Execução Compulsória do Contrato Compromissório de Compra E Venda de Imóvel Não Loteado – Verificação da “Mora Solvendi” E Sua Purga – O Silêncio e a “Ficta Confessio” – Coisa Julgada -Constituição em Mora nas Obrigações Ilíquidas, de Alexandre de Paula

– Os pré-contratos de compra e venda dos imóveis não loteados estão sujeitos às mesmas regras que os relativos aos terrenos loteados, já no que respeita à verificação da “mora debitoris” e à sua purgação, já no que concerne a compulsoriedade da execução.

– O silêncio do litigante não importa, sempre em reconhecimento do alegado pelo adversário e jamais autoriza ao juiz aplicar à relação regra de direito inadequada.

– Reconhecida a inexistência da mora do devedor em decisão contra a qual se opôs recurso extraordinário não provido, opera-se a coisa julgada, impeditiva de nova discussão a respeito.

PARECER

O acórdão da egrégia 3ª Câmara do Estado do Rio de Janeiro, proferido na apelação cível nº 8.115, da comarca de Petrópolis, deixou assente que é aplicável a lei nº 849, de 1949, aos contratos de promessa de compra e venda de imóveis não loteados, ainda que concluídos antes de sua vigência. Decidiu, a sim, que o contrato ajuizado, por fôrça da referida lei, “reúne todos os requisitos indispensáveis ao exercício da execução compulsória”. Todavia, acentuou que não seriam de aplicar-se-lhe as regras da purgação da mora, regulada no art. 14 do dec.-lei n° 58, de 1937, e art. 14 do seu regulamento, o dec. nº 3.079, de 1938.

Acentuou, mais, que os réus, alegaram estar o autor em mora e não ser o preço integral, deixando êste sem réplica a argüição de tanta relevância, sendo êsse silêncio de suma gravidade.

Entende o julgado que, por fôrça da decisão proferida no pleito anterior, “voltaram as partes à situação em que se encontravam no momento da propositura da demanda”; assim, transitado em julgado o acórdão – eis que o recurso extraordinário não impede a sua execução – deveria o autor, “de imediato, oferecer a depósito a contraprestação a que estava obrigado, a fim de compelir os réus à prestação a que se vincularam”.

Assertou, ainda, que, quando o autor, em novembro de 1949, ingressou em Juízo com a primeira ação, já re encontrava em mora, eis que deixara de pagar juros vencidos é de resgatar promissórias.

Conclui por confirmar a sentença de primeira instância, que dera pela improcedência da ação.

Indaga-se:

1°) Reconhecida a aplicabilidade da lei nº 649, de 1949, aos contratos de promessa de compra e venda, de terrenos não loteados, ainda que celebrados antes de sua vigência, pode o compromitente-comprador incidir em mora sem prévia notificação pelo compromitente-vendedor?

2º) Admitido tivesse o autor silenciado quando alegada a, mora na defesa dos réus, deve contra êle ser interpretado êsse silêncio?

3º) Houve trânsito em julgado da decisão proferida pelas Câmara Reunidas no pleito anterior, não obstante o recurso extraordinário interposto pelos réus vencidos?

4º) Há coisa julgada no que concede à existência da mora, argüida pelos réus na primeira demanda?

5°) Admitindo-se que sejam negativas as repostas dadas aos quesitos 1º, 3º e 4°, e considerada a mora em faca da lei civil, nela teria o autor incorrido?

I. O venerando acórdão em exame, desacolhendo tese agasalhada pela sentença de primeira instância, afirmou ser aplicável a lei nº 649, de 1949, aos pactos compromissórios de compra e venda de imóveis não loteados. Filiou-se, dêsse modo, à corrente que segue a melhor doutrina. Tratadistas de tomo já haviam deixado claro que essa lei nada mais fizera que explicitar regras jurídicas já existentes. O objetivo do legislador foi, com a nova redação, adotar como norma o que a jurisprudência já consagrara.

Entretanto, o venerando aresto estabeleceu uma distinção que nada justifica. O contrato admitiria execução compulsória, porque inscrito no Registro de Imóveis e irretratável o compromisso, mas a verificação da mora não se subordinaria às regras do art. 14 e seus parágrafos do dec.-lei nº 58 e de seu regulamento, o dec. nº 3.079, e sim aos preceitos gerais estabelecidos pelo Cód. Civil.

Essa interpretação, se prevalecesse, anularia um dos mas salutares escopos da lei, que, como todos o reconhecem, foi o de dar maior segurança às transações imobiliárias e proteger o adquirente contra as manobras do alienante.

