Evolução contemporânea do direito de propriedade

REVISTA FORENSE – VOLUME 149
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• Da criminologia – José Frederico Marques

DOUTRINA

• Evolução contemporânea do direito de propriedade – Orlando Gomes
• A evolução no Direito Comercial – A unificação do Direito das Obrigações – Tullio Ascarelli
• Noção jurídica de fundo de comércio – Paulo de Freitas
• O direito eleitoral e a Constituição de 1946 – Barbosa Lima Sobrinho
• A autoridade e a lei – Mário Artur Pansardi
• Direito e realidade – Aderbal Gonçalves
• Unidade do Direito Constitucional hodierno – Josaphat Marinho

PARECERES

• Desapropriação por zona – Revenda parcial de imóveis desapropriados – Financiamento de obras públicas – “Excess condemnation” – Contribuição de melhoria – Bilac Pinto
• Operação bancária – Desconto de títulos “a forfait” – Caracterização da usura – Francisco Campos
• Doação – Fideicomisso – Substituição plural – Antão de Morais
• Funcionário público – Natureza jurídica da relação de emprego – Acumulação remunerada – Direito adquirido – Federalização das faculdades de ensino superior – Carlos Medeiros Silva
• O impôsto de indústrias e profissões sôbre as atividades bancárias, de seguros e de capitalização no Distrito Federal – Rubens Gomes de Sousa
• Sociedade de capital e indústria – Patrimônio e capital – Divisão dos lucros sociais – João Eunápio Borges
• Doação – Reserva de usufruto – Fideicomisso – Paulo Barbosa de Campos Filho

NOTAS E COMENTÁRIOS

• Autoridade do julgado civil no Juízo Criminal – Fernando de Albuquerque Prado
• A inseminação artificial em face da moral e do direito – Armando Dias de Azevedo
• As garantias de reparação de danos no código do ar – Floriano Aguiar Dias
• Responsabilidade civil pelos meios de transporte – Stefan Luby
• Cheque com endôsso falso – Edmundo Manuel de Melo Costa
• Registro de títulos de programas radiofônicos – Aloísio Lopes Pontes
• Ciência, teoria e doutrina econômica – Oscar Dias Correia
• Negociação habitual por conta própria ou alheia na rescisão do contrato de trabalho – Evaristo de Morais Filho
• Irradiação das atividades judiciárias de natureza penal – Jairo Franco

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: A propriedade medieval e a propriedade moderna. Características do direito de propriedade. A desintegração do direito de propriedade. A democratização das emprêsas. A interpretação jurídica das transformações da propriedade. A democratização da propriedade. Sentido das transformações.

Sobre o autor

Orlando Gomes, professor da Faculdade de Direito da Bahia.

DOUTRINA

Evolução contemporânea do direito de propriedade

Sob muitos aspectos, o direito de propriedade tem sofrido alterações e limitações, que lhe emprestam uma aparência nova, singularmente interessante. O atual rejuvenescimento de seus característicos fisionômicos é, em análise derradeira, a transposição jurídica de alguns têrmos através dos quais se desdobra a complexa equação social, focalizada sob o prisma das correlações de classe. Os novos institutos que a ordem jurídica vai consagrando respondem a essa dilatação na esfera, da proteção de interêsses materiais, objetivada na diminuição da importância que resulta da posse, detenção ou conservação de bens. A ampliação processa-se em detrimento do prestígio da riqueza adquirida, da fortuna estática, como tem sido assinalado, com acuidade, por juristas de penetrante poder analítico, notadamente RIPERT, SAVATIER e MORIN.

Através de análise das alterações mais incisivas, pode-se perceber que a evolução do direito de propriedade, nos dias correntes, não possui o sentido de uma transformação radical, mas tão-sòmente o de simples acomodação a uma estrutura econômica, fendida nas vigas que a sustentam.

Para apreendê-lo, é preciso, todavia, configurar com clareza e distinção êsse direito de propriedade, destacando os seus traços característicos.

A propriedade medieval e a propriedade moderna

O conceito individualista da propriedade correspondente à estrutura econômica do Capitalismo, projeta-se com maior nitidez quando pôsto em contraste com a sua concepção medieval, que lhe precede e por êle foi substituída.

