A empreitada de construção e os danos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de obras

REVISTA FORENSE – VOLUME 147
MAIO-JUNHO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• A eficiência chega ao tribunal: solução para apressar os processos judiciais – Roger Butterfield

DOUTRINA

• Alguns problemas municipais em face da Constituição – Vítor Nunes Leal
• O Município na estrutura política do Brasil – Orlando M. Carvalho
• O poder regulamentar no direito comparado – Carlos Medeiros Silva
• O direito de construir e a vizinhança – J. C. Costa Sena
• A empreitada de construção e os danos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de obras – Alfredo de Almeida Paiva
• Da sub-rogação legal em favor do segurador terrestre, no direito civil comparado – Moacir Lôbo da Costa
• Institutos do Direito Comum no processo civil brasileiro – Enrico Tullio Liebman

PARECERES

• Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Contrôle da economia açucareira – Francisco Campos
• Intervenção do Estado na Ordem Econômica – Fixação de preço do açúcar – M. Seabra Fagundes
• Compra e venda de imóvel – Arrependimento – Execução compulsória – Antão de Morais
• Locação para fins comerciais – Sublocação – Renovação – Pontes de Miranda
• Depósito bancário – Conta conjunta – Doação entre cônjuges casados com separação de bens – Arnoldo Medeiros da Fonseca
• Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
• Conflito de leis no espaço e no tempo – Alteração, após o casamento, do respectivo regime de bens – Jorge Alberto Romeiro

NOTAS E COMENTÁRIOS

• A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual – Relatório da Comissão Jurídica Interamericana – George H. Owen; Osvaldo Vial; José Joaquín Caicedo Castilla; Francisco A Ursúa; Francisco Campos; Mariano Ibarico
• Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos – A. Machado Paupério
• Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos – Paulo Carneiro Maia
• A nota promissória como instrumento da fraude – Wagner Barreira
• Locação comercial – Pedro de Buone
• Da representação do menor sob pátrio poder – Abelardo Barreto do Rosário
• Direito ao sossêgo – Oscar de Aragão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: 1. Os danos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de construção de edifícios ou outras obras de natureza considerável. 2. O princípio geral da responsabilidade dos arquitetos e empreiteiros-construtores. 3. Responsabilidade do “socialmente mais aptos”, de DEMOGUE. 4. Responsabilidade fundada no direito de vizinhança. 5. O contrato de empreitada e a natureza dos trabalhos desempenhados pelo empreiteiro-construtor. 6. Culpa “in eligendo” e “in vigilando”. Empreiteiro-construtor tècnicamente inabilitado e econômicamente incapaz para responder pela indenização. 7. A teoria do risco particular de vizinhança de JOSSERAND e o nosso sistema de direito. 8. Opinião de COSTA SENA, AGUIAR DIAS, CARVALHO SANTOS e ROMÃO CORTES DE LACERDA. 9. A solidariedade do dono e do empreiteiro-construtor. 10. Ponto de vista de DE PAGE. 11. Responsabilidade pela guarda da coisa. 12. Entendimento da jurisprudência. 13. Conclusão.

Sobre o autor

Alfredo de Almeida Paiva, advogado no Distrito Federal

DOUTRINA

A empreitada de construção e os danos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de obras

Durante o período de construção de edifícios ou outras obras de natureza considerável, poderão advir acontecimentos capazes de causar danos e prejuízos a terceiros, passíveis de indenização, por quem seja considerado responsável pela sua ocorrência.

Como terceiros deverão ser entendidos os transeuntes ou os vizinhos, principalmente os confinantes, que poderão, com mais freqüência, sofrer danos e prejuízos decorrentes da construção.

O Cód. Civil, no capítulo referente à empreitada, não regula particularmente o assunto, pelo que a questão deverá ser equacionada e resolvida tendo-se em vista os princípios gerais da responsabilidade civil, em consonância com o conceito e a natureza daquela espécie de contrato.

O princípio geral da responsabilidade dos arquitetos e empreiteiros-construtores

O princípio geral, quanto à responsabilidade nas empreitadas de construção de edifícios ou outras obras de natureza considerável, é no sentido de atribuí-la ao arquiteto ou ao empreiteiro-construtor; ao primeiro, se ocorreu êrro de plano; ao segundo, se houve vício ou defeito de construção.

