Filiação legítima – presunção legal – nulidade de partilha, de Carlos Medeiros Silva

– Admitir-se que a condição de filho legítimo possa ser atingida, ou subvertida, por ato voluntário de quem não é marido, equivale a reconhecer-lhe qualidade para contestar a filiação legítima, contra a letra expressa do artigo 344 do Cód. Civil.

– O reconhecimento dos filhos ilegítimos, permitido pela lei nº 888, de 1949, não abrange os que têm por si a condição de legítimos.

– É nula de pleno direito a partilha que contempla pessoa que não é herdeiro.

CONSULTA

Alice, concebida na constância da casamento de Antônio com Isabel, nasceu cêrca de três meses após a morte do pai, ocorrida em 22 de janeiro de 1908. Foi então registrada como filha legítima do casal e participou, em inventário, da herança paterna.

Quando contava 20 anos de idade foi Alice reconhecida, mediante escritura pública, como filhanatural de Cândido, com quem sua mãe passara a viver em mancebia.

Falecido Cândido, em 1951, Alice figurou entre os seus herdeiros, juntamente com Abílio, também reconhecido como filho natural do de cujus.

A partilha dos bens deixados por Cândido foi julgada em 27 de outubro de 1952 e da respectiva sentença não houve recurso.

Aos 4 de novembro de 1953. Abílio ingressou em Juízo com uma ação ordinária de nulidade da partilha, contra Alice, sob o fundamento de que nela figurara, como filha natural e herdeira do inventariado, quem não possuía esta qualidade, ou seja, a própria Alice.

A consulta foi instruída com a cópia da inicial e da contestação e termina com as seguintes perguntas:

“I. A condição de filha legítima de Alice ficou prejudicada, ou foi afastada, pelo ato que lhe outorgou a filiação ilegítima?

II. O reconhecimento dos filhos ilegítimos pode atingir aquêles que têm por si a presunção legal da filiação legítima e como tal foram registrados?

III. A escritura de “reconhecimento”, referida na consulta é nula ou anulável?

IV. A declaração da nulidade de tal escritura reclama ação própria, ou pode ser feita em qualquer processo, inclusive no processo em curso, visando à partilha que a levou em conta?

V. É nula ou anulável a partilha que contempla quem não é herdeiro?

VI. Quais os efeitos da declaração dá nulidade da partilha?

VII. A concordância de Abílio com os têrmos do inventário de seu pai e a execução da respectiva partilha importam em renúncia a qualquer ação tendente a invalidá-la?”

Passo a responder, pela ordem, aos quesitos.

PARECER

1. Alice é filha legítima de Antônio e Isabel, porque concebida na constância de seu casamento. Tal regra vem do direito anterior: “Pater est quem nuptiae demonstrat“.

2. Como esclarece LAFAYETTE, “a legitimidade da filiação é determinada pela legitimidade das relações do pai e da mãe ao tempo da concepção” (“Direitos de Família”, § 103).

3. Esta legitimidade, quanto ao pai, resulta de uma presunção legal, que também encontra suas raízes no direito romano e sempre vigorou entre nós (MARTINHO GARCES, “Do Direito da Família”, 1914, pág. 223; A. FERREIRA COELHO, “Código Civil”, vol. 25, págs. 108 e segs.).

4. Os arts. 337 e 338 do Cód. Civil mantiveram princípios pacíficos quanto à filiação legítima, cuja presunção só pode ser afastada pelo próprio pai, em casos estritos, cujo exame não interessa à hipótese em causa.

5. Mas, não é demais recordar que, segundo o Cód. Civil, “não basta o adultério da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para ilidir a presunção legal da legitimidade da prole” (art. 343); que “cabe privativamenteaomarido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher” (art. 344) e, ainda, que não basta a confissão materna para excluir a paternidade” (art. 348).

6. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, depois de acentuar que a ação de contestação de paternidade é personalíssima aborda a hipótese da filiação póstuma:

“Mesmo que se trate de filho póstumo, nascido depois da morte do marido, não assiste aos seus herdeiros o direito de ajuizar a ação de contestação da paternidade, sendo mais humano deixar-se tranqüila a memória do morto” (“Curso de Direito Civil – Direito de Família”, 1952, pág. 2.062).

7. Além desta presunção incontestável da legitimidade da filiação de Alice, concebida durante o casamento e nascida posteriormente à morte do pai, mas dentro do prazo de 10 meses, previsto no direito anterior e no vigente, milita, ainda, em favor da mesma legitimidade, o fato de ter sido ela registrada como tal, no registro próprio (dec. nº 181, de 1890, art. 8º; Cód. Civil, artigo 347).