O que caracteriza essencialmente a propriedade medieval, como forma de disciplina das relações de produção, é, em primeiro lugar, a primazia que confere aos bens imóveis. Na estrutura econômica da feudalidade, a terra é o bem principal que tem prioridade, porque a subsistência social depende, fundamentalmente, do seu cultivo. Da importância social que êsse bem de produção desfrutava nessa estrutura decorrem conseqüências que singularizam o regime jurídico da propriedade. Sua exploração tomou, juridicamente, a forma de vínculo entre os que a possuíam, mas não a cultivavam, e os que a trabalhavam, mas dela não eram donos. A êstes se reconheceu o direito de possuí-la com a obrigação, porém, de satisfazer perpètuamente determinadas prestações, que revestiam diversas formas. Em suma, tinham um direito real na coisa alheia, mas não a propriedade. Conservava-se esta no domínio eminente das famílias nobres, que a senhoreavam, sem a trabalhar. Mas o direito dos que a cultivavam era, no fundo, um autêntico domínio, paralelo ao outro, pôsto que sujeito a encargos irresgatáveis, que vieram a ser considerados injustos, quando as fôrças produtivas se desenvolveram e reclamaram novas formas jurídicas. Havia, pois, duas classes de proprietários sôbre o mesmo bem, ainda que um dêles, o que a utilizava econômicamente, não tivesse pròpriamente a propriedade. Em substância, caracterizava-se o regime por curiosa fragmentação da propriedade. Êsse traço, distintivo foi assinalado incisivamente por CHAULLAYE, ao observar que a originalidade da propriedade fundiária feudal está em que a mesma terra tem vários, proprietários, subordinados uns aos outros, e tendo sôbre ela poderes mais ou menos extensos (“Histoire de la Propriété”, Paris, 1948).

O regime que o substitui vai retomar o conceito unitário da propriedade, provindo de Roma, segundo o qual cada coisa tem apenas um dono de direito e de fato. As novas fôrças produtivas, de desencadeadas desde os grandes descobrimentos marítimos, exigiram um novo regime jurídico para a propriedade, que fôsse antagônico ao que se consumira pela perda irremediável de sua função histórica. Sob os moldes que a nova estrutura econômica reclamava, a propriedade encontrou sua fórmula legal mais expressiva no Código de NAPOLEÃO, justo na lei do povo que mais dramàticamente sofrera com o panejamento da nova ordem social. Sem que se tivessem definido ainda os contornos do novo regime, cujo rápido desenvolvimento iria senilizar precocemente a famosa codificação, seu sentido capital foi magistralmente fixado através de normas que favoreceram a evolução econômica. A nova concepção assinala-se pela preocupação de emancipar a propriedade de fato dos ônus e encargos que a gravavam, decorrendo, dessa atitude perfeitamente lógica é conseqüente, o desfavor com que foram tratados os direitos reais na coisa alheia.

Considerou-se a propriedade como um direito natural, inalienável e imprescritível, que ombreava com as liberdades antepostas ao poder público, emprestando-se-lhe valorização exagerada condizente, embora, com as garantias de que necessitava como instrumento da expansão irresistível das fôrças produtivas, libertadas definitivamente pela revolução industrial.

O Código de NAPOLEÃO a definiu como o direito de fruir e dispor das coisas do modo mais absoluto, contanto que não fôsse exercido por forma proibida pelas leis e regulamentos (art. 544). Em outro preceito declarou que ninguém poderia ser constrangido a ceder sua propriedade senão por causa de utilidade pública, e mediante justa e prévia indenização (artigo 545). O direito do homem sôbre os bens que podem ser submetidos à sua vontade e ação ocupa, nesse Código famoso, mais de dois terços de suas disposições, pois, dos 2.281 artigos de que se compunha, eram consagrados aos bens e aos diferentes modos de os adquirir nada menos do que 1.786 artigos. Até o regime matrimonial foi incluído entre os modos de aquisição da propriedade, pois não se o regulou na parte dedicada às pessoas ou à família, mas em título referente aos bens. Conservou o Cód. Civil francês a preeminência dos bens imóveis, resíduo irredutível da ordem ultrapassada, porque os valores mobiliários não haviam adquirido a importância fundamental que vieram a ter em conseqüência do desenvolvimento vertiginoso do nosso processo de produção da riqueza. Mas instituiu, em verdade, um regime jurídico novo da propriedade, cujas características, foram definidas em traços inconfundíveis.

Características do direito de propriedade

Com efeito. O direito de propriedade é absoluto, exclusivo e perpétuo. Seu titular o exerce do modo que lhe pareça o mais conveniente, inclusive pela destruição da coisa sôbre que decai, podendo òbviamente, reduzi-la à, inatividade econômica. Daí não se deve inferir que, por ser absoluto, não sofresse limitações. O próprio preceito legal que assegurou ao proprietário o direito de fruir e dispor da coisa do modo mais absoluto estabeleceu que o seu exercício encontraria limites na lei e nos regulamentos. Essas restrições, sobretudo as que decorrem de regulamentos administrativos, são consideráveis e se avolumam, dia a dia, em tôdas as legislações. Mas, por numerosas que sejam, não afetam, por sua natureza, o caráter absoluto do direito de propriedade, uma vez que limitam o seu exercício em determinadas circunstâncias, mas não lhe sacrificam ar essência. Do mesmo modo, as que se impõem no interêsse de outros indivíduos, como são as que decorrem da relação de vizinhança. O proprietário, como titular de um direito sôbre a coisa, permanece com a prerrogativa de exercê-lo de modo absoluto, desde que é soberano o seu poder de determinar o modo por que a utilizará. As faculdades inerentes ao domínio não sofrem substancialmente com tais limitações, porque o proprietário conserva o poder de dar destinação ao bem que lhe pertence, usando-o ou deixando de usá-lo, estabelecendo o tipo de fruição que lhe agrada, dêle dispondo como lhe apraz; alienando-o a título gratuito, ou oneroso, cultivando a sua terra ou deixando-a inculta, aplicando ou não o seu capital, em suma; procedendo autocràticamente. Neste sentido, a propriedade é ainda um direito absoluto, a plena in re potestas.

