Legitimação adotiva, de Jason Soares Albergaria

SUMÁRIO: Legitimação adotiva, como fase da evolução da adoção. Causas da evolução atual. Interêsse do menor. Cópia da filiação legítima. Unificação dos dois institutos. Intervenção do Estado no direito de família. Necessidade dessa intervenção na legitimação adotiva. Considerações de ordem psicológica, moral e social, que apresenta a instituição. Inconvenientes das medidas adotadas nos Juízos de Menores. Elaboração da lei sôbre a legitimação adotiva. O projeto nº 562-55, em curso na Câmara dos Deputados.

I. Legitimação adotiva, como fase da evolução da adoção

A legitimação adotiva, como uma das variedades da adoção, assinala a fase atual da evolução dessa instituição, respondendo às mesmas necessidades dos povos de igual nível de civilização, refletindo um movimento de idéias, a saber, a proteção da infância desvalida e a defesa preventiva da sociedade e atendendo ao impacto de fatos irremovíveis: a orfandade e desamparo do menor causados pela guerra, pela miséria dos grandes centros urbanos, pela crise da família, o abandono e a carência da autoridade paterna.

No mundo antigo foi a adoção concebida no interêsse da família do adotante. Em Roma, tinha por fim assegurar a continuidade da família e garantir a perpetuidade do culto doméstico. Na França chegou a desaparecer ressurgindo na época da revolução. O legislador soviético a suprimiu no Cód. de Família, em 1918, para restaurá-la posteriormente. No século XX, é a adoção estabelecida no interêsse do menor.

Na adoção, porém; destinada a copiar a filiação legítima, o adotado não entra na família do adotante, isto é, não há vínculo de parentesco entre o adotado e os ascendentes do adotante. Daí a necessidade da complementação do instituto, para que o menor seja introduzido na família do adotante, absolutamente como filho legítimo. Atingiu-se, assim, a fase da legitimação adotiva, traduzindo-se as tendências atuais de sua evolução, segundo o voto dos Congressos Internacionais.

“In recent years, there have been considerable changes in the conception of the purpose of adoption, an evolution which is still far from having run its course” (“Study on Adoption of Children”, United Nations, 1953).

Propõe-se até a unificação dos dois institutos, porque se há distinção de ordem jurídica, no plano psicológico os princípios são idênticos. CLEMENT LAUNAY (“Adoption”, pág. 194):

“La première modification souhaitable serait sans doute l’unification de l’adoption et de la légitimation adoptivo, car la distinction entre les deux est seulement d’ordre juridique; sur le plan psychologique les principes sont identiques”.

Unificação dos dois institutos

A legitimação adotiva enseja a intervenção dó Estado no direito da família, enquanto protege os membros mais fracos da sociedade. Êsse movimento intervencionista torna-se mais premente à medida que o grupo familiar perde a sua coesão. Com efeito, essa instituição se destina, sobretudo, à proteção do menor abandonado. Seu objetivo é proporcionar um lar às crianças que o não possuem: o menor de pais desconhecidos, abandonado pelos pais ou de pais falecidos. Casos que legitimam a intervenção pela perda, abandono e demissão da autoridade paternal. Convém que não se ceda, todavia, à tentação, de ampliar essa intervenção, como substituição do Estado à família, em detrimento do ser familial como sociedade natural, cujo chefe é o pai. A proteção do menor pelo Estado não significa a progressiva substituição da autoridade paterna pela autoridade do Estado, ou que o menor lhe pertença, para convertê-lo numa unidade de produção, na termiteira humana.

R. SAVATIER (“Recherche de la iumille”, pág. 68):

“Faire payer l’enfant par l’etat, c’est aplicitement reconnaitre que cot enfant a ppartient à l’Etat. C’est traiter le père de famille en delegué, et, pour ainsi dire, eu fonctionnaire de l’Etat, duns le service public de la paternité”.

