagra apenas na própria Constituição, protegendo o regime de direitos e garantias fundamentais em relação ao legislador ordinário. No mesmo sentido veja-se o meu: MIRAGEM, Bruno. A liberdade de expressão e o direito de crítica pública. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre, n. 22, p. 15 et seq, set. 2002.

[79] A respeito, veja-se: AZNAR, Hugo. Ética y periodismo. Códigos, estatutos y otros documentos de autorregulación. Barcelona: Paidós, 1999. p. 69 et seq.

[80] BADENI, Gregorio. Libertad de prensa. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1997. p. 433.

[81] Idem. Ibidem. p. 436-437.

[82] Ilustrativo, a esse respeito, decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Dano moral. Ofensas irrogadas pela imprensa. Jornal que, publicando lista de Policiais investigados ou respondendo a processos criminais, o que é meramente narrativo e informativo, diz que os mesmos estão ‘envolvidos’ com o crime e que costumam se valer de sua condição e arma para obterem dinheiro das pessoas. Depósito recursal inexigível, porque a ação se funda na Constituição Federal e no Código Civil, e porque o art. 57 da Lei de Imprensa não foi recepcionado pela primeira. Decadência inexistente pelos mesmos motivos do afastamento da exigência do depósito recursal. Autor que, respondendo a processo por abuso de autoridade, veio a ser, posteriormente, absolvido, não podendo, porque ninguém é criminoso só por responder a processo penal, deixar de ter reconhecido como ofensivo à honra e nome o teor das notícias divulgadas. Indenização que, mesmo sopesando a função tanto compensatória quanto punitiva da fixação da verba por dano moral, deve ser reduzida. Recurso parcialmente provido” (TJRJ. Ap. Civ. 2000.001.16856. Relator: Des. Binato de Castro. Julgado em 06 de março de 2001, DJ, 03.04.2001).

[83] “Responsabilidade civil. Indenização por danos morais e materiais. Ocorrência policial. É causa de dano moral terem os policiais procedido revista na residência dos autores, em fase investigatória, e deixar que tal fato fosse implamente divulgado pela imprensa local, máxime considerando que tudo se passou em pequena cidade do interior, onde os fatos dessa natureza possuem grande repercussãonegativa. Dano moral que se mostra arbitrado com razoabilidade. Apelos improvidos” (TJRS. Ap. Civ. e Reexame Necessário n. 70002595106. Relator: Des. Marco Aurélio Santos Caminha. Julgado em 04 de abril de 2002, DJ, 04.04.2002).

[84] FERREIRA, Aparecido Hernani. Dano moral como consequência de indiciamento em inquérito
policial. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 77-90.

[85 Idem. Ibidem. p. 101.

[86] MENEZES VIEIRA, Ana Lúcia. Processo penal e mídia. São Paulo: RT, 2003. p. 158-183.

[87] Idem. Ibidem. p. 246 et seq.

[88] Manual de ética, redação e estilo, Zero Hora. Porto Alegre: LP&M, 1994. p. 13.

[89] “Ação indenizatória. Dano moral. Publicação jornalística imputando ao apelante ser o mandante da morte de sua esposa. Condenação, pelo fato confirmatório daquela suspeita. O inquérito e a ação criminal não estão adstritos ao segredo de justiça, inexistindo ilícito se o Delegado ou o representante do Ministério Público derem conhecimento do que está sendo apurado à imprensa que tem o dever de informar ao público leitor. Inexistência de abuso ou violação à imagem do recorrente, ficando a notícia no limite da informação. Proteção do preso contra sensacionalismo não impede a informação. Lesões à imagem causadas pela própria prática criminosa e não pela notícia que a retratou. Arts. 41 e 42, VII da Lei n. 7.210/84. Desprovimento do recurso” (TJRJ. Ap. Civ. n. 2000.001.22617. Relator: Des. Leila Mariano. Julgado em 26 de junho de 2001, DJ, 04.12.2001).

[90] BVerfGE 30,137, de 5 de junho de 1973, transcrita em: SCHWABE, Jürgen (Comp.). Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Traducción: Marcela Anzola Gil. Medelín: Gustavo Ibañez/Konrad Adenauer Stiftung, 2003. p. 172-174.

[91] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 48.

[92] ESCOBAR DE LA SERNA. Derecho de la información. Madrid: Dickynson, 1998. p. 57.

[93] Nesse sentido: GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 266.

[94] De acordo com esse entendimento: “Ação ordinária. Danos morais. Notícia veiculada na imprensa. Quando as notícias têm suporte em fatos verdadeiros e levados ao jornal por informante idônea não há como impor qualquer condenação. Aplicação dos arts. 220 e 224 e art. 5, IV e XIV da Constituição Federal. Sentença improcedente. Confirmação” (TJRJ. Ap. Civ. n. 1998.001.08706. Relator: Des. Otávio Rodrigues. Julgado em 13 de outubro de 1998, DJ, 30.11.1998).

[95]“Responsabilidade civil de empresa jornalística. Dano moral. Se o noticiário se baseia em fatos que têm indícios de veracidade, apurados em sindicâncias promovidas por autoridades competentes, inexiste ofensa a reparar. Exercício constitucional do direito de informar. A carta magna assegura a liberdade de imprensa e a lei especial dispõe que a crítica inspirada pelo interesse público não constitui abuso de manifestação do pensamento. Arts. 220 da CF e 27, VIII da Lei n. 5.250/67, apelação provida” (TJRJ. Ap. Civ. n. 1998.001.114410. Relator: Des. Ely Barbosa. Julgado em 30 de setembro de 1999, DJ, 05.02.1999).