Para o individualismo, o conceito de propriedade é eminentemente unitário: sôbre a mesma coisa não deve haver mais de um proprietário de direito e de fato. Daí a hostilidade das legislações aos jurain re aliena, particularmente em relação aos que corporificavam gravames próprios da propriedade medieval, como os censos. O direito de propriedade, tal como na concepção romana, deveria caracterizar-se pela exclusividade. Tamanha era a preocupação de acentuar êsse atributo, que o legislador não dissimulava a sua animosidade até contra o condomínio. Os direitos reais na coisa alheia foram limitados em número e eficácia. O desdobramento da relação jurídica de domínio, dificultado; os desmembramentos da propriedade, garroteados. Era, em suma, a revanche de uma nova ordem jurídica contra o regime que ruíra nas convulsões de uma revolução social triunfante.

A Desintegração do direito de propriedade

A unificação do direito de propriedade, realizada pelos Códigos individualistas, parece não sobreviver a ocorrências que revelem distúrbios na ordem econômica e social que a realizou. A tese, vigorosamente afirmada, de que a propriedade devia ser um direito unitário, começou a ser negada, sob formas aparentemente desconexas, de sentido incompreensível, mas, obedientes, nas suas linhas fundamentais, às regras do mesmo estilo. A desintegração não se realiza, contudo, através de processos tradicionais, renovados por técnica mais audaciosa e aperfeiçoada. É sob aspectos inteiramente inéditos que o direito de propriedade vai-se desagregando, e está perdendo um de seus atributos mais incisivos. O fenômeno apresenta-se sob moldes curiosos, quer do ponto de vista social, quer do ponto de vista jurídico. Deixa transparecer a existência de uma nova categoria de proprietários, ora exercendo um direito que se assemelha ao domínio, ora direitos que correspondem, tradicionalmente, aos do proprietário. Êsses novos direitos não possuem, no sentido clássico, a natureza do direito de propriedade, mas conferem aos seus titulares prerrogativas análogas às de que desfrutam os proprietários, quando não se apresentam como limitações ao domínio, que fazem supor a existência de um direito marginal e concorrente. Na esteira dêsse desenvolvimento, é a propriedade que adquire novas formas originais, ou são novos direitos que, como o de propriedade, se regulam por uma assimilação, proveniente, de um lado, da influência inevitável que exerce a alta valorização social desta e, do outro, das deficiências técnicas resultantes da percepção primária dos novos fatos, sòmente agora carregados de energia social suficiente para a sua cristalização jurídica. A êsses novos tipos, eu os reuniria sob a denominação de quase-propriedade.

Dentre as manifestações indicativas do fenômeno ora assinalado, nem uma sobreleva, em importância social, à que se consubstancia na limitação, de ordem geral, que se está impondo à propriedade dos meios de produção.

A ordem econômica caracteriza-se pela predominância do capital sobre o trabalho. Os meios de produção sendo atomizados, investem os seus detentores no poder sôbre pessoas. Assim, a propriedade dêsses bens é, nesse regime, um instrumento de dominação, tanto mais poderoso quanto o processo produtivo, desde que foi aperfeiçoada a técnica, desenvolve-se em grandes unidades econômicas, dirigidas exclusivamente pelo detentor do capital ou por aquêle que o controla. É, exatamente, essa dominação que empresta à propriedade dinâmica uma valorização social tremenda. Por sua vez, a prerrogativa do exercício dêsse poder que é a pedra angular do regime-econômico dominante simultâneamente, constitui o limite que não pode ser transposto pelas instituições políticas e jurídicas. Por isso, adquirem relêvo excepcional as medidas que atingem o direito de propriedade nas prerrogativas sociais que confere. Conseqüentemente, essas medidas traduzem a maior limitação do ponto de vista intensivo que jamais sofreu a propriedade privada como instrumento jurídico dos sistemas de produção baseados na apropriação individual. As mais relevantes são, incontestàvelmente, as que consagram a participação dos trabalhadores na direção das emprêsas, restringindo o poder diretivo dos detentores do capital.

produção da riqueza organiza-se modernamente em unidades econômicas, que se denominam emprêsas. O principal processo da limitação da propriedade está-se desenvolvendo no seio desses organismos, com larga repercussão social.