O menor pertence a si mesmo, ao seu destino pessoal que transcende a materia e o tempo e não pode ser absorvido pelo Estado, sob pena de se desfigurar a sua personalidade ou degradar o seu horizonte humano. Ora, acentua o autor citado, a família e o Estado são feitos para o homem e não o homem para a família e o Estado.

No caso da legitimação, todavia, é necessária a intervenção da autoridade pública. O seu êxito depende do órgão especializado, capaz de exercer êsse direito de intervenção. Destina-se a legitimação a integrar jurìdicamente o menor na família, que não é a sua, atentendo-se a afinidades espirituais e simpatias possíveis entre a criança e os novos pais (The Selection of the adoptivo home and the matching of the adopting parents and the Child are delicate matters). Há de haver um contrôle oficial para a execução da medida, a proteção do menor e a garantia dos direitos individuais.

Exercê-lo-á o órgão especializado do Poder Judiciário, ao qual compete velar pelo respeito e a salvaguarda dos direitos e liberdades individuais.

A legitimação adotiva visa dar à criança o calor da afeição e a segurança da vida familiar. Propõe-se a formar uma clima afetivo e psíquico entre o filho e os pais legitimantes, uma ambiência humana igual à da família legítima. Cria uma atmosfera humana de alegria e comunhão de sentimentos, como prolongamento do claustro materno. Dizia SANTO TOMÁS que a criança, saída do seio materno, tem necessidade de crescer e expandir-se num “seio espiritual” que é a família. É a falta desta convivência contínua, íntima e tépida, que rende ensejo a muitos casos de patologia emocional, como falhas de caráter, inadaptação social e delinqüência.

J. BOWLBY (“Maternal Care and Mental Health”, pág. 157):

“O cuidado próprio de crianças privadas de lar não pode ser agora visto apenas como um ato de caridade comum, mas como essencial ao bem-estar social e mental da comunidade” etc. “Crianças privadas de vida familiar normal, em seu próprio lar ou fora dêle, são uma fonte de infecção social tão real e séria como o são os portadores de difteria e tifo”.

Considerações de ordem psicológica, moral e social, que apresenta a instituição

Daí porque a legitimação adotiva, como a adoção, não apresenta apenas problemas jurídicos, mas também sociais, demográficos, médicos, psicológicos e morais. O Conselho Geral da União Internacional de Proteção à Infância, reunido em Londres, em 1950, deu, em suas conclusões a respeito da adoção, largo espaço a considerações de ordem moral, psicológica e social (IVONNE MARX, “Sauvegarde”, maio de 1951, pág. 417).

IV. Um dos paradoxos do trabalho de proteção ao menor sem pai, cita J. BOWLBY, é que há milhares de lares sem prole clamando por filhos e centenares de lares cheio de crianças privadas de vida familiar (“Maternal Care and Mental Health”, pág. 101).

Como medida do tratamento do menor privado de lar ou em lar desajustado, os países civilizados vêm empregando a colocação familiar, o subsídio à família e a legitimação adotiva, uma das formas da adoção. O Serviço Social do Juízo de Menores da comarca de Belo Horizonte tem adotado, a título de ensaio, as duas primeiras formas de tratamento.

A adoção, como é prevista no Cód. Civil, é impraticável como medida de proteção ao menor. A pobreza dos erários estaduais tem restringido a área de aplicação do subsídio à família necessitada e da colocação familiar remunerada.

Para contornarem o óbice, os Juízos de Menores autorizam o trabalho prematuro do menor ou homologam a delegação do pátrio-poder.

Ambas as providências são desaconselháveis: o trabalho prematuro prejudica a saúde e a formação da criança; e a delegação do pátrio-poder enseja a insegurança do menor, que depois de criado, é retomado pelo pai negligente ou indigno, ou é meio de exploração do menor: os seus serviços ou o desconto no cálculo de impôsto de renda. A êsse respeito observa R. SAVATIER (“Sauvegarde de l’Enfance”, maio de 1951, página 393):

“On tient compte de cette charge dans le calcul des impôts dus par celui qui l’assume. On la reconnait aussi en faisant fonetionner, au profit de ce dernier, la Securité Sociale”.