[96] Não se retira do controle do Poder Judiciário, entretanto, o controle sobre o modo de utilização dessas informações repassadas por agente público, conforme se depreende do entendimento do TJRS, cuja ementa transcrevemos parcialmente: “Responsabilidade civil do estado. Dano moral. Decadência do direito de ação […]. A legitimação para residir no polo passivo da demanda, em matéria de responsabilidade civil extracontratual, decorre da imputabilidade de ato omissivo ou comissivo, que não se confunde com a existência e medida de contribuição para o resultado, nem com o elemento subjetivo. Publicação dos maiores proventos pagos pelo poder executivo, em jornal de circulação no estado. Dados obtidos em listagem elaborada pela Secretaria da Fazenda. Emissão do documento por ordem do Governo do Estado, em atendimento a pedido do presidente da Assembleia Legislativa. Licitude da conduta dos agentes dos poderes Executivo e Legislativo. A solicitação de emissão de documento, contendo valor discriminado dos maiores proventos pagos pelo poder executivo do estado, formulada pelo presidente da Assembleia Legislativa, bem como o atendimento do pedido, por ordem do Governo do Estado, constituem condutas absolutamente lícitas, a luz dos arts. 55, § 2º, e 82, inc. X, ambos da Constituição Estadual, e art. 193 do Regimento Interno da Assembleia Legislativa. Eventuais excessos, conferidos na publicação daquele documento, só podem ser imputados ao órgão de imprensa, que divulgou a notícia, com caráter sensacionalista e jocoso, e não ao Estado, sob pena de socialização da responsabilidade civil de empresa privada. Erro do agente da administração pública. Relevância causal. Agravamento do dano. Responsabilidade proporcional. O estado responde perante a vítima da publicação, na medida em que o erro de seu agente assumiu relevância causal para agravamento do dano. Sentença reformada em parte”(TJRS. Ap. Civ. n. 598.102.903. Relator: Des. Mara Larsen Chechi. Julgado em 26 de abril de 2000).

[97]“Danos morais. Lei de Imprensa. Notícia que se abstrai dos fatos para fazer sobressair a atuação de quem estava a cumprir o seu dever profissional, declinando o seu nome e rotulando-o de suspeito do furto. Ausência de Ação Judicial e sequer de inquérito. Notícia veiculada de forma precipitada e extrapolando os limites do direito-dever de informar. Inteligência do art. 27 da Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa).
Procedência do pedido inicial. Provimento da apelação” (TJRJ. Ap. Civ. n. 2002.001.25795. Relator: Des. Carlos Ferreira Filho. Julgado em 15 de abril de 2003, DJ, 30.05.2003).

[98] “Ordinária de Responsabilidade Civil. Indenização. Dano moral. Lei de Imprensa. Direito à honra. Fundamento constitucional. Matéria publicada em jornal. Entrevista concedida por telefone. Emprego de termo ofensivo. Alegada utilização pelo entrevistado. Aspecto não demonstrado. Ausência da conduta ius narrandi. Ilicitude caracterizada. Dever reparatório que se impõe. Redução da verba fixada. Admissibilidade na hipótese. Dano material. Consequente prejuízo econômico-financeiro. Fato incomprovado. Sucumbência recíproca. Cabimento. Improvimento do primeiro recurso. Provimento parcial do segundo. Se a matéria publicada em veículo de comunicação escrita, fruto de entrevista concedida por telefone, ao narrar os fatos emprega termo ofensivo ao entrevistado, revelador da prática de crime previsto na legislação penal, atribuindo-lhe o uso desse termo sem, contudo, demonstrar tal utilização pelo mesmo, ao menos através de gravação, método comum em entrevistas como essa, não bastando o testemunho do entrevistador e autor da matéria, significa que a linguagem jornalística, tendente a despertar o interesse do público à reportagem, distanciando-se do ius narrandi, extrapolou a liberdade de informar, transitando da órbita do lícito para o ilícito, com o intuito claro de injuriar. Por isso que, nessa situação, o entrevistado, a quem o órgão de imprensa, distorcendo o fato e carente de prova, imputa o envolvimento em um delito penal ou a prática deste, induvidosamente foi atingido em sua honra, personalidade ou decoro […]” (TJRJ. Ap. Civ. n. 2000.001.12022. Relator: Des. Antônio Eduardo F. Duarte. Julgado em 06 de fevereiro de 2001, DJ, 03.05.2001).

[99] “Apelação cível. Ação ordinária de indenização. Responsabilidade civil. Imprensa. Ofensa à honra. Ausência de provas, quanto a veracidade dos fatos veiculados em periódico. Abuso do direito constitucional de informação. A notícia utilizou-se de comentários duvidosos, não se limitando a narrar apenas o ocorrido. Há nexo causal entre a lesão injusta e a conduta inquinada. Caracterizado o dano moral. A declaração dos entrevistados ensejou a instauração de inquérito administrativo arquivado por falta de provas. Não assiste razão à ré/1º apelante, a qual violou o dever de cautela ao dar credibilidade as versões apresentadas por seus entrevistados, sem antes verificar atentamente a veracidade das mesmas. Quantum indenizatório razoável. Inalterados os honorários advocatícios fixados na forma da lei. Mantida, in totum, a sentença a quo. Desprovidos os recursos” (TJRJ. Ap. Civ. n. 2000.001.02587. Relator: Des. Carpena Amorim. Julgado em 16 de maio de 2000, DJ, 23.06.2000).