No que se refere aos danos e prejuízos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de obras, várias correntes doutrinárias – responsabilidade do “socialmente mais apto”; responsabilidade fundada no direito de vizinhança a da solidariedade entre o dono e o empreiteiro-construtor; responsabilidade pela guarda da coisa – disputam a solução da controvérsia, cada qual procurando demonstrar o acêrto de suas conclusões.

Responsabilidade do “socialmente mais aptos”, de DEMOGUE

A doutrina do “socialmente mais apta“, exposta e defendida por DEMOGUE, pretende que a responsabilidade pelos danos e prejuízos causados a terceiros, durante a construção, deve ser atribuída ao dono ou proprietário da obra, por ser êste considerado “socialmente mais apto” para responder pela indenização.

A vulnerabilidade desta doutrina tem sido evidenciada por seus opositores. COSTA SENA, por exemplo, com apoio em MAZEAUD, refuta-a com vantagem. Trata-se, diz êle, “da teoria que tende a materializar o direito civil, afastando de seus estudos os elementos psicológicos. Subordina-se, destarte, o homem, sujeito de direito, ao patrimônio, um dos meios de realização da personalidade. Injustamente, porque não pode a responsabilidade ser simples questão de relações entre patrimônios”.

A seguir, conclui o ilustre monografista:

“Doutrina, a nosso ver, errônea. No desempenho de profissões liberais, podem causar-se sérios prejuízos a clientes e a terceiros. Mas nem por isso se exige que os seus praticantes possuam bens ou prestem caução. Tôdas elas se exercitam à sombra da presunção legal de idoneidade científica e de probidade técnica”.¹

Acresce, ainda, que, na época atual das grandes emprêsas de construção, nem sempre é o dono ou proprietário da obra o “socialmente mais apto” para responder pela indenização. Conseqüentemente, pela doutrina em foco o problema, nas mais das vêzes, deverá ser deslocado para reconhecer-se, não a responsabilidade do dono, porém a do empreiteiro-construtor, desde que “socialmente mais apto” para responder pela indenização.

Responsabilidade fundada no direito de vizinhança

A principal doutrina com relação aos danos causados a terceiros, durante o período de construção de edifícios ou outras obras de natureza considerável e que mais sérios debates tem suscitado é a que se baseia no direito de vizinhança, para reconhecer, sob aquêle fundamento, a responsabilidade do dono ou proprietário da obra.

Ao assegurar ao proprietário a faculdade de levantar em seu terreno as construções que se lhe aprouver, afirmam os partidários daquela corrente doutrinária, ressalvou o Cód. Civil o direito dos vizinhos, prescrevendo, expressamente, em seu art. 572, o seguinte:

“O proprietário pode levantar em seus terrenos as construções que se lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”.

Em harmonia e em consonância com o dispositivo citado, o Cód. Civil já dispunha, no seu anterior art. 554, que

“O proprietário, ou inquilino de um prédio teu: o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossêgo e a saúde dos que o habitam”.

Nem um nem outro dos dispositivos citados possui a amplitude que se lhes pretende emprestar, nem tampouco autoriza o entendimento pretendido pelos partidários da doutrina que se funda no direito de vizinhança.

Comentando o mencionado art. 572 do Cód. Civil, esclarece, com segurança, o saudoso mestre BEVILÁQUA qual o seu sentido e o seu alcance:

“O direito do proprietário, – diz êle, – de levantar construções no seu solo compreende-se em qualquer parte dêle até a linha divisória; em qualquer profundidade; e com a elevação que lhe parecer. Êsse direito, porém. encontra limitações determinadas pela vizinhança, e pelos regulamentos administrativos, As limitações da primeira classe estão indicadas em traços gerais, nos artigos seguintes. As da segunda, referem-se à forma, segurança, higiene dos prédios urbanos, assim como à polícia dos estabelecimentos industriais”.²

Não há dúvida que o art. 572 do Código Civil ressalva apenas e tão-sòmente as situações previstas em seus artigos subseqüentes, nos quais não se encontra qualquer dispositivo que autorize concluir-se pela responsabilidade do dono ou proprietário quanto ao dano e prejuízos causados a tercemos, dentre os quais os vizinhos, durante o período de construção.