Nenhuma razão, de ordem jurídica ou de ordem moral, aconselha tão dispar tratamento a situações perfeitamente análogas. Por que, diante de dois pré-contratos de compra e venda, ambos inscritos no registro imobiliário, irretratáveis e irrevogáveis ambos e ambos comportando execução compulsória, se há de entender que, num dêles a mora do comprador ocorre de plano, porque dies interpellat pro homine, e no outro a mora só se verifica após a interpelação do devedor pelo credor? Por que a só circunstância de ser um imóvel loteado e outro imóvel não loteado, há de ter a virtude de admitir uma distinção de tão graves conseqüências e profundas repercussões?

Essa disparidade contraria frontalmente a regra inscrita no art. 5º da Lei de Introd. ao Cód. Civil, segundo a qual,

“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e à, exigências do bem comum”.

Ao propósito, o professor e magistrado paulista CAMPOS BATALHA escreveu:

“Redigido por escritura pública e averbado, como determinaram o dec.-lei nº 58 e o dec. nº 3.079, o compromisso de compra e venda de imóveis não loteados passa a incidir nas efeitos previstos pela legislação específica: a oponibilidade do direito do compromissário a terceiros, quanto à alienação ou oneração posterior (art. 5º), as hipóteses limitativas de cancelamento da averbação (art. 7º), a não-dispensa do registro dos atos constitutivos ou translativos de direitos reais (art. 8°), a condição resolutiva, subentendida, da legitimidade e validade do título de domínio (art. 12), a constituição em mora do compromissário (art. 14), o direito a antecipação do pagamento integral (artigo 15), adjudicação compulsória” (“Loteamentos e Condomínios”, vol. 1, página 389, nº 140).

Essa exegese, todavia, não constituía novidade em 1953, quando foi a esplêndida obra de CAMPOS BATALHA publicada, eis que data de 11 de maio de 1950 o acórdão unânime da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário nº 16.677, de sue foi relator o ministro ANÍBAL FREIRE, prestigiando a mesma tese. Na ementa dêsse aresto se asserta:

“Aplicando-se aos imóveis não loteados a legislação sôbre promessa de venda de imóveis loteados, vendidos a prestações, não se configura a mora se o devedor não é interpelado para pagar as prestações vencidas” (“REVISTA FORENSE”, vol. 134, pág. 442).

Como muito bem acentua o professor VALDEMAR FERREIRA, em “O loteamento e a venda de terrenos em prestações”: “A lei alçou a regra de que a impontualidade nó pagamento da prestação, por si só, não caracteriza o estado de mora do compromissário. É de mister, para que êsse estado se manifeste, produzindo seus efeitos, que o compromitente converta, o devedor em “mora” (vol. I, pág. 178).

II. O silêncio do autor diante das argüições dos réus – se é que realmente silenciara – não tem qualquer significação e, por isso, não é de molde a autorizar o julgador a dêle tirar qualquer conclusão.

Consoante princípio que se inscreve em nossa lei processual, o fato alegado por uma das partes, quando a outra não o contestar, só será admitido como verídico se o contrário não resultar do conjunto das provas.

Na espécie em exame, os réus alegaram na contrariedade que, o autor não pagara, no vencimento, prestações e juros. Era uma afirmativa exata e não tinha o autor que contrariá-la. Mos a conclusão daí tirada, de que, por não haver pago, incidia em mora, não carecia refutação. O juiz, para repeli-la, não precisava da impugnação do autor. As partes cumpre tão-sòmente apresentar os

fatos; ao juiz incumbe aplicar o direito; da mihi factum; dabo tibi jus.

É inadmissível a confissão em matéria de direito. A fictaconfessio só tem lugar quanto aos fatos. O direito, notadamente a norma jurídica, a lei, transcende a órbita do que se pode provar ou admitir-se provado só pelo silêncio da parte contrária.

Não está o juiz constrangido a pronunciar que certa norma rege a espécie em tela, ou que certo preceito legal incide, sòmente porque os litigantes acordaram tácita ou expressamente sôbre isso. A não-contestação dos fatos não envolve confissão do direito. No sistema do direito pátrio, como se recolhe do ensinamento de SERPA LOPES, “o silêncio do réu em juízo deve ser interpretado, em regra, como contestação e não como reconhecimento da ação”, eis que o dever da parte é provar o alegado (“O silêncio como manifestação de vontade nas obrigações”, 2ª ed., pág. 135).