O que é, porém, mais grave são as praxes ilegítimas suscitadas por essa situação de fato: a inscrição no Registro Civil de filho alheio como próprio, o reconhecimento de filho de mãe solteira pelo casamento com terceiro. As legislações russa e uruguaia tornam lícita a falsidade do estado civil:

“They (the extracts) may refer to the child as if he were born in ivedlock to his adoptive parents, as in USSR and Uruguay” (“Study on Adoption of Children”, United Nations, 1953, pág. 85).

VAZ FERREIRA e I. ZATJAY, “Rev. de Droit Com.”, 1954, pág. 59:

C’est pourquoi il a attribué (o legislador) à la légitimation adoptive un caractère secret; il est allé jusqu’à admeitre un faux légal, la substitution d’un acte fictif à l’acte de naissance réel, afin que les actes de l’état civil n’apprennent pas à l’enfant qu’il n’est pas né du mariage de ses parents adoptifs”.

ASÚA acha que no caso se trata de uma causa superlegal de justificação. Embora típico não seria, antijurídico, porque de acôrdo com as normas de cultura, e, na avaliação de bens jurídicos, o de maior valor (a proteção da criança) deve preponderar sôbre o de menor valia (o registro falso) (“Tratado”, IV, página 644).

Inconvenientes das medidas adotadas nos Juízos de Menores

V. Ora, a legitimação adotiva, mais do que as duas medidas citadas e sem os inconvenientes apontados, satisfaz aos métodos modernos de tratamento do menor irregular. Era urgente que se preenchesse a lacuna em nossa legislação. Uma lei sôbre a legitimação adotiva viria armar o Estado de inestimável instrumento de proteção à infância desvalida e de integração da família sem filhos, diminuindo a população das creches e orfanatos, com economia para os cofres públicos. Daí a sugestão da Curadoria de Menores de Belo Horizonte através do anteprojeto que elaborou, apresentado à Câmara dos Deputados o ano passado, sob o nº 562 e já mereceu parecer favorável da Comissão de Justiça (“Diário do Congresso” de 20-8-55, pág. 5.173).

VI. Esta, a visão geral da matéria contida no projeto:

A legitimação adotiva é permitida ao menor sem lar com mentos de cinco anos. Excetuando-se o caso em que o menor com mais de cinco anos já esteja há tempos no lar legitimaste.

A legitimação antes dos cinco anos visa à integração do menor no seu lar. Daí a razão de ser da exceção. Sem embargo dos argumentos em contrário, aconselha-se a legitimação mais cedo, como melhor oportunidade de êxito. BOWLBY, ob. cit., pág. 103:

“On psychiatric and social grounds adoption in the first two months should become the rule, though some flexibility will always be necessary to permit mothers to work their way to a satisfactory decision”.

VII. Fixou-se em 30 anos a idade dos cônjuges legitimantes sem filho. O limite mínimo fixado supõe a maturidade necessária aos legitimantes para assumirem a responsabilidade da paternidade e para que o vínculo entre ambos seja tão normal quanto o do pai com o filho. Os legitimantes idosos prejudicais, o desenvolvimento do menor e o vínculo entre ambos será mais semelhante ao do avô com o neto (“Study on Adoption of Children”, pág. 15).

Pode êsse limite não ser observado quando o matrimônio tenha mais de cinco anos. com prova de esterilidade e de estabilidade conjugal. Também êsse prazo é dispensável, quando a esterilidade é provada por perícia médica, e não influem no pedido sentimentos de frustração e ressentimentos por parte do casal. Em havendo prole, estando o menor já integrado na família, e não havendo conflitos emocionais, pode o casal efetuar a legitimação. É permitida excepcionalmente ao solteira que tenha um lar, como se verifica nas leis da Dinamarca, Polônia, Iugoslávia, o Estado de New York, etc…

VIII. Cabe ao juiz de menores autorizar a legitimação adotiva, com a intervenção do Ministério Público. O Juízo deve se beneficiar dos estudos e recomendações de uma agência social relativamente ao lar legitimante e ao menor. É um dos princípios recomendados pelo Children’sBureau e que deve ser previsto em lei:

“The adoption law should provide that the state welfare department or an agency it designates should make a social study of every petition for adoption to advise whether the child is a proper subject for adoption and whether the adoption proposed will give the child a suitable home, etc.” (“Children’s Bureau Publication”, nº 331, 1949, pág. 16).