Não se trata, portanto, de disposição genérica, em a qual estaria implícita, segundo JOÃO PROCÓPIO DE CARVALHO, e obrigação do proprietário de respeitar quaisquer direitos dos vizinhos.³

As normas contidas nos arts. 554 a 588 do Cód. Civil constituem regras restritivas do direito à propriedade imóvel e a sua interpretação não pode ser feita de maneira ampliativa, de modo a aumentar as restrições que vêm enumeradas nos artigos subseqüentes ao 572 do Cód. Civil.

A diferença entre o nosso direito e o de outros países, dentre os quais a França e a Itália, em cujos Códigos não se encontra nada que corresponda ao art. 554 da nossa lei civil, esclarece perfeitamente o assunto, segundo ensina SAN TIAGO DANTAS.

Elabora um pouco longa, merece citada na íntegra a lição do ilustre mestre, a cujas luzes se espancam as dúvidas e se esclarece definitivamente o sentido e o alcance dos discutidos dispositivos de lei:

“Quem percorre, – diz êle, – o Código Civil, do art. 554 ao 588, tem a atenção logo despertada pela dessemelhança entre as duas primeiras normas e as demais. Nestas, o legislador disciplina, em particular, certos caos e aspectos que nas relações de vizinhança se nos deparam, como a abertura de janelas, a entrada em prédio alheio para reparos no próprio, e outros semelhantes; naquelas, dispõe com maiores generalidades sôbre o que a lei mesma denomina o uso nocivo da propriedade”.

“Nada nos esclarece melhor sôbre as razões dessa diferença do que uma comparação, mesmo ligeira, com o direito de outros países. Não se encontra nos Códigos da, França ou da Itália nada que corresponda ao art. 554 da nossa lei civil, de sorte que lá a disciplina legal da vizinhança cifra-se nos dispositivos sôbre casos particulares, que nós também possuímos.”

“Em conseqüência disso, formou-se desde cedo, o problema teórico da existência ou inexistência de outras restrições legais da propriedade, além daquelas que a lei expressamente consagrava: para uns, a lei enumerara as restrições, sendo, portanto, irredutível e inextensível o seu número; para outros, a lei apenas exemplificara, de modo que era possível induzir, dos vários casos expressos e do conceito de propriedade, uma espécie de “caso geral”, ou fórmula, mediante a qual se comporiam os conflitos entre vizinhos, não especialmente regulados”.

“Essa fórmula geral é que o legislador – não querendo, e talvez não devendo deixar à doutrina o cuidado de elaborá-la – pôs no art. 554, completado pelo art. 555 do Cód. Civil. Nêle devemos ver a norma para os conflitos que não entram nos pressupostos de qualquer dos casos particulares nos outros incisos tratados“.⁴

Verifica-se, por essa forma, que, além dos casos enumerados nos artigos subseqüentes ao 572, o legislador estabeleceu um princípio geral para a solução das hipóteses outras que não se enquadrassem naqueles dispositivos, princípio êste consubstanciado no art. 554 do Cód. Civil.

Não sendo lícito ao intérprete induzir das várias hipóteses formuladas nos dispositivos seguintes ao art. 572 outras que a elas pudessem equiparar-se, é evidente que, sejam quais forem as hipóteses formuladas, elas só poderão ser examinadas e resolvidas à luz do art. 554 do Cód. Civil.

Não há dúvida que “o direito de propriedade não atribui ao proprietário a faculdade de dispor de sua, coisa com poder discricionário, e à sua livre vontade, a ponto de prejudicar ou causar dano ao vizinho”.⁵ Todavia, para que o proprietário responda por tais danos é imprescindível tratar-se de um ato por êle próprio praticado ou por pessoas pelas quais êle deva responder, empregado, amo ou comitente; ou que tal ato configure o mau uso da propriedade, a que se refere, expressamente, o art. 554 do Cód. Civil.

Acontece, porém, que o dono ou proprietário que faz erigir em seu terreno determinada obra, com observância de tôdas as prescrições legais e regulamentares, sem invadir a área de seu vizinho e, além disso, confia a construção a profissional legalmente habilitado, não faz mau uso da propriedade; pelo contrário, exerce um legítimo direito, que não lhe poderá ser, de modo algum, contestado.

Não se configura nenhum ato ilícito, pois como tal não podem ser tidos os praticados no exercício regular de um direito reconhecido, segundo prescreve, expressamente, o Cód. Civil. art. 160, item I.