[100] Assim, decisão do TJRS, que considera ilícita a crítica baseada em descumprimento de dever que não era exigível do agente público: “Imprensa. Responsabilidade civil. Publicação em jornal. Comentários desairosos. Ausência de obrigatoriedade de informar. Responsabilidade da empresa jornalística. Montante indenizatório. Critérios de fixação. 1 – ação de indenização que visa a reparação por danos ocasionados pela veiculação, em jornal, de notícia que criticava de forma veemente o posicionamento de policial civil. O policial civil não está obrigado a divulgar as ocorrências do dia. A divulgação pode inclusive prejudicar as investigações. Risco que advém do direito de informar. Responsabilidade pelos danos causados. Configuração do nexo causal. Responsabilidade da empresa jornalística. 2 – os critérios de fixação do quantum indenizatório são de ordem subjetiva do julgador, e visam reparar os danos, bem como dissuadir o réu da prática reiterada dos atos lesivos. Apelo do réu improvido” (TJRS. Ap. Civ. n. 70002430254. Relator: Des. Paulo Antônio Kretzmann. Julgado em 22 de novembro de 2001).

[101] “Lei de Imprensa. Notícia. Concessão de uso de imóvel pelo DEMHAB. Venda de imóvel a revelia de órgão público. Dano moral. Inocorrência. Se a notícia veiculada apenas informa fatos efetivamente ocorridos, envolvendo o nome do autor, sem emitir qualquer juízo sobre a sua pessoa, não há se falar em ocorrência de dano moral. No caso, demonstrado que a venda das chaves de imóvel sobre o qual o autor possuía concessão de uso é ato ilícito, segundo legislação vigente. O órgão de imprensa apenas veiculou tais fatos, aliando a isso informações de ser o autor concorrente a cargo público e invasor de área pública, como o próprio demandante admite. A informação, nessas circunstâncias, apenas atuou dentro do direito/dever que lhe é inerente, máxime em se tratando de matéria que envolve a prática de ato ilícito. Inexistente abuso de direito a autorizar a reparação de dano moral. Apelo improvido” (TJRS. Ap. Civ. n. 70004977575. Relator: Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha. Julgado em 09 de outubro de 2003).

[102] Nesse sentido a decisão de extremo relevo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em que a crítica de decisão judicial atinge de modo definitivo, os protagonistas do fato divulgado: “Imprensa. Dano Moral. Incide na responsabilidade de compor danos morais a empresa jornalística que, após a absolvição do autor noticia: ‘Liberdade para Federais corruptos’. Julgamento levado a efeito pela imprensa desconsiderando decisão judicial. A sentença tem eficácia erga omnes como ato de autoridade e por isso não pode ser desconsiderada. A empresa jornalística que abusa do direito de informar excede os limites de seu exercício e por ele deve responder. A distinção entre o dever de informar e o abuso desse direito está entre a urbanidade da informação e sua fidedignidade que a mesma encerra. Notícia ofensiva gera o dever de indenizar o dano moral, sem limites, obedecido o princípio da razoabilidade. A repercussão da notícia ofensiva é mais contundente sob o enfoque social do que a informação da absolvição, gerando problemas irreversíveis e perpétuos para o lesado, seus familiares e amigos. Inequívoca responsabilidade. Sentença justa e escorreita a revelar a perfeita aptidão de seu prolator para o sacerdócio da magistratura. O desacolhimento dos embargos de declaração não enseja recurso autônomo, porquanto a decisão neles proferida integra-se à decisão supostamente omissa e que é a verdadeira destinatária do recurso da parte. Agravo retido não conhecido. Apelo desprovido” (TJRJ. Ap. Civ. n. 2001.001.3515. Relator: Des. Luiz Fux. Julgado em 11 de dezembro de 2001. DJ, 25.02.2002).

[103] “Indenizatória. Publicação, em jornal, de notícia, segundo os autores, inverídica e mentirosa que veio a atingir a honra dos primeiros recorrentes, pessoas de bem e trabalhadoras que sustentam que a imprensa, abusando do direito de informar, divulga informações sem antes procurar ouvir as pessoas atingidas. Rejeição de preliminares. Afastamento de questão regulada à luz da lei de imprensa porquanto sujeitos a ela aqueles que, através dos meios de informação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e informações. Afastamento de ilegitimidade ativa, dado que o comentário, apesar de genérico, fora feito de forma direta, atingindo uma pequena categoria composta de apenas treze relojoeiros, causando-lhes danos à sua honra. Existência de nexo causal entre a conduta das rés e do dano suportado pelos autores, ensejando o dever de reparar. Não ilidido o direito subjetivo dos autores em pleitear a reparação. A liberdade de expressão, falada ou escrita, deve vir acompanhada de ética e responsabilidade, cabendo ao jornal apurar ou verificar se a declaração era ou não verdadeira, mesmo tratando-se de uma opinião. Conhecimento e improvimento de ambos os apelos” (TJRJ. Ap. Civ. n. 2000.001.06867. Relator: Des. Raul Celso Lins e Silva. Julgado em 09 de agosto de 2000, DJ, 28.09.2000).

[104] MOREIRA, Vital. O direito de resposta na comunicação social. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 30-31.