As emprêsas constituem-se de elementos humanos e materiais, isto é; do pessoal que trabalha e dos meios utilizados para o desenvolvimento da atividade produtiva, subordinados, homens e coisas; à vontade do empresário ou empregador. A êste cabe determinar o fim que deve ser atingido, os meios que devem ser empregados e o modo por que o trabalho deve ser executado. Numa palavra, a emprêsa tem um dirigente investido em importantíssimos poderes. Dêsse modo, quem pode reunir êsses elementos torna-se o chefe de uma unidade econômica de produção, exatamente porque dispõe de. meios para criá-la mantê-la, ou, de forma mais precisa, porque é detentor de bem de produção, em suma, porque é proprietário.

O chefe da emprêsa, digamos o patrão, legisla, administra e julga, diretamente ou por meio de delegados, por ele remunerados, para êsse fim, enfeixando em suas mãos todos os poderes, tal como os governantes nas sociedades políticas de cunho despótico.

O fundamento comum de tôdas essas prerrogativas foi salientado por SINZEHEIMER, ao assinalar que são conseqüências do direito de propriedade do empresário ou empregador sôbre os elementos constitutivos da empresa.

Para SINZEHEIMER, o que a distingue é, exatamente, êsse domínio de uma pessoa sôbre uma pluralidade de trabalhadores, proveniente do poder que essa pessoa exerce, com exclusividade, sôbre os bens por ela reunidos para uma atividade produtiva. A essa conclusão chegou o publicista alemão depois de exaustiva análise do papel que trabalhadores e patrões desempenham no processo de produção da riqueza. O modo pelo qual esta se acha, atualmente organizada, impõe a sociedade aos que executam o trabalho à interposição de um organizador, que é o detentor do capital, isto é, em linguagem jurídica, o proprietário. Como os meios materiais de produção pertencem apenas a algumas pessoas, a relação entre o capital e o trabalho trava-se em condições que favorecem e garantem o predomínio do primeiro sôbre o segundo. Nesse poder sôbre as coisas, assenta o poder sôbre os homens. No sistema econômico vigente, capital e trabalho estão submetidos jurìdicamente ao capitalista.

Mas, tanto o poder legislativo como o diretivo e o disciplinar, em que se acha investido o empregador, estão sofrendo vigorosas limitações, de ordem geral, que atingem o direito de propriedade no seu mais significativo conteúdo do ponto de vista social. O poder legislativo, consistente no direito de ditar, por ato unilateral de vontade, as condições de trabalho, mediante um regulamento de emprêsa restringe-se cada dia mais, não só pela interferência do Estado, através da legislação do trabalho ou da função normativa dos tribunais trabalhistas, mas, também, pela difusão dos regulamentos coletivos, elaborados com a participação das associações profissionais. A própria expedição de regulamentos, quando as empresas não se encontram no quadro de relações coletivas disciplinadas por convenção ou sentença, está, hoje sujeita ao contrôle estatal. O empregador não mais dispõe do arbítrio de estatuir as normas que devem vigorar em seu estabelecimento. Quando a lei da emprêsa não se elabora com a participação dos governados, intervém o Estado para impedir que êstes sejam obrigados a acatar e aceitar regras tirânicas. O próprio poder diretivo sofre limitações severas especialmente no tocante às relações entre o pessoal e os dirigentes da emprêsa, e, em menor grau, relativamente aos fins produtivos da emprêsa. Quanto ao poder disciplinar, já se encontra sob o contrôle da Justiça.

É a decadência da riqueza acumulada, a que se refere SAVATIER.

A democratização das empresas

Onde se acentua mais ostensivamente e, portanto, onde se revelam os sinais mais veementes das transformações da propriedade dinâmica é, exatamente, na organização atual das emprêsas, sob moldes que estão sendo fundidos em temperatura social elevadíssima.

Próprio do regime econômico baseado na propriedade privada dos, meios de produção e no salariato, é o monopólio de sua gestão pelos que detêm o capital. A direção das emprêsas pertence-lhes, com exclusividade. Os que a integram como executores do trabalho necessário à produção e colocação das mercadorias e são retribuídos, pura e simplesmente, com um salário, nenhuma interferência têm no seu destino, nem na sua administração. Já se comparou, com felicidade, a emprêsa moderna sociedades políticas, dizendo-se que, nelas, vigora o regime da monarquia absoluta, em proveito do capital. Quem o possui é o que manda; os outros obedecem, bem como súditos submissos, sem franquias, de qualquer espécie, subjugados diante da própria necessidade de subsistir. O proprietário é, na extensão maior da palavra, um senhor, que manda e desmanda no seu feudo econômico e financeiro.