8. CLÓVIS BEVILÁQUA, comentando o art. 348 do Cód. Civil (cuja redação foi alterada pelo dec.-lei nº 5.880, de 30 de setembro de 1943), ensina que “a fôrça probante do registro civil prevalece a favor e contra o inscrito“. E acrescenta:

“Se a declaração do registro prova a filiação legítima, é claro que ninguém poderá pretender estado diferente do que consta da inscrição, a que a lei dá fé pública, salvo se provar a falsidade ou êrro do registro” (“Comentários”, 2ª ed., vol. II, pág. 305).

9. A. FERREIRA COELHO faz a mesma observação:

“O Registro Civil tem fôrça para provar, não só o nascimento, como a legitimidade, ou ilegitimidade da filiação, é um ato de fé pública” (ob. cit., página 342).

10. Ante a prova, decorrente da presunção legal e do registro, ambos acordes e condizentes com a verdade dos fatos, não é possível retirar-se de Alice, nem por ato próprio, nem de terceiro, a sua condição de filha legítima de Antônio.

11. Admitir-se que a condição de filho legítimo possa ser atingida, ou subvertida, por ato voluntário de quem não é marido, equivale a reconhecer-lhe qualidade para contestar a filiação legítima, contra a letra expressa do art. 344 do Cód. Civil.

12. De fato, se ao amante da viúva se concedesse a faculdade de registrar, como seus, os filhos do marido pré-morto, a presunção legal da legitimidade, observada há séculos, poderia ser afastada por simples capricho. E não haveria mais segurança, quanto à sorte dos filhos legítimos e órfãos. Mas tal hipótese é frontalmente repelida pelo nosso direito codificado, pela moral e pelos bons costumes, como ficou dito, pois que, nem a cumplicidade da mulher pode ter eficácia contra a regra da paternidade legítima (Cód. Civil, arts. 343 e 348).

13. Nestes têrmos, a condição de filha legítima de Alice não foi alterada e permanecerá inalterável, por fôrça de lei.

II

14. O reconhecimento dos filhos ilegítimos, permitido pela lei nº 883, de 21 de outubro de 1949 (idem, dec.-lei nº 4.737, de 1942), não abrange os que têm, por aí a condição de legítimos. Está escrito no próprio texto da lei nº 883 (art. 18) que ela não altera os caps. II, III e IV do tít. V do Livro I, parte especial, do Cód. Civil (arts. 337 a 367), salvo o art. 358.

15. Entre os dispositivos do Cód. Civil, cuja vigência ficou expressamente mantida, se encontram os que abonam a filiação legítima (arts. 337 e 338), os que afastam a intervenção da mulher (arts. 343 e 346), e o que torna privativo do marido a ação de contestação de paternidade (art. 344), etc.

16. ANTÃO DE MORAIS, em parecer publicado na “REVISTA FORENSE”, vol. 142, pág. 82, discute questão semelhante à da consulta e afirma:

“Filho nascido de mulher casada, na constância do casamento, não repudiado pelo marido, é legítimo e não pode ser reconhecido por terceiro”.

17. E, em abono desta conclusão, cita numerosas opiniões e julgados com o propósito de demonstrar que a lei nº 883, de 1949, não alterou as regras do Código quanto aos filhos legítimos e mais, que os adulterinos a matre não poder ser reconhecidos:

“Sustentam que a investigação a matre não é permitida, mesmo em face da nova legislação: os Srs. ministros BARROS BARRETO, ANÍBAL FREIRE, FILADELFO AZEVEDO e LAUDO DE CAMARGO (“Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, 1943, vol. 14, página 130). A êsses votos, como se vê do “Arq. Judiciário”, vol. 68, pág. 247, há que acrescentar os dos Srs. ministros BENTO DE FARIA, GOULART DE OLIVEIRA e VALDEMAR FALCÃO. Ainda assim também pensam os Srs. ministros OROZIMBO NONATO e JOSÉ LINHARES (“Arq. Judiciário”, vol. 66, pág. 222). Igualmente os Srs. ministros EDGAR COSTA e HAHNEMANN GUIMARÃES (“Direito”, vol. 46, pág, 231).