[105] ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 112.

[106] “Dano moral. Matéria jornalística. Nota em coluna de mexericos. Divulgação maliciosa e distorcida. Redação deliberadamente contumeliosa. Jogo de palavras que, ao invés de informar ao leitor, deturpa fatos com intuito de ofender. Abuso da liberdade de imprensa. Dever de indenizar. Solidariedade entrea empresa de comunicação e o jornalista. Súmula n. 221 do STJ. Arbitramento da reparação. Inexistência, após a Constituição de 1988, da tarifação da Lei de Imprensa. Súmula n. 57 desse Tribunal de Justiça. Valor da indenização. Critério do art. 53 da Lei n. 5.250. Vinte mil reais. Apelação do autor provida, após a rejeição da preliminar de cerceamento de defesa” (TJRJ. Ap. Civ. n. 2003.001.08635. Relator: Des. Bernardo Moreira Garcez Neto. Julgado em 10 de junho de 2003, DJ, 28.08.2003).

[107]Nesse sentido, a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que reconheceu a um criminoso
direito à reparação, em razão do relato do crime cometido por ele, na forma como foi divulgado, continha inverdades, determinando com que fosse apresentado de modo mais ofensivo do que em verdade foi cometido: “Embargos infringentes. Ação de reparação de danos morais. 1. Divulgação de homicídio, contendo inveracidade que afeta a dignidade e a honra do autor. 2. Notícia de que o ato teria sido praticado por tiros desferidos pelas costas, o que não corresponde à verdade, dando conotação de traição e covardia ao evento. 3. Conflito de valores resolvido a favor do autor, em face da inveracidade da notícia. Dever de indenizar os danos morais, tidos como in re ipsa. 4. ecurso desprovido. Votos vencidos” (TJRS. Emb. Infringentes n. 70.002.788.354. Relator: Des. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Julgado em 07 de dezembro de 2001).

[108] ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 78.

[109] Nos servimos, aqui, de terminologia semelhante a de: PIZARRO, Ramón. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación: daños por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires:Hammurabi, 1991. p. 156 et seq. Entretanto, na relação dos deveres entre si, e sua contribuição para determinação da ilicitude ou ilicitude da conduta, propomos um entendimento diverso.

[110] PIZARRO, Ramón. Op. cit., p. 156. Na doutrina brasileira, utilizando a classificação do jurista argentino, veja-se: CUNHA PEREIRA, Guilherme Döring. Liberdade e responsabilidade dos meios de
comunicação. São Paulo: RT, 2003. p. 157 et seq.

[111] “Ação indenizatória. Dano moral. Reportagens jornalísticas imperfeitas e ofensivas da honra de funcionário público. Arbitramento do valor do dano extrapatrimonial. Sentença de procedência do pedido autoral. Apelação da empresa ré. Recurso adesivo do autor. Quando empresa jornalística de porte considerável permite que, mescladas às notícias que até podem refletir legítimo direito de informar, se publiquem excessos indevidos, em jornais que edita, cometendo abuso de direito, civilmente deve responder pela consequência nefasta de seu ato culposo, porque, precipitando-se, assume o risco de produzir o resultado danoso, que se apura, e provoca injusta ofensa à dignidade pessoal e funcional de agente público, violando valores jurídicos amparados pelo direito. A liberdade de imprensa não exclui o dever de apurar a veracidade dos fatos que serão informados jornalisticamente, sendo puníveis, a título de culpa civil, expressões englobantes, generalizadoras, depreciativas, que incutem no leitor juízo indevido sobre o comportamento ético da pessoa atingida pela notícia desabonadora. Encontrando- se a pretensão indenizatória de dano moral decorrente da atividade jornalística, arrimada no art. 159 do Código Civil, desde a vigência da Constituição/88 não se aplica o previsto na Lei de Imprensa, não mais se admitindo a chamada reparação tarifada. A indenização do dano moral não pode deixar de ser fixada adequadamente, observados os seus fins especiais e o princípio da razoabilidade. Julgado monocrático que dispôs prudentemente sobre todas as matérias versadas nos recursos. Voto vencido, parcial, no sentido da elevação da verba indenizatória arbitrada” (TJRJ. Ap. Civ. n. 2000.001.07051. Relator: Des. Ronald Valladares. Julgado em 02 de abril de 2002, DJ, 8.05.2002).

[112] PIZARRO, Ramón. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación: daños por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires: Hammurabi, 1991. p. 158-159. No mesmo sentido inclinam-se os entendimentos de CUNHA PEREIRA, Guilherme Döring. Liberdade e responsabilidadedos meios de comunicação. São Paulo: RT, 2003. p. 159-161. FARIAS, Edilson Pereira. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Fabris, 1996. p. 132.

[113] PIZARRO, Ramón. Op. cit., p. 158-159. Igualmente: CUNHA PEREIRA, Guilherme Döring. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicação. São Paulo: RT, 2003. p. 161.