Os primeiros sinais de reação contra êsse absolutismo privado já se fazem notar. As relações de trabalho não alais se disciplinam por adesão individual do trabalhador a um regulamento soberanamente elaborado pelo empregador; do seu nascimento à sua morte subtraem-se à vontade prepotente dos dirigentes da empresa, enquadradas em estatutos que trancendem, o círculo estreito de cada unidade econômica, para abarcar a inúmeras, elaborado principalmente mediante contratos coletivos, nos quais se experimenta e se manifesta a fôrça sindical dos trabalhadores. A limitação não pára, todavia, nessa extroversão das emprêsas. Nas suas entranhas, criam-se organismos de contrôle da sua direção, que quebram o monopólio da gestão do capital.

Já as legislações vão acolhendo essa reinvidicação dos trabalhadores no sentido da democratização industrial. Nas emprêsas de certas dimensões, tornam obrigatória a presença de delegados operários, sindicais ou não, junto à sua direção. Formam-se comitês de emprêsa, de constituição mista, nos quais participam representantes do pessoal empregado. Esses conselhos visam estimular o espírito de colaboração entre o capital e o trabalho na organização da produção. Mas seu funcionamento importa severa limitação aos poderes que a propriedade dos meios de produção confere ao seu titular. Sem dúvida, – como bem assinala PAUL DURAND, estudando-os à luz da legislação francesa, – essa participação dos empregados na vida da emprêsa não afeta as prerrogativas de ordem econômica do detentor do capital, mas restringe os seus poderes no domínio social (“Traité de Droit du Travail”, t. 1°). Mesmo na esfera que ainda é subtraída à sua influência, interferem moderadamente, propondo a aplicação de sugestões do pessoal para o aumento e melhoria da produtividade. Por outro lado, devem ser obrigatòriamente informados das questões que interessam à organização, à gestão e à marcha geral da emprêsa, e, do mesmo modo, dos lucros apurados, podendo sugerir a finalidade de sua aplicação. Na esfera meta-econômica, cabe a êsses comitês cooperar com o chefe da emprêsa para a melhoria das condições coletivas do trabalho e administrar os serviços sociais das emprêsas, de natureza assistencial, cultural ou recreativa.

Não é muito, mas é tôda uma revolução psicológica. Porque, nesses ensaios de contrôle obreiro, o que borbulha, na correnteza da vida social, é a idéia-fôrça de que o trabalho tem direitos que o capital sempre lhe recusou; é o pensamento de que a produção da riqueza não deve ser governada autocraticamente. Os preceitos legais, que, indecisamente, estão consubstanciando êsse pensamento, não os traduzem na plenitude de sua significação social, nem atestam a imediatidade de sua expansão prática. Mas essa função prematura das leis é própria de sua trajetória. Ainda há pouco, em obra recentíssima sôbre o estudo do direito comparado, RENÉ DAVID observava que, do mesmo modo que; nas Constituições, proclamam-se muitas vêzes princípios que são ainda a expressão de um ideal puro, os autores de um Código podem perfeitamente estatuir regras que, dado o estado político, social e econômico do país, correm o risco de permanecer, ao menos durante algum tempo, como preceitos teóricos (“Traité Elémentaire de Droit Civil Compare”, Lib. Gén. de Droit et Jurisprudence, Paris, 1950, pág. 265). Pouco importa, assim, que o estatuto legal dos conselhos de emprêsa, nas suas limitações, na sua timidez, na sua indecisão, não passe de um dêsses modelos confeccionados mais para exibir, do que para usas. A jurisformização de uma tendência, mesmo sob essa forma, é sinal de sua vitalidade.

Demais disso, o que interessa registrar na observação feita sôbre êsses institutos, é que encerram, nós seus vagidos, restrições relevantes do direito de propriedade.

A interpretação jurídica das transformações da propriedade (Josserand, Duguit, Morin)

Todos esses fatos novos, e tantos outros do mesmo teor, reclamam uma interpretação jurídica de conjunto. São realidades nascentes, de originalidade desconcertante, que escandalizariam a um individualista ortodoxo. A exuberância, de sua floração, a insistência de sua penetração, a desenvoltura de sua irradiação, têm obrigado eminentes doutores a se debruçar sôbre a janela de onde se divisa o panorama debuxado pelas instituições jurídicas, e salta-la para investigar, perquirir e verificar e significado dessa evolução, especialmente na parte que toca à propriedade, por der o instituto no qual se polarizam as mais profundas divergências políticas e sociais.

Numa obra publicada recentemente, que compreende estudos oferecidos a GEORGES RIPERT, por insignes professôres franceses, o decano da Faculdade de Direito de Montpellier, êsse mesmo espírito investigador que, há um quarto de século, nos proporcionara análise de fecunda penetração sociológica sôbre “a revolta dos fatos contra o Código” e a “decadência da soberania da lei e do contrato”, retoma o problema da interpretação das transformações do direito de propriedade, para nos revelar o seu ponto de vista, original, depois de ter combatido as teorias, muito difundidas, de JOSSERAND e DUGUIT.