“Que a investigação a matre continua sendo vedada, foi decidido: 1º) pelo Supremo Tribunal Eleitoral (“Direito”, vol. 46, pág. 207; “Arq. Judiciário”, volumes 66, pág. 222, 68, págs. 247, e 95, página 156); 2º) pelo Tribunal de Apelação do Distrito Federal (“REVISTA FORENSE”, vol. 95, pág. 322); 3º) pelo Tribunal de Apelação de São Paulo” (“Rev. dos Tribunais”, vols. 149, página 233, 162, pág. 736 e 176, pág. 292).

“Por sentenças de primeira instância: “REVISTA FORENSE”, vol. 86, pág. 428, e “Direito”, vol. 46, pág. 85.

“10. Se isto é verdade quando o reconhecimento é pedido em ação, claro é que a doutrina não se modifica quando o reconhecimento é feito voluntàriamente. É o que o Supremo Tribunal Federal tem decidido (“Arq. Judiciário”, ” vols. 93, pág. 443 e 94, pág. 219).

“Com esta jurisprudência afina a opinião dos doutos. Filho nascido de mulher casada, na constância do casamento, não repudiado pelo marido, é legítimo e não pode ser reconhecido, por terceiro: COSTA MANSO e NOÉ AZEVEDO, na “Rev. dos Tribunais”, volumes 149, pág. 32 e 152, pág. 798; e as autoridades citadas por MILTON DOYLE, loc. ind., pág. 69, nº 45″ (“REVISTA FORENSE”, vol. 142, pág. 84, itens 9 e 10).

18. No “Repertório da Jurisprudência Civil” de DINAS RODRIGUES DE ALMEIDA, se encontram também numerosas decisões contrárias ao reconhecimento de adulterinos a matre (vol. II, art. 358 do Cód. Civil).

III

19. A escritura outorgada, 20 anos depois, por Cândido com o propósito de atribuir a Alice a filiação ilegítima, e uma paternidade igualmente ilegítima, é ato nulo por ilícito e impossível o seu objeto (Cód. Civil, art. 148, II).

Ilícito porque contrário à regra legal que estabelece, de modo categórico, a filiação legítima; impossível porque contrário ao registro civil existente.

20. PONTES DE MIRANDA aponta como nulo o reconhecimento:

“Quando feito por terceira pessoa, depois da mulher casada, ou do homem casado o considerar filho legítimo, pois que importaria em infração ao artigo 364″ (“Tratado de Direito de Família”, 3ª ed., vol. III, pág. 102).

21. Segundo a lição de FERRARA, o ilícito resulta da violação da lei, da moral e dos bons costumes e abrange, pois o negócio proibido, o negócio imoral e o negócio antijurídico (“Del Negocio Illecito”, pág. 6).

22. “Nulo absolutamente o reconhecimento nenhum efeito pode produzir. É como se não existisse”, comenta ANTÃO DE MORAIS, no parecer citado.

23. Evidentemente ninguém pode ter dois pais. Na hipótese é o que aconteceria, se fôsse reconhecido qualquer efeito à escritura do reconhecimento. De fato, não podendo ser afastada, por terceiro (que não o pai) a presunção de legitimidade, bem como a prova resultante do registro da filiação legítima, como conciliar a situação daí decorrente com a outra, resultante da escritura de outorga de paternidade ilegítima?

24. A filiação legítima não pode ficar à mercê de interêsses, nascidos de ligações espúrias ou sujeita a usurpações, que se poderiam repetir, no curso do tempo, por atos de amantes voluntariosos.

IV

25. Sendo nula a escritura de reconhecimento, tal nulidade deve ser pronunciada pelo juiz, quando dela tiver conhecimento, ou de seus efeitos, segundo a regra do art. 146, parág. único, do Cód. Civil.

26. Segundo a lição de CLÓVIS BEVILÁQUA, as nulidades de pleno direito, sendo de ordem pública, são vícios insanáveis. Qualquer interessado as pode alegar, independentemente de prova de prejuízo; o Ministério Público, deve alegá-las; ao juiz cabe também a obrigação de as pronunciar (“Comentário” ao artigo 146).

27. Não há necessidade de ação própria para a declaração de nulidade; o juiz pode decretá-la até mesmo ex officio; conforme é pacífico na doutrina e na jurisprudência. Sòmente os atos anuláveis é que prevalecem até sentença em contrário (art. 152 do Cód. Civil).

V

28. A partilha que se pretende anular incluiu, entre os herdeiros do de cujus, quem não possuía esta qualidade. É, portanto, um ato jurídico nulo de pleno direito.