[114] Parece-nos paradigmática a reflexão do Desembargador Paulo César Salomão, do Rio de Janeiro, sobre o modo como a utilização da linguagem pode comprometer a adequada percepção do significado das informações divulgadas: “Responsabilidade civil. Publicação de matéria ofensiva. Dano moral. E óbvio que existem vários modos de noticiar sem resvalar para a ofensa e o atentado à honra de pessoas inocentes. Aplicação do art.5º, X, da CF e art. 159, do Código Civil. Os fatos demonstram claramente a lesão à honra, à imagem, ao bom nome e à dignidade dos autores, causando-lhes dor, embaraços, humilhação e constrangimentos. Os valores personalíssimos, que se traduzem no nome, honra, imagem, conduta pessoal e profissional, são constitucionalmente protegidos e clamam por ser respeitados. Um dos defeitos comuns nas reportagens é que basta um pequeno indício – ou nem isso, basta que alguém se refira ao nome de uma pessoa – e ela passa, nas reportagens seguintes, às suítes,a ter seu nome ssociado a perigosa palavra envolvido. Envolvido é outro dos truques da imprensa. Protege o jornalista e lança uma sombra sobre a pessoa da qual se fala. Envolvido embola culpados e inocentes, suspeitos e vítimas na mesma zona de sombras. Quem não leu o jornal anterior não saberá encontrar a fronteira entre os dois grupos: todos passam a pertencer a categoria suspeitíssima de envolvidos. A Constituição de 1988 gizou a ampla liberdade de expressão, mas coíbe o abuso. Estão se tornando corriqueiras as alianças espúrias entre autoridades despreparadas e ávidas por promoção com órgãos de comunicação, explorando o sensacionalismo de notícias plantadas ou fabricadas. Isso, sem dúvida, acaba por se constituir em grande fonte de vantagens e lucros para ambos, pois o órgão de comunicação fatura mais, enquanto que a autoridade constrói uma imagem publica austera e heroica. Não é por acaso que as conhecidas fontes das reportagens sempre acabam por se tornar candidatos nas eleições […]” (TJRJ. Apelação Cível n. 1997.001.06389. Relator: Des. Paulo César Salomão. Julgado em 24 de agosto de 1999, DJ, 19.10.1999).

[115] SARAZA JIMENA, Rafael. Libertad de expresión e información frente a honor, intimidad y propria imagen. Pamplona: Arranzadi, 1995. p. 113-114.

[116] Assim decidiu o STJ: “Lei de Imprensa. Indenização. Notícia abreviada ou resumida. 1. Não pode ser examinada em recurso especial a tese de que a indenização por ação dolosa do autor do escrito ou do responsável pela divulgação não sofre a limitação do art. 53, se o v. Acórdão não admitiu o fato do dolo. 2. A permissão de publicação de notícia sobre despachos e sentenças de forma resumida ou abreviada (art. 27, IV, da Lei de Imprensa) não alcança os casos de omissão de fato relevante, favorável à pessoa objeto da notícia, indispensável para a avaliação ética da sua conduta, tal como a informação da condenação criminal em primeiro grau, sem registrar a existência de acórdão absolutório já transitado em julgado. Recursos não conhecidos” (STJ. Resp n. 36.493-SP. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em 09 de outubro de 1995, DJ, 18.12.1995).

[117] “Responsabilidade Civil. Notícias em jornal que vão além da mera menção a relatório de Comissão Investigatória de Ilícitos Praticados por Policiais, imputando ao relatório de tal Comissão recomendaçãode afastamento do autor e menção a bens incompatíveis à sua renda que não constam de tal relatório. Abuso do direito de informar, que excede à liberdade de pensamento e de imprensa protegidos pela Constituição Federal, caracterizando violação à honra e imagem do ofendido, o que é vedado pela Carta Magna, em seu art. 5º, inc. X. Dever ressarcitório onfigurado. Dano moral. Indenização. Arbitramento que deve se dar considerando a gravidade da ofensa, a repercussão na órbita do ofendido e a capacidade econômica do ofensor, sobretudo sopesando que a vítima, então ocupante de cargo de comando na Polícia Militar, deveria ser espelho para seus comandados. Aspecto, ainda, tanto compensatório à vitima, como punitivo ao ofensor, da verba indenizatória, que, porém, não pode representar valor acima do ‘prudente arbítrio’ do julgador, que vem sendo preconizado pelo STJ. Recurso provido” (TJRJ. Apelação Cível n. 2001.001.15245. Relator: Des. Binato de Souza Castro. Julgado em 06 de novembro de 2001, DJ, 19.02.2002).

[118] Assim o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. A publicação de fotografia não autorizada, em reportagem efetuada sobre inadimplência do pagamento de tarifas de água, vinculando o fato à pessoa fotografada, constitui dano moral, que impõe ao órgão responsável o dever de indenizar. Ofensa à imagem e à privacidade caracterizadas. O valor deve ser arbitrado com moderação, tendo em vista a inexistência de abuso, sensacionalismo ou deturpação da notícia. Sobre a indenização fixada incidem juros de mora e correção monetária. Recursos parcialmente providos” (TJRJ. Apelação Cível n. 2003.001.02868. Relator: Des. Carlos C. Lavigne de Lemos. Julgado em 24 de junho de 2003, DJ, 28.07.2003).