III. Em anterior demanda, os réus, em reconvenção, pediram a resolução do contrato preliminar por inadimplemento.

As egrégias Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça, julgando extinta a ação do autor, deram pela improcedência da reconvenção. E, ao assim decidirem, acentuaram que “o autor tinha legítimo direito de reter o pagamento das prestações vencidas com o amparo do art. 1.092 do Cód. Civil”; pelo que, resulta não ter havido a mora solvendi argüida; e assim os réus não poderiam, com base nesta, intentar ação de resilição do contrato mediante reconvenção”.

E puseram ainda de relêvo as egrégias Câmaras que a circunstância de ter ficado a ação sem objetivo “não tem, entretanto, o poder de retroagindo, deslocar o autor e os réus da posição como se apresentaram em juízo; o deslinde da questão tem de ater-se à relação processual fixada pela litiscontestação, quando o autor estava a salvo da mora em que o pedido de rescisão se baseou”.

Publicado êsse acórdão, não transitou êle em julgado, porque os réus opuseram recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.

Não há dúvida que a interposição do recurso extraordinário não obsta à execução do decidido. Pode o interessado, querendo, promover-lhe o cumprimento. Mas não está obrigado a fazê-lo. A lei faculta-a, não o impõe.

Quem promove uma execução de julgado contra o qual pende recurso de revista, ou extraordinário, tem pleno conhecimento de que a decisão recorrida pode ser reformada, ou anulada. Sujeita-se, pois, a tôdas as conseqüências decorrentes da sua reforma. Reformada ou anulada a sentença, tudo que tiver sido praticado ficará sem efeito. Nada se aproveitará, e tudo voltará ao estado anterior. E o exeqüente afoito responderá, ainda, pelos danos que a execução haja causado ao executado.

A execução faz-se sempre por conta e risco do exeqüente. A possibilidade de execução do decisório contra o qual pende recurso extraordinário não lhe dá o caráter de coisa julgada. Todos os doutôres são unânimes em proclamar que duas são as características da coisa julgada material, ou substancial: a irrecorribilidade e a imutabilidade. A coisa julgada é a preclusão máxima.

O acórdão das egrégias Câmaras Reunidas, que pôs remate ao pleito anterior, reconhecendo em vigor o contrato, determinou que sua “observância por ambas as partes deverá ser guardada logo passe em julgado a decisão”.

Os réus impediram, no entanto, que essa decisão passasse em julgado, dela recorrendo para o Supremo Tribunal Federal.

Se o autor veio a juízo exigir dos réus o cumprimento da obrigação antes mesmo que o pretório excelso decidisse o apêlo extraordinário, não há como acusá-lo de moroso e displicente.

IV. Transcrevemos, no item precedente, os lances do aresto com que as Câmaras Reunidas repeliram a pretensão dos réus, visando, em reconvenção, fôsse declarada a resilição do pacto por inadimplência do autor.

Nesse pronunciamento está reconhecido, de maneira explícita, que o autor não incorreu em mora, eis que a retenção das prestações ajustadas constituía legítimo direito seu, em face do preceito do art. 1.092 do Cód. Civil. Não conhecendo o Supremo Tribunal Federal do recurso dos réus, fêz aquêle aresta coisa julgada, soberanamente julgada. Não há mais possibilidade, assim, de reabrir-se o debate em tôrno da questão.

Como refôrço ao argumento, recorde-se que, antes de decidido o recurso extraordinário, intentaram os réus uma reintegratória de posse contra o autor, fundados em que, publicado o acórdão das Câmaras Reunidas, não satisfizera o adquirente o débito, resilindo-se assim o contrato. Oposta exceção de litispendência, foi ela acolhida pelo Juízo, em sentença que logrou confirmação unânime pela 1ª Câmara. E essa decisão veio a transitar em julgado por haverem os agravantes desistido do recurso extraordinário antes manifestado.

Ora, se se admitiu existir litispendência antes do julgamento do recurso extraordinário, impõe-se reconhecer agora a coisa julgada, uma vez que a solução do pleito foi adversa aos excetos.

V. Ainda mesmo que se admitisse – tão-só para argumentar – não terem aplicação, na espécie, o art. 14 e seu, parágrafos do dec.-lei nº 58; que constituísse coisa julgada o acórdão das Câmaras Reunidas do qual pendia recurso extraordinário, e que coisa julgada não houvesse acêrca da inexistência da mora, ainda assim a mora não teria ocorrido.

A mora pressupõe culpa. Só o retardamento culposo (injustatarditas) do cumprimento da obrigação, ou seja, retardamento por fato imputável ao devedor, caracteriza a morasolvendi. Essa a lição dos civilistas, com LACERDA DE ALMEIDA à frente (“Obrigações”, § 41).