No comêço dêste século, aquêle, já impressionado pelas iterativas limitações que a lei estava a impor ao direito de propriedade, desfigurando-o no seu perfil de linhas clássicas, partiu da idéia de uma imanente relatividade dos direitos subjetivos, delineando a figura do abuso de direito. Todo direito teria caráter funcional, isto é, seria conferido pela ordem jurídica em vista de determinados fins. Quando o seu exercício se desviasse de sua finalidade, seria abusivo. E, desde que assim deixasse de corresponder à sua função, êsse exercício seria intolerável.

Ora, a propriedade, que era concebida, no sistema do individualismo jurídico, como o direito em virtude do qual uma coisa se acha, submetida, de maneira absoluta e exclusiva, à ação e à vontade de uma pessoa, na definição clássica de AUBRY et RAU, era, por isso mesmo, o direito subjetivo mais exposto a exercício abusivo, isto é, a que seus titulares praticassem abuso de direito. Como a tentação para os cometer se apresentava com o cunho de generalização, e, por outro lado, as novas necessidades, interêsses e concepções sociais exigiam a limitação teleológica dêsse direito, o legislador encontrou campo farto para uniformizar as restrições. Mas, como não é possível prever, casuìsticamente, para impedir, em preceito legal, a prática de todo e qualquer abuso que o proprietário, por capricho, por emulação, ou por desfastio, queira cometer, foi preciso encerrar o conceito numa fórmula elástica, que permitisse a sua aplicação por inferência, sempre que a ação repugnasse ao ideal de justiça dos aplicadores oficiais da lei.

Como observa GASTON MORIM, a teoria de JOSSERAND seria, dêsse modo, não sòmente a explicação, mas também a justificação da desapropriação parcial do proprietário, proveniente dos novos direitos que se defrontam com o seu (“Le sens de l’évolution contemporaine du droit de propriété, in le droit privé français au milieu du XV siècle”, Lib. Gén. de Droit et Jurisprudence, Paris, 1950, t. II, pág. 14).

Verdadeiramente, porém, a teoria do abuso de direito não explica nem justifica o fenômeno da decomposição da propriedade. Não explica, porque os fatos novos que se atritam com o conceito tradicional da propriedade fariam presumir que, agindo por essa ou aquela forma, o proprietário estaria se conduzindo culposamente. Mas, desde que se considera culposa essa maneira de proceder, a propriedade deixa de ser o que é, no seu sentido clássico. Não se sabe, porém, porque está perdendo o seu sentido histórico-social. Continua-se a ignorar, com efeito, porque certos modos de utilizá-la constituem abuso de direito, enquanto outros não o são. Por isso, GASTON MORIM considera a concepção de JOSSERAND um disfarce da realidade, isto é, uma camuflagem, um recurso meramente técnico, sem substrato filosófico, ainda que de certa utilidade na prática.

Não menos vazia de conteúdo é a teoria da propriedade-função social. Já AUGUSTO COMTE, no “Sistema de Política Positiva”, depois de observar que nenhuma propriedade pode ser criada ou transmitida por seu possuidor sem cooperação pública, ensinava que ela deveria ser considerada “uma indispensável função social, destinada a formar e a administrar os capitais, pelos quais cada geração prepara os trabalhos da seguinte” (t. 1, pág. 156).

A idéia de propriedade-função é retomada e desenvolvida por DUGUIT. Depois de ter repelido a concepção de direito subjetivo, por lhe parecer metafísica, define êle a propriedade, não como um direito ou uma faculdade, mas como a função social do detentor da riqueza. A ordem jurídica asseguraria aos indivíduos o poder de usar e desfrutar uma coisa para que o exercessem em benefício de todos. Através dêsse conceito de que a propriedade, por definição, impõe deveres, explicar-se-iam as crescentes limitações que a lei está opondo ao exercício dêsse poder sôbre as coisas. O interêsse geral, em função do qual se legitima a sua utilização econômica, estaria a exigir, no momento, maiores restrições aos poderes do proprietário.

A idéia de propriedade-função social fêz fortuna, conquistando vertiginosamente os espíritos. Mesmo os que repeliram as suas matrizes filosóficas, censurando as extravagâncias inevitáveis do positivismo de DUGUIT, aceitaram, em tese, a concepção. Provàvelmente, seu êxito espetacular se deve à circunstância de conter uma satisfação psicológica ambivalente, pois, do mesmo passo que condenava os excessos a que conduzia a noção quiritária do domínio, justificava a necessidade da propriedade privada. Por isto, gregos e troianos acolheram-na com entusiasmo, esquecidos uns de que não passava de uma hábil justificação doutrinária do regime da propriedade, de cujo valor duvidavam, e outros de que a idéia, levada até as suas conseqüências, se eliminava por contradição.