[119] Não há como ser reconhecido, por exemplo, o exercício da liberdade de informação que se sirva da divulgação de provas ilícitas para conformar sua versão. Assim, decisão do TJRJ: “Responsabilidade civil ofensa à honra abuso da liberdade de imprensa – Dano moral reportagem publicada em revista – Reprodução de conversa obtida através de escuta telefônica sem autorização judicial preliminar de nulidade da sentença. A audiência de conciliação, prevista no art. 331 do Código de Processo Civil, é desnecessária na hipótese de julgamento antecipado da lide. Se a ré, instada a indicar e justificar as provas que pretendia produzir, permaneceu silente, não pode alegar cerceamento de defesa com fundamento em não terem sido deferidas as provas requeridas. Não é nula a sentença que fixou a indenização por dano moral em salários mínimos. O autor que deixou a critério do Juiz a fixação do valor da indenização não tem interesse processual em recorrer, para pleitear a elevação do valor fixado. Se a suposta conversa do autor foi obtida por meio de escuta telefônica sem a necessária autorização judicial, a empresa responde pelos danos morais decorrentes da publicação sensacionalista. Rejeição da preliminar de nulidade da sentença; não conhecimento do primeiro apelo na parte relativa ao valor da indenização e confirmação da sentença na parte relativa à verba honorária; e desprovimento do segundo recurso” (TJRJ. Ap. Civ. 2000.001.19135. Relator: Des. Cássia Medeiros. Julgado em 20.02.2001, DJ, 20.03.2001).

[120]MIRAGEM, Bruno. A liberdade de expressão e o direito de crítica pública. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre, n. 22, p. 16, set. 2002.

[121] “Responsabilidade civil. Responsabilidade civil da empresa jornalística. Abuso no exercício da liberdade de manifestação de pensamento não demonstrado. Reportagem com conotação informativa, movido por interesse eminentemente público. Art. 27, VII, Lei n. 5.250/67. Lei de Imprensa. A Lei n. 5.250, ex vi do seu art. 27, VII, exclui, expressamente, a imputação de abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação, quando esta for inspirada pelo interesse público. Sentença confirmada” (TJRS. Ap. Civ. n. 700.025.34576. Relator: Des. Clarindo Favretto. Julgado em 18 de outubro de 2001).

[122] GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 166.

[123] ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 358.

[124] Idem. Ibidem. p. 359.

[125] BRITO CORREIA, Luis. Direito da comunicação social. Coimbra: Almedina, 2000. v. 1, p. 635.

[126] MIRANDA, Darcy Arruda. Comentários à lei de imprensa. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 1995. p. 544.

[127] CUNHA PEREIRA, Guilherme Döring. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicação. São Paulo: RT, 2003. p. 134.

[128] “Ação de Indenização por Danos Morais. Publicação de reportagem em órgão da imprensa, no qual se atribui a membro de Comissão de Arbitragem da Federação do Rio de Janeiro a prática de atos de extorsão e favorecimento, acusação feita por órgão de classe dos árbitros, que se consideraram diretamente atingidos por tais atos. A divulgação destes partiu do órgão de classe, que inclusive divulgou nota oficial reiterando tais acusações. Dever do órgão de imprensa de comunicar fatos relevantes ao público. Inexistência do dever de apurar tal veracidade, mas tão- somente de informar com exatidão sua ocorrência. A divulgação de acontecimentos efetivamente verificados não acarreta o dever de indenizar, ainda que venham a causar constrangimento a quem é nele envolvido, tanto mais que no caso houve regular exercício de um direito. Em não se verificando abuso na divulgação de fatos, por serem eles relatados por órgão de classe idôneo, não se pode considerar existente ofensa passível de indenização por dano moral. Sentença que se mantém” (TJRJ. Apelação Cível n. 1999.001.09833. Relator: Des. Maria Augusta Vaz. Julgado em 09 de novembro de 1999. Publicado em 28.02.2000).

[129] “Lei de Imprensa. Dano Moral. O direito de crítica. Ainda que o texto esteja vazado em estilo agressivo, não constitui abuso, principalmente quando tem por destinatários alguns integrantes de uma atividade funcional, que não foram identificados direta ou indiretamente. Inocorrência do dano. Recursos providos, para julgar improcedentes os pleitos indenizatórios” (TJRJ. Apelação Cível n. 2001.001.28449. Relator: Des. Celso Ferreira Filho, Julgado em 05 de março de 2002, DJ, 15.05.2002).

[130] Nesse sentido, o julgado do TJRJ: “Pleito indenizatório. Dano moral. Matéria publicada na imprensa, a respeito da honorabilidade de oficial da polícia militar, que estaria sendo denunciado por outros oficiais de enriquecimento ilícito. Notícia baseada em fatos, que levou a instauração de InquéritoPolicial Militar contra o oficial, em virtude de denúncia anônima. Publicação pela imprensa que não pode ser qualificada como abusiva, mas estribada no livre exercício do direito de expressão e comunicação. Não configuração da litigância de má-fé. Verba honorária fixada em 10% sobre o valor dado à causa, não pode ser reputada como ínfima, já que o vencedor e réu da ação não impugnou o valor dado à causa. Recursos improvidos” (TJRJ. Apelação Cível n. 2000.001.03642. Relator: Des. Gamaliel Q. de Souza. Julgado em 16 de maio de 2000, DJ, 11.06.2000).

[131] SILVA JÚNIOR, Alcides Leopoldo. A pessoa pública e seu direito de imagem. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 89.

[132] “Ação de indenização. Responsabilidade civil. Uso indevido de imagem de conhecido lutador de artes marciais em reportagens vinculadas a condutas antissociais. Abuso de direito. Princípio geral da ampla reparação do Código Civil e da Constituição Federal. Condenação por danos morais. Confirmação. Inaplicabilidade das limitações da Lei de Imprensa. Indenização arbitrada dentro do princípio da razoabilidade. Recurso desprovido” (TJRJ. Apelação Cível n. 2000.001.23273. Relator: Des. Roberto Wider, DJ, 14.05.2001).