29. CLÓVIS BEVILÁQUA, comentando o art. 1.805 do Cód. Civil, aponta os casos de nulidade da partilha e adverte que “como qualquer ato jurídico, a partilha poderá ser radicalmente nula”. E, em seguida, exemplificando as hipóteses de nulidade indica uma que se ajusta ao caso em exame:

“Na partilha (por exemplo): Se nela foi aquinhoado quem não era herdeiro; porque a partilha é ato exclusivo dos herdeiros” (“Comentários”, 4ª ed., volume 6, pág. 312).

30. No mesmo sentido opinou CLÓVIS em parecer, emitido em 9-4-1927, publicado na “Rev. de Direito”, vol. 85, página 374.

No “Direito das Sucessões”, pág. 402, ainda CLÓVIS adverte:

“Se, por êrro, foi admitido um estranho atribuindo-se-lhe direitos de herdeiro, a partilha é inexistente, porque êsse indivíduo não tinha direito hereditário e porque entre êle e os verdadeiros sucessores não havia conseqüentemente estado de indivisão a resolver”.

31. A. V. ITABAIANA DE OLIVEIRA faz, a propósito, a mesma afirmação:

“Assim, é nula a partilha quando algum compartilhante não fôr herdeiro do de cujus…” (“Tratado de Direito das Sucessões”, 4ª ed., 1952, vol. III, páginas 926-927).

32. LACERDA DE ALMEIDA (“Obrigações”, § 52, págs. 242-243) exemplifica como ato nulo “a partilha da herança feita por êrro com quem, por lei, não é chamado a suceder”.

33. DIAS FERREIRA (“Código Civil Português Anotado”, vol. 4, § 490, combinado com o art. 2.166) ensina:

“Se, porém, a partilha se fêz não “com preterição de herdeiro, mas comherdeirofalso, deverá então julgar-se nula“.

34. ASTOLFO DE RESENDE, comentando o art. 1.805 do Cód. Civil (“Manual do Código Civil Brasileiro”, volume XX, pág. 502), indica um acórdão da 2ª Câmara da Côrte de Apelação (Distrito Federal, de 27-5-1927, cuja hipótese se afina também à da consulta:

“Nula e não simplesmente anulável é a partilha em que foi contemplada pessoa não herdeira, pois equivale a retirar do patrimônio do herdeiro aquilo que a lei lhe deu desde a abertura da sucessão”.

35. Êste julgado, cujo teor está publicado na “Rev. de Direito”, vol. 85, páginas 158-159, contém os seguintes consideranda:

“Considerando que na partilha foi contemplada pessoa não herdeira e por isso nula:… que o simples fato da partilha não pode atribuir a qualidade de herdeiro a quem não a tenha”.

36. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do rec. ext. nº 13.441, em sessão da 2ª Turma, realizada em 20-8-1948, decidiu que é nula a partilha quando promovida por quem não tem direito à herança.

Disse o relator, ministro HAHNEMANN GUIMARÃES, ilustre professor de Direito Civil, resumindo o feito, que “nula se tornou também (Cód. Civil, artigo 145, V) a partilha promovida por quem não tinha a qualidade de herdeiro”. E, no texto de seu voto, reafirmou:

“Trata-se no caso, não de partilha anulável, mas de partilha nula, porque a ação de divisão hereditária foi promovida por quem não era parte legítima para a causa”.

37. Em comentário ao acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, inserido na “Rev. de Crítica Judiciária”, vol. 13, pág. 142 e segs., EDUARDO ACÁCIO MOREIRA recorda que:

“São em geral fundamentos para a nulidade da partilha: a falta de citação de qualquer interessado para o processo de inventário; a intervenção de herdeiro suposto; etc. (ob. cit., página 147).

VI

38. Os efeitos da declaração de nulidade da partilha são os previstos no art. 158 do Cód. Civil, isto é, a restituição das partes ao estado em que antes dela se achavam e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

39. ITABAIANA DE OLIVEIRA diz:

“Quando a partilha é nula de pleno direito, os efeitos da decretação da nulidade começam ex tunc, isto é, desde o ato nulo” (ob. cit. nº 984, pág. 924).

VII

40. A concordância de Abílio com a partilha nula, não impede que demande, agora, a sua nulidade. Os atos nulos são insuscetíveis de ratificação; esta só aproveita aos anuláveis (Cód. Civil, arts. 148 e 151).

Espero haver respondido, por esta forma, as questões propostas e suscitadas pela leitura da petição inicial e da contestação.

É o que me parece.

S. M. J.

Distrito Federal, 30 de janeiro de 1956. – Carlos Medeiros Silva, advogado no Distrito Federal.

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