Professa CARVALHO DE MENDONÇA que exigir a culpa como elemento da mora é da tradição de nosso direito. E a aplicação geral do princípio casus a nemine proestantur. E doutrina que, “para evitar a verdadeira mora debendi, é essencial que o pagamento seja retardado sem causa, pois há retardação sem, os característicos da mora” (“Doutrina e Prática das Obrigações”, 4ª ed., t. I, págs. 470 e 471, nº 259).

CARVALHO SANTOS prestigia essa lição e acrescenta:

“O devedor, em suma, só incorre em mora quando retarda o pagamento sem causa justificada, que afaste de si tôda e qualquer culpa”.

“Não incorre em mora, em hipótese alguma, eis que o retardamento não lhe seja imputável. Nem de pleno direito, quando houver prazo determinado para ser feito o pagamento, nem mesmo no caso de ser feita a interpelação, nos demais casos, por isso que, em qualquer tempo, poderá demonstrar não ter incorrido em mora, por ter o retardamento justificação cabal, não tendo para êle concorrido culpa sua” (“Código Civil Brasileiro Interpretado”, 6ª ed., volume XII, pág. 376).

Na espécie em exame ocorreu um fato de sua importância, alheio à vontade do autor, autorizador da retenção das prestações devidas: o desfalque da área objeto da transação por fôrça de desapropriação. A conduta do autor tinha amparo na lei (Cód. Civil, arts. 1.092 e 1.186). E que foi lícita, já uma decisão judicial o reconheceu.

A circunstância de ser julgada sem objetivo a ação quanti minoris do autor contra os réus, porque tornado sem efeito o decreto expropriatório, não tem a virtude de, só por si, como um passe de mágica, restituir as partes ao statuquaante e, como se nada houvera, possibilitar ao credor a imediata cobrança da dívida, com juros moratórios e demais encargos, independentemente de prévio acertamento, ou postulara resilição da avença, por inadimplemento. Percebeu isso o venerando acórdão recente, da egrégia 1ª Câmara, quando assertou:

“Sente-se que o preço da coisa prometida tornou-se indeterminado, pelo litígio nascente, justamente no que concerne aos juros convencionais. E êsse preço, que é a obrigação correlativa do autor, tem de ser certo, limpo de dúvidas”…

Se se reconhece e proclama que a prestação se tornou indeterminada, exigindo cálculo para sua exata computação, como incerto se tornou seu vencimento, pela superveniência dos fatos que obstaram sua exigibilidade, não se pode mais falar em obrigação líquida, de têrmo certo, capaz de constituir o devedor em mora de pleno direito, na forma do artigo 960 do estatuto civil in caput.

No caso sub censura, a interpelação era imprescindível para ser constituído o devedor em mora. Não tendo havido interpelação, deveria o juiz, em face das alegações dos réus, recebê-las como embargos, proporcionar ao autor oportunidade para refuta-loa, conceder às partes uma dilação probatória e, afinal, proferir sentença fixando o quantum a ser depositado e adjudicando o imóvel ao adquirente, pagos os impostos devidos. E o que se conclui dos preceitos contidos nos parágrafos e alíneas do art. 16 do dec. lei n° 58, ou, quando se houvesse de negar aplicação a êsse diploma, por decorrência dos parágrafos e alíneas do art. 346 do Cód. de Proc. Civil.

Aos quesitos constantes da consulta, em face do exposto e discutido, respondemos:

“Ao 1º: Não. Os preceitos contidos no art. 14 e seus parágrafos do dec.-lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, são de observar-se, quer se trate de terreno loteado, quer se cuide de imóvel não loteado.

Ao 2º: Não. Salvo os Casos expresso em lei, o simples silêncio não traduz manifestação da vontade, não importa consentimento tácito, não significa reconhecimento do direito invocado pelo adversário. Pode, ao contrário, exprimir a manifestação de confiança no próprio direito.

Ao 3º: Não. Não faz coisa julgada material a decisão de que pende recurso extraordinário. Decisão transitada em julgado é aquela contra a qual não cabe recurso algum.

Ao 4º: Sim. O acórdão das Câmaras Reunidas, ao desacolher a reconvenção, afastou claramente a argüição da mora, imputada ao autor. Não conhecido pelo Supremo Tribunal Federal o recurso extraordinário oposto contra êsse acórdão, fêz êle coisa julgada.

Ao 5º: Não. Não houve culpa no retardamento imputável ao autor. Sem culpa não há mora. Havendo se tornado incerto o têrmo e ilíquida a prestação, o devedor só incidirá em mora depois da interpelação e do acertamento.

S. M. J., é o que nos parece correto.

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