[133] “Direito civil. Direito de imagem. Topless praticado em cenário público. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial não conhecido” (REsp n. 595.600-SC. Relator: Min. Cesar Asfor Rocha. Julgado em 18 de março de 2004, DJ, 13.09.2004).

[134] Embora se deva considerar em que termos se utilize a expressão direitos absolutos. Por sua oponibilidade erga omnes, dando causa a dever geral de abstenção, são os direitos da personalidade absolutos. Não o são, contudo, se seu alegado caráter absoluto resultar da impossibilidade de restrição. Até porque, em última análise, todos os direitos (e de resto, todas as prerrogativas jurídicas) são passíveis de restrição, sobretudo para permitir a eficácia dos demais. TOBEÑAS, José Castan. Derechos de la personalidad. Madrid: Reus, 1952. p. 23.

[135] “Civil. Direito de imagem. Reprodução indevida. Lei n. 5.988/73 (art. 49, I, f). Dever de indenizar. Código Civil (art. 159). A imagem e a projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade humana, e a emanação da própria pessoa, e o eflúvio dos caracteres físicos que a individualizam. A sua reprodução, consequentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a que pertence, por se tratar de direito personalíssimo, sob pena de acarretar o dever de indenizar que, no caso, surge com a sua própria utilização indevida. E certo que não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem; todavia, não se deve exaltar a liberdade de informação a ponto de se consentir que o direito a própria imagem seja postergado, pois a sua exposição deve condicionar-se a existência de evidente interesse jornalístico que, por sua vez, tem como referencial o interesse público, a ser satisfeito, de receber informações, isso quando a imagem divulgada não tiver sido captada em cenário público ou espontaneamente. Recurso conhecido e provido” (REsp n. 58.101-SP. Relator: Min. Cesar Asfor Rocha. Quarta Turma, julgado em 16 de setembro de 1997, DJ, 09.03.1998, p. 114).

[136] MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra. O novo Código Civil e a Lei de Imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 258.

[137] “Recurso Especial. Dano moral. Publicação de fotografia com notícia de fato não verdadeiro. 1. A publicação de fotografia, sem autorização, por coluna social veiculando notícia não verdadeira, causa grande desconforto e constrangimento, constituindo ofensa à imagem da pessoa e, consequentemente, impondo o dever de indenizar (dano moral). 2. Recurso Especial conhecido e provido” (REsp n. 1.053.534-RN. Relator: Min. Fernando Gonçalves. Quarta Turma, julgado em 23 de setembro de 2008, DJe, 06.10.2008).

[138] Conforme bem observa Luis Roberto Barroso, examinando o art. 20 do Código Civil, “o dispositivo veio a tornar possível o mecanismo de proibição prévia de divulgações (até então sem qualquer previsão normativa explícita), que constitui, no entanto, providência inteiramente excepcional. Seu emprego só será admitido quando seja possível afastar, por motivo grave e insuperável, a presunção constitucional de interesse público, que sempre acompanha a liberdade de informação e de expressão, especialmente quando atribuída aos meios de comunicação”. BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista Trimestral de Direito Público n. 36. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 24-53.

[139] Para o cabimento da tutela inibitória em razão do abuso de prerrogativas jurídicas (como no caso da liberdade de imprensa), veja-se o meu: MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Proteção da confiança e limite ao exercício de prerrogativas jurídicas no direito privado brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 192.

[140] “Civil e processual civil. Ofensa a honra. Matéria veiculada em jornal. Ilegitimidade passiva do jornalista. O jornalista responsável pela veiculação de notícia em jornal de que decorreu a ação ordinária para reparação de dano moral, cumulada com perdas e danos, promovida pelo que se julga ofendido em sua honra, não tem legitimidade para figurar no seu polo passivo, pois a jurisprudência desta corte consolidou-se no sentido de que a ação civil em casos tais deve sempre ser promovida contra a pessoa natural ou jurídica que explora o meio de informação ou divulgação. Ressalva do entendimento do relator. Recurso conhecido pela divergência, mas desprovido” (REsp n. 141.638-RJ. Relator: Min. Cesar Asfor Rocha. Quarta Turma, julgado em 25 de novembro de 1997, DJ, 06.04.1998, p. 129).

[141] Para aprofundar o conceito de honra e sua proteção pelo direito, remeto ao meu: MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra. O novo Código Civil e a Lei de Imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 139 et seq.