Na sua substancialidade lógica, idéia de propriedade-função não resistia a uma análise mais profunda. Seu ilogismo está quase à flor da pele. Criticando-a, sôb êsse aspecto, GASTON MORIM pondera que, introduzir a idéia de função no conceito de direito subjetivo, é integrar uma contradição em sua estrutura, pois o “direito é uma liberdade no interêsse do seu titular e a função uma obrigação em benefício ou ao serviço de outras pessoas que não aquela que a exerce”. Ora – arremata MORIM – a lógica exige a escolha entre o conceito de direito e o de função; é impossível cumulá-los (“Estudos” cit., pág. 14).

A essa objeção poder-se-ia responder, aliás, que, na construção doutrinária do chefe da escola realista, não há contradição, mas, ao contrário, coerência, pois DUGUIT, ao traçar o conceito de propriedade, eliminara de antemão a noção de direito subjetivo. O que importa, todavia, não é o valor da teoria sob o ponto de vista formal, mas, sim, como interpretação e justificação das medidas legislativas, que estão modificando a concepção tradicional do direito de propriedade. Por esta face, o conceito de DUGUIT não é satisfatório. Dizer que a extensão e o conteúdo do domínio se transformam porque o seu titular deve exercê-lo para servir a outros, no interêsse da coletividade, não explica a modificação que está sofrendo, pois nada se elucida quanto às suas causas determinantes. Ademais, a concepção não impede que se concedam aos proprietários direitos ou poderes bem mais amplos, sob o fundamento de que, para o cumprimento da função social que lhes incumbe, êles são necessários e, por outro lado, que se considere incompatível a detenção da riqueza ou, ao menos, de certa espécie de riqueza com a sua função. Dêsse modo, o conceito parece envolvido em membrana complacente.

A evolução do direito de propriedade encontra uma nova interpretação jurídica no pensamento, recentemente exposto, de GASTON MORIM. Assinala êsse eminente professor que não estamos assistindo atualmente a uma socialização da propriedade, mas ao nascimento de novos direitos individuais reconhecidos à pessoa humana, e que vem desmembrá-la, tais como o direito à vida e o direito do trabalho. Êsses novos direitos, restritivos do direito de propriedade, tomam, contudo, a forma da propriedade, de tal sorte que, sôbre a mesma coisa, há duas propriedades (ob. cit.; pág. 15).

A interpretação de MORIM não é muito clara. Ao desdobrá-la, segue êle uma associação de idéias que não se entrosam perfeitamente. A primeira vista, tem-se a impressão de que a evolução do direito de propriedade se realizaria no sentido de sua dissociação. MORIM chega a afirmar que se está verificando um certo regresso à concepção medieval do domínio dividido, e, portanto, ao desaparecimento do caráter unitário do direito de propriedade. Mas, ao exemplificar, dando-nos as manifestações mais características dessa bifurcação, qualifica-os como direitos novos que tomam apenas a forma de propriedade, dando a entender que se estão formando propriedades paralelas, mas, no mesmo ponto, nega a tais direitos a natureza de direitos de propriedade. Ora, se assim é, a duplicidade não existe. Não é uma propriedade restringindo outra, mas uma propriedade limitada por direitos de outra ordem. Nem haverá, pròpriamente, dissociação do direito de propriedade, uma vez que as limitações às faculdades que lhe são inerentes não são atingidas na sua essência. Ainda, porém, que tôdas essas restrições tivessem o cunho de ônus reais, e, portanto, que os titulares dos novos direitos achassem investidos em novos direitos reais sobre a coisa alheia, permaneceria sem resposta a indagação sôbre as causas que determinaram a sua constituição e perduraria a dúvida sôbre a sua própria natureza, jurídica. Pouco adianta, com efeito, assinalar que a propriedade está sendo limitada por efeito da constituição de novos direitos reais. Êsse registro nada esclarece sôbre o significado da evolução do direito de propriedade nos dias correntes, especialmente se em conta se levar a assertiva de MORIM, de que não estamos assistindo a uma socialização da propriedade, embora êle próprio assevere que um dos fundamentos da desagregação é, precisamente, o direito à vida para todos os homens. O Prof. RENÉ THIERY, da Faculdade de Direito de Lille, também repele a idéia de que a evolução sé verifica no sentido da socialização. O que está ocorrendo, diz êle, é a expansão da propriedade privada, a qual se estaria reconciliando com o trabalho. Segundo lhe parece, processa-se uma espécie de evolução trabalhista, apenas esboçada, uma vez que a massa trabalhadora não tem ainda nas mãos mais do que uma promessa de propriedade (“De la utilisation a la propriété des choses, in le droit privé français au milieu du XX siècle”, t. 1°, págs. 17 a 32).