Se da construção, naquelas circunstâncias, resultam danos a terceiros, inclusive vizinhos, por êles só poderá responder quem praticou os atos dos quais tais danos decorreram, ou seja o autor da obra, isto é, o empreiteiro-construtor.

É intuitivo que, se a obra fôr construída diretamente pelo proprietário, a êle deverá ser atribuída a responsabilidade; todavia, ainda nesta hipótese, o seu fundamento seria o art. 159 do Cód. Civil, que dispõe sôbre o ato ilícito em geral, e não os arts. 554 ou 572, que regulam os direitos de vizinhança.

Seja qual fôr a teoria adotada quanto as relações vicinais – a da “emulação e abuso de direito”, a da “preocupação”, a da “lesão do direito”, a da “imissão corpórea”, a da “normalidade do uso” – nenhuma delas oferece solução ao problema e autoriza concluir pela responsabilidade do dono ou proprietário pelos danos ou prejuízos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de obras.

A doutrina fundada no direito de vizinhança, além de restringir a questão da responsabilidade apenas aos vizinhos, quando poderão sofrer danos ou prejuízos terceiros que não se enquadrem naquela categoria, importa o desconhecimento do contrato de empreitada.

O contrato de empreitada e a natureza dos trabalhos desempenhados pelo empreiteiro-construtor

Para a solução da controvérsia, é imprescindível ter-se em vista os característicos e natureza especiais daquela espécie de contrato.

Ao contrário do contrato de trabalho, no qual o objeto da obrigação é o trabalho em si mesmo, na empreitada o que se tem em vista não é o trabalho pròpriamente dito, mas o seu resultado final. Enquanto no primeiro existe um laço de subordinação entre o empregado e o patrão, no segundo tal subordinação não se configura.

Age o empreiteiro com ampla autonomia de ação, sendo, em regra, indiferente ao dono a maneira pela qual êle leve a bom termo a obra que lhe foi encomendada.

Não é, portanto, o empreiteiro-construtor um mero empregado ou preposto do dono ou proprietário; pelo contrário, trata-se de profissional independente e autônomo, que realiza o seu trabalho sem qualquer laço de subordinação ou de dependência àquele que lhe confiou a execução.

Culpa “in eligendo” e “in vigilando”. Empreiteiro-construtor tècnicamente inabilitado e econômicamente incapaz para responder pela indenização

Assim sendo, o dono ou proprietário da obra sòmente poderá ser responsabilizado pelos atos praticados pelo empreiteiro-construtor quando tiver agido com culpa in eligendo. A culpa in vigilando fica de certo modo excluída, pois, em geral, o proprietário é um leigo em matéria de construção e não poderia, por êste motivo, exercer sobre ela uma vigilância eficaz e produtiva.

A culpa in eligendo, ao contrário, deverá ser acolhida com certa amplitude de interpretação, de modo a abranger não apenas a escolha do empreiteiro-construtor profissionalmente habilitado, mas também a do econômicamente incapaz de responder pela indenização perante terceiros.

Se a situação do empreiteiro-construtor é de completa insolvência, não seria admissível que aquêle que sofresse o dano ficasse inteiramente ao desamparo. Nesta hipótese, admitimos a responsabilidade do dono ou proprietário da obra, dando uma interpretação ampliativa à culpa in eligendo para alcançar também a escolha do profissional inidôneo econômicamente e incapaz para responder pelos riscos da construção.⁷

Ao contratar a construção de um edifício ou de qualquer obra de natureza considerável, seu dono ou proprietário deverá ter em vista, como possibilidade inteiramente previsível, a da ocorrência de danos e prejuízos a serem causados a terceiros.

Não basta, assim, que a escolha recaia em um empreiteiro-construtor legalmente habilitado; cumpre-lhe, ainda, como um dever de elementar prudência, certificar-se de sua idoneidade econômico-financeira; obrigando-o mesmo, como medida acautelatória, em caso de dúvida, a fazer o seguro da obra com relação aos riscos contra terceiros.

Se assim não procede, deixando de tomar tais precauções, estará agindo com culpa e deverá, conseqüentemente, responder pelos danos causados a terceiros.