[142] Neste sentido, aliás, decidiu recentemente o STJ, em caso no qual um advogado reclamava de ter sido apresentado em reportagem de televisão como membro de uma organização criminosa. Em brilhante acórdão da Min. Fátima Nancy Andrighi, no qual a mesma observa que “O veículo de comunicação exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as diversas partes interessadas e afasta quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulgará.” E corretamente aponta que: “o jornalista tem um dever de investigar os fatos que deseja publicar. Isso não significa que sua cognição deva ser plena e exauriente à semelhança daquilo que ocorre em juízo. A elaboração de reportagens pode durar horas ou meses, dependendo de sua complexidade, mas não se pode exigir que a mídia só divulgue fatos após ter certeza plena de sua veracidade. Isso se dá, em primeiro lugar, porque os meios de comunicação, como qualquer outro particular, não detêm poderes estatais para empreender tal cognição. Ademais, impor tal exigência à imprensa significaria engessá-la e condená-la à morte. O processo de divulgação de informações satisfaz verdadeiro interesse público, devendo ser célere e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento judicial”. Note-se, ademais, como se depreende do acórdão em questão, o juízo realizou um amplo controle de conteúdo da informação e do modo como procedeu o veículo de comunicação na construção da matéria jornalística. Neste sentido apontou que: “Para sustentar tal afirmação, trouxe ao ar elementos importantes, como o depoimento de fontes fidedignas, a saber: (i) a prova testemunhal de quem foi à autoridade policial formalizar notícia crime; (ii) a opinião de um Procurador da República. O repórter fez-se passar por agente interessado nos benefícios da atividade ilícita, obtendo gravações que efetivamente demonstravam a existência de engenho fraudatório. Houve busca e apreensão em empresa do recorrido e daí infere-se que, aos olhos da autoridade judicial que determinou tal medida, havia fumaça do bom direito a justificá-la. Ademais, a reportagem procurou ouvir o recorrido, levando ao ar a palavra de seu advogado. Não se tratava, portanto, de um mexerico, fofoca ou boato que, negligentemente, se divulgava em cadeia nacional” (Informativo n. 396 do STJ. REsp n. 984.803-ES. Relator: Min. Nancy Andrighi. Julgado em 26 de maio de 2009).

[143] Assim o caso em que conhecido político, sob o qual são realizadas diversas denúncias de improbidade e crimes contra a administração pública, sofre acusação amplamente divulgada de ter mantido relação extraconjugal com adolescente, inclusive da qual teria resultado gravidez, tudo o quanto divulgado em Comissão Parlamentar de Inquérito que investigava fatos de sua administração. Embora neste caso pudesse ser afastada a lesão à intimidade, em vista da pertinência pública das informações no contexto em que eram reveladas, mantém-se a exigência de que sejam verdadeiras. Demonstrada a falsidade da imputação, fez jus o político à indenização por dano moral. Assim a decisão do STJ: “Civil. Recurso especial. Compensação por danos morais. Ofensa à honra. Político de grande destaque nacional que, durante CPI relacionada a atos praticados durante sua administração, é acusado de manter relação extraconjugal com adolescente, da qual teria resultado uma gravidez. Posterior procedência de ação declaratória de inexistência de relação de parentesco, quando demonstrado, por exame de DNA, a falsidade da imputação. Acórdão que afasta a pretensão, sob entendimento de que pessoas públicas têm diminuída a sua esfera de proteção à honra. Inaplicabilidade de tal tese ao caso, pois comprovada a inverdade da acusação. A imputação de um relacionamento extraconjugal com uma adolescente, que teria culminado na geração de uma criança – fato posteriormente desmentido pelo exame de DNA – foi realizada em ambiente público e no contexto de uma investigação relacionada à atividade política do autor. A redução do âmbito de proteção aos direitos de personalidade, no caso dos políticos, pode em tese ser aceitável quando a informação, ainda que de conteúdo familiar, diga algo sobre o caráter do homem público, pois existe interesse relevante na divulgação de dados que permitam a formação de juízo crítico, por parte dos eleitores, sobre os atributos morais daquele que se candidata a cargo eletivo. Porém, nesta hipótese, não se está a discutir eventuais danos morais decorrentes da suposta invasão de privacidade do político a partir da publicação de reportagens sobre aspectos íntimos verdadeiros de sua vida, quando, então, teria integral pertinência a discussão relativa ao suposto abrandamento do campo de proteção à intimidade daquele. O objeto da ação é, ao contrário, a pretensão de condenação por danos morais em vista de uma alegação comprovadamente falsa, ou seja, de uma mentira perpetrada pelo réu, consubstanciada na atribuição errônea de paternidade – erro esse comprovado em ação declaratória já transitada em julgado. Nesse contexto, não é possível aceitar-se a aplicação da tese segundo a qual as figuras públicas devem suportar, como ônus de seu próprio sucesso, a divulgação de dados íntimos, já que o ponto central da controvérsia reside na falsidade das acusações e não na relação destas com o direito à intimidade do autor. Precedente. Recurso especial conhecido e provido” (REsp n. 1.025.047-SP. Relator: Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma, julgado em 26 de junho de 2008, DJe, 05.08.2008).

[144] TJRS. Ap. Civ. n. 700.290.02441. Relator: Odone Sanguiné. Nona Câmara Cível, julgado em 10 de junho de 2009, DJ, 22.06.2009. No mesmo sentido: TJRS. Apelação Cível n. 7002.934.16141. Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto. Julgado em 27 de maio de 2009, DJ, 04.06.2009.

[145] Assim por exemplo, quando o veículo de comunicação restringe-se a informar a prisão preventiva de alguém, ainda que os elementos de convencimento sobre a participação do preso em eventual crime não esteja caracterizada de modo definitivo. TJRS. Ap. Civ. n. 700.274.66762. Relator: Tasso Delabary. Julgado em 15 de maio de 2009, DJ, 29.05.2009. No mesmo sentido a notícia divulgada com fundamento em informações policiais, quando não acompanhada de comentários ou referências desabonatórias: TJRS. Ap. Civ. n. 700.268.60411. Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto. Julgado em 26 de novembro de 2008, DJ, 03.12.2008.

[146] TJRS. Ap. Civ. n. 700.284.43067. Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho. Julgado em 03 de junho de 2009, DJ, 10.06.2009.

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