O estudo social do lar legitimante propõe a rastrear os motivos da adoção, a aptidão dos legitimantes para tratar com problemas educacionais do menor em crescimento, a sua atitude e (la família em face da medida solicitada.

O projeto prevê um período probatório do menor no lar adutante para obstar a uma decisão precipitada, averiguar se estão bem ajustados o menor e os pais legitimantes, assisti-los no processo de mútua adaptação.

HEUYER preconiza o exame psiquiátrico para os legitimantes (“Sauvegarde”, pág. 364):

“A l’égard de parents adoptifs il convient de préconiser des mesures prophylatiques. Un examen psychiatrique devraii être exigé permettant d’écarter des nevrosés et parfois même des psychopathes”.

Por seu turno o menor deve submeter-se a exame médico sob o ponto de vista físico e mental.

O período de ensaio, previsto pelo projeto será determinado pelo Juízo, confiando-se o menor à guarda da família legitimante.

O art. 5° sintetiza o processo de legitimação. Tem sua fonte na lei inglêsa (J. STEVENSON, ob. cit., pág. 351) e nos princípios recomendados pelo Children’s Bureau (“Social Work Year Book”, 1949, pág. 23).

Uma das conseqüências do abandono é a perda do pátrio-poder, e, messe caso, é ouvido apenas o representante legal do menor. Como acentua a Dra. BEATRIZ SOFIA MINEIRO, em certas hipóteses basta o processo administrativo para a averiguação do estado de abandono (“Código de Menores Comentado”, pág. 425), Idem, PLANIOL e RIPERT, “Traité”, I, pág. 915. A lei inglêsa de 1926 prescindia do consentimento, quando o pai abandonasse o menor, não pudesse ser encontrado, fôsse incapaz de prestar o consentimento, ou não contribuísse para a manutenção do filho, etc. (J. STEVENSON, “Handbook of child-Law”, página 348).

O menor legitimado tem os mesmos direitos e deveres que o filho legítimo. Entra na família dos adotantes quando os ascendentes aderem à legitimação. A lei uruguaia dispensa esta adesão. Portanto, o efeito mais importante da legitimação é criar o vínculo paterno-filial entre o legitimante e o menor.

Cessa o parentesco do menor com a família natural. Outra conseqüência da legitimação é a aquisição do nome do pai adotivo pelo legitimado e a modificação de seu prenome. A legitimação deve afetar a nacionalidade do menor. A nacionalidade diferente entre ambos constitui uma fonte de grandes dificuldades:

“The failure to vive the child the nationality of his adoptive parents is a hindrance to family unity, and an unfortunate indication to him that he has not the status of a child born in a family. It has also troublesome practical consequences, which may be in their turn provocative of anxiety in the child and the adoptive parents. It may be a serious obstacle to the emigration of the family or to journeys abroad” (“Study on Adoption”, pág. 90).

IX. A sentença deve ser averbada no registra do nascimento do menor em caráter confidencial. A certidão do registro do legitimado não deve revelar os nomes dos pais naturais, ou mesmo o seu nome primitivo. A não-publicidade do processo e do registro se inspira no complexo de inferioridade que pesa sôbre a filiação adotiva e visa a impedir as explorações do pai natural.

X. A adoção é definitiva e irrevogável. A permanência no lar legitimante não deve ser interrompida pela revogação. As separações sucessivas do menor causam-lhe insegurança, traumas emocionais, obstando à sua completa integração no lar.
Jason Soares Albergaria, ex-curador de menores em Belo Horizonte.

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