Neste particular, estamos de inteiro acôrdo com FILADELFO AZEVEDO, quando afirma:

“Se o proprietário escolheu bem, técnica e econômicamente, não há que temer as conseqüências ruinosas, mas se fêz mal, não deve apontar um insolvável ao prejudicado, inteiramente alheio operação lucrativa do vizinho”.⁸

Somente na hipótese de haver agido com culpa, poderá o dono ou proprietário da obra ser responsabilizado pelos danos e prejuízos causados a terceiros durante o período da construção.

Com muita razão e oportunidade, disse COSTA SENA que mostram desconhecer profissões legais, com atribuições definidas, os que colocam em primeiro plano a responsabilidade do proprietário”.⁹

Pretende-se, entretanto, refutá-lo sob a alegação de que o contrato de empreitada rege apenas a situação do empreiteiro-construtor e do dono ou proprietário da obra, não podendo disciplinar a atuação do vizinho que dêle não participou.¹⁰

Não, prevalece o argumento, pois a tese sòmente poderia ser tida como procedente se a responsabilidade do empreiteiro-construtor, perante terceiros, fôsse de fundo contratual e resultasse do contrato de construção, o que, na realidade, não acontece.

Trata-se de responsabilidade extracontratual, decorrente do fato da construção em si mesma, e cujos fundamentos se prendem ao ato ilícito, configurado no art. 159 do Cód. Civil, segundo o qual aquêle que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízos a outrem, fica obrigado a reparar o dano.¹¹

Sòmente da imperícia, imprudência ou negligência do empreiteiro-construtor poderão decorrer danos e prejuízos a terceiros, durante o período de obras por êle realizadas, excluídas, é verdade, as hipóteses do caso fortuito ou da fôrça maior.

A teoria do risco particular de vizinhança de JOSSERAND e o nosso sistema de direito

Em trabalho publicado, recentemente em “REVISTA FORENSE”, JOÃO PROCÓPIO DE CARVALHO se reporta à teoria do risco particular da vizinhança, de JOSSERAND, pretendendo que ela possibilite solução acertada ao problema, de modo a autorizar concluir-se pela responsabilidade do dono ou proprietário pelos danos ou prejuízos causados a terceiros, durante o período da construção.¹²

A conclusão não nos parece procedente e acertada, porquanto a aplicação da teoria de JOSSERAND, ainda que não estivesse afastada pelos argumentos outros expendidos, não se justificaria em face do nosso sistema de direito, que não adota em matéria de responsabilidade civil a teoria do risco ou da culpa objetiva, a não ser em casos excepcionais, regulados em leis especiais.¹³

Igualmente não procede a invocação de RIPERT, feita pelo aludido JOÃO PROCÓPIO DE CARVALHO, no artigo citado, bastando para assim concluir ter-se em vista que a citação referida vem inserta no capítulo em que o ilustre autor examina a extensão da aplicação da teoria do abuso dos direitos, o que afasta a sua aplicação à espécie.¹⁴

Opinião de COSTA SENA, AGUIAR DIAS, CARVALHO SANTOS e ROMÃO CORTES DE LACERDA

Partidário da corrente que se inclina pela responsabilidade do empreiteiro-construtor, em virtude de danos e prejuízos causados a terceiros, durante o período da construção, conclui COSTA SENA:

“… o dano causado ao vizinho, ou a terceiro, enquanto se constrói, se enquadra no princípio genérico do ato ilícito. Mas quem o pratica, mal planeando ou mal construindo, é, sem dúvida, o arquiteto, ou empreiteiro, responsáveis diretos por suas conseqüências”.¹⁵

AGUIAR DIAS, embora se filie doutrinàriamente à teoria do risco, defende a responsabilidade do empreiteiro-construtor nos seguintes têrmos:

“O proprietário que manda construir em seu terreno está no exercício regular de direito reconhecido que, de si, não acarreta dano a, ninguém. O autor ou executor do plano de obras é que, por imperícia ou negligência, pode violar o direito alheio”.¹⁶

CARVALHO SANTOS segue a mesma corrente, quando afirma:

“O dono do prédio ou construção, por isso mesmo, fica isento de qualquer responsabilidade, a não ser que tenha agido com culpa, quer por ter escolhido profissional incompetente (culpa in eligendo) ou por não ter exercido fiscalização culpa in vigilando).¹⁷

A culpa in eligendo, a nosso ver, é a única admissível, pois a in vigilando foge ao alcance do dono da obra, quase sempre um leigo em matéria de construção.