A democratização da propriedade

Em resumo: desenvolve-se entre os escritores franceses uma tendência para interpretar a evolução do direito de propriedade como um movimento para a sua democratização. A fortuna acumulada desprestigia-se. A propriedade estática cede diante da propriedade dinâmica, baseada no trabalho, ou na utilização das coisas. Os que trabalham e os que utilizam as coisas, operários, lavradores, professionistas, comerciantes, inquilinos, rendeiros, tôda essa incalculável massa de não-proprietários forçam o círculo da propriedade. Estaríamos presenciando a uma espécie de popularização da propriedade, a um espetáculo curioso na luta entre os que possuem e os que não possuem; à medida que os primeiros recuam, atraem os segundos, cedendo terreno, para conquistar novos aliados entre os próprios adversários. Nas tréguas da procela, adeja o espírito pequeno-burguês.

Ora, essa democratização da propriedade, sob forma tão rudimentar e rebarbativa, é um ersatz grosseiro para arrefecer psicològicamente impulsos rebeldes contra a natureza autocrática da propriedade individualista. Porque a propriedade, como fato econômico fundamental da estrutura social subjacente, existe sob a condição de pertencer a poucos. Assim, de duas, uma: ou essa popularização se desenvolve até ao ponto de fazer de cada indivíduo um proprietário, como na democratização política cada pessoa se tornou um cidadão, ou se processa apenas em relação a alguns, sob a forma extravagante da ascensão de novos privilegiados. A democratização total seria o ponto de fusão do direito de propriedade. Para que todos os indivíduos possuíssem direitos iguais aos do proprietário atual, preciso se tornaria que êstes se limitassem em tal extensão que desapareceriam, porque os novos direitos conferidos a todos, ainda que sob formas diversas, só poderiam ser criados e mantidos com o sacrifício da propriedade, tal como é concebido no regime econômico sob o qual vivemos. Dêsse modo, a popularização das propriedades acabaria, por eliminar a propriedade. E, então, em vez de democratização, verificar-se-ia uma socialização por esgotamento, paradoxalmente anarquista, tão certo é que o individualismo excessivo corresponde a seu contrário, assim como a virtude imoderada se converte em vicio. Mas, a eliminação da propriedade, em conseqüência da sua pulverização, acarretaria, por sua vez, o desaparecimento das propriedades criadas, por perda de sentido. Os novos direitos, assimilados ao de propriedade, possuem um cunho eminentemente polêmico. Surgem e existem para se contrapor e limitar a propriedade. Desde que esta deixasse de existir, esgotar-se-ia a função daqueles.

Nestas condições, a evolução conduziria, por via oblíqua, à socialização, se possível fôsse o desenvolvimento progressivo e linear da tendência democratizante. Todavia, como isso não pode ocorrer, porque muito antes de ser atingido o ponto de fusão, a propriedade clássica entraria em colapso, a floração das novas propriedades não encontra clima propício a uma frutificação exuberante.

Sentido das transformações

A expansão dos novos direitos, parificados ao de propriedade, tem por limite intransponível, na ordem vigente, os marcos que assinalam as confrontações do sistema de produção baseado na apropriação individual do lucro.

Tôdas essas limtações que atingem o direito de propriedade, e a tantos tão audaciosas parecem, não lhe arranham senão a pele.

Dêsse modo, é verdadeira a tese dos que negam às atuais transformações da propriedade o sentido de um movimento para a sua soçialização. Garantir ao inquilino a posse da casa em que mora; ao lavrador, a da terra que cultiva; ao negociante, do fundo de comércio que criou; ao professionista, da clientela que organizou; ao empregado, do emprêgo que exerce, e dar a êste participação insignificante na gestão da emprêsa em que trabalha, tudo isso melhora situações individuais, favorece ascensões sociais, alarga o círculo dos privilegiados, mas não encaminha, nem promove, a socialização da propriedade. Os que se presumem socialistas, porque aplaudem essas medidas, ou são ingênuos ou insinceros. Pode-se vislumbrar, nessas transformações, vagas tendências de humanização do direito, insuscetíveis, porém, de modificar uma realidade que ainda se conserva inflexível na sua postura histórica.

Todos êsses impulsos, desordenados e dispersos, traduzem a crise do regime, mas, de modo algum, a sua, superação. Quando se fala em socialização da propriedade, porque certas limitações estão se antepondo mais freqüentemente ao direito individual de alguns proprietários, ou se toma o desejo como realidade, ou se camufla a realidade com propósitos de mistificação.

O sentido contemporâneo da evolução da propriedade pode ser melhormente compreendido à luz da psicologia de grupos sociais, em suas reações típicas ao sistema de distribuição da riqueza. Deve-se captá-lo na faixa onde se irradiam as ondas do espírito pequeno-burguês, ávido de possuir, pela crença de que a propriedade expulsa o espectro da insegurança, que o apavora, espírito que, transmitindo-se a outras camadas da população, desperta as mesmas ilusões. Prêsas da mesma, angústia, desejam libertar-se per um transfert, sugerido e estimulado pelos que já compreenderam que o melhor processo de preservar a propriedade é proprietarizar direitos.

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