Quando no exercício das funções de procurador geral da Prefeitura, o hoje desembargador ROMÃO CORTES DE LACERDA defendeu, em parecer, Igual ponto de vista, em hipótese em que não ficou provada a culpa do dono da, obra nem a inidoneidade, sequer financeira da emprêsa empreiteira.¹⁸

A solidariedade do dono e do empreiteiro-construtor

Há quem sustente a existência da solidariedade entre o dono ou o proprietário da obra e o empreiteiro-construtor, advogando como viável a tese de que poderão ser indiferentemente demandados um ou outro; o primeiro, com fundamento no art. 572, e o segundo, com base no art. 159, ambos do Cód. Civil.

Trata-se de doutrina que poderíamos denominar de eclética, pois visa conciliar a corrente que se funda no direito de vizinhança, reconhecendo como responsável o dono ou proprietário da obra, com a que se inclina pela responsabilidade exclusiva do empreiteiro-construtor, tendo em vista a natureza do contrato de empreitada e a autonomia de ação com que agem aquêles profissionais.

A solução não nos parece lógica e correta, pois viria ferir de frente o princípio da individuação da culpa, que não pode, de modo algum, ficar ao arbítrio de terceiros interessados.

A solidariedade só seria admissível se ocorresse cumulação de culpa; isto é, se o dono ou proprietário da obra e o empreiteiro-construtor agissem culposamente, hipótese que poderá, ocorrer.

É o que se verifica, por exemplo, quando o material é fornecido pelo dono da obra e que de sua má qualidade, ou defeitos decorra o prejuízo e danos a terceiros. A culpa do empreiteiro-construtor, que deveria examinar e recusar o material defeituoso ou imprestável, não exclui, a nosso ver, a culpa do dano da obra que o adquiriu e forneceu.

Também na hipótese em que, alertado pelo empreiteiro da possibilidade de riscos contra terceiro, deixa de tomar as providências que se fazia mister para evitar o desastre, deve ser igualmente reconhecido haver o dono ou proprietário concorrido com culpa.

Nos casos figurados, o fundamento único da responsabilidade é o ato ilícito, sendo indispensável que ambos, o dono da obra e o empreiteiro-construtor, concorram para que êle se configure.

Não acreditamos encontre o problema solução acertada com a doutrina da solidariedade do dono e do empreiteiro-construtor, pelos motivos expostos ao tratar da doutrina que se funda no direito de vizinhança.

Ponto de vista de DE PAGE

HENRI DE PAGE¹⁹ sustenta que se o prejuízo provier do fato da construção, a responsabilidade será do proprietário do imóvel, com fundamento nas relações de vizinhança; se, ao contrário, resultar, não da construção, mas de culpa do empreiteiro-construtor na execução dos trabalhos, a êle deve ser reconhecida a responsabilidade.

Se atentarmos para a circunstância de que os danos ou prejuízos causados a terceiros, durante o período da construção, decorrem sempre de culpa do empreiteiro-construtor, quer quando age com imperícia quanto à observância de princípios técnicos inerentes à arte de construir, quer quando se conduz com imprudência ou negligência, deixando de tomar as precauções necessárias a evitar incidentes, seremos forçados a concluir que, na prática, o ponto de vista de DE PAGE se resumirá a sancionar a responsabilidade do empreiteiro-construtor.

Responsabilidade pela guarda da coisa

Os adeptos, da doutrina que atribui a responsabilidade aos empreiteiros-construtores, pelo fato de serem êles os guardas da coisa durante o período da construção,²⁰ não se ajusta à realidade, pois, durante o período de obras, os empreiteiros-construtores não podem ser tidos como simples guardas da construção, porém seus autores.

A guarda da coisa sòmente poderia configurar-se após a conclusão da obra e, na hipótese, trata-se de regular a responsabilidade pelos danos causados a terceiros justamente durante o período da construção, o que afasta, inteiramente, a aplicação da doutrina.

Entendimento da jurisprudência

A jurisprudência dos nossas tribunais se inclina por reconhecer a responsabilidade do empreiteiro-construtor e não a do dono ou proprietário da obra, pelos danos e prejuízos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de construção.

O Tribunal de Justiça de São Paulo que, com mais freqüência, tem examinado a hipótese, segue aquela orientação,²¹ embora com julgados em sentido contrário.²² Em voto vencido, o ilustre desembargador MÁRIO MAZAGÃO assim resume os argumentos da corrente minoritária:

“É indiferente que o dono da obra a realize por suas mãos, ou por meio de terceiros, quer empreiteiro, quer locador de serviços, desde que a responsabilidade é conseqüência do direito de vizinhança”.²³

Quanto ao Tribunal de Minas Gerais, é de salientar-se o julgado citado por JOÃO PROCÓPIO DE CARVALHO. Neste acórdão decidiu-se, de conformidade com o voto do desembargador AMÍLCAR DE CASTRO, que “nas relações de vizinhança, ainda que sem incorrer em culpa, o vizinho responde pelos danos que da sua atividade decorram para o prédio vizinho”.²⁴

O acórdão não foi unânime, sendo de salientar-se o voto vencido, da lavra do desembargador JOSÉ BENÍCIO, que se pronunciava pela responsabilidade do empreiteiro-construtor, fundado nos argumentos de que, tratando-se de obras executadas na conformidade das regras técnicas e dos regulamentos, e de construção em terreno próprio, feita de permeio à distância legal, o proprietário assim agindo está usando de sua propriedade de acôrdo com a destinação econômica e social, pelo que não pode responder pelos prejuízos.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a princípio, inclinava-se pela responsabilidade do dono da obra;²⁵ todavia, mudou de orientação para reconhecer a responsabilidade do empreiteiro-construtor.²⁶

No Supremo Tribunal Federal, a corrente vitoriosa é a que sustenta a responsabilidade do empreiteiro-construtor.²⁷

Acionado no fôro do Distrito Federal dono de determinada obra, que desabara, causando prejuízos a vizinhos, julgou o então juiz, hoje desembargador GUILHERME ESTELITA, improcedente a ação, sob o fundamento de que o responsável pelos danos era o empreiteiro-construtor.

O Tribunal de Justiça, julgando a apelação interposta daquela decisão, reformou a sentença, sendo voto vencido o do desembargador CÂNDIDO LÔBO.

Em grau de recurso extraordinário foi a hipótese submetida a julgamento no Supremo Tribunal Federal, que conheceu do recurso e lhe deu provimento, sob fundamento de que “nos contratos de empreitada não cabe ao proprietário a responsabilidade dos danos causados pela obra a terceiros, incumbindo tal obrigação ao construtor legalmente habilitado“.²⁸

A decisão foi unânime, havendo tomado parte no juramento, como relator, o ministro JOSÉ LINHARES e, como presidente, o ministro EDUARDO ESPÍNOLA.

No recurso extraordinário n° 3.672, igualmente decidiu o excelso Colégio pela responsabilidade do empreiteiro-construtor, mas apenas por maioria de votos.

Também se concluiu, neste acórdão, que “a doutrina e a jurisprudência firmam-se no sentido de reconhecer a falta de responsabilidade do proprietário para com terceiros, desde que se não verifique de sua parte culpa in eligendo ou culpa in vigilando“.

Tomaram parte no julgamento os ministros ANÍBAL FREIRE, relator, CASTRO NUNES, OTÁVIO KELLY, LAUDO DE CAMARGO e BARROS BARRETO.²⁹ Foram votos vencidos os dos ministros OTÁVIO KELLY e LAUDO DE CAMARGO.

O ministro OTÁVIO KELLY entende que a responsabilidade é solidária, assistindo ao dono da obra direito regressivo para haver do empreiteiro-construtor o valor da indenização paga; o ministro LAUDO CAMARGO é partidário da teoria que se funda no direito de vizinhança.

Em hipótese de data mais recente, o Supremo Tribunal Federal reiterou aquêle entendimento, se bela que com os votos vencidos dos ministros RIBEIRO DA COSTA e LAUDO DE CAMARGO.³⁰

Conclusão

Entendemos acertada a orientação da doutrina e da jurisprudência quando se inclinam no sentido de reconhecer a responsabilidade do empreiteiro-construtor pelos danos e prejuízos causados a terceiros, inclusive vizinhos.

Todavia, no que se refere à culpa, in eligendo, consideramos necessário adotar-se um entendimento mais amplo para incluir em sua esfera não apenas a escolha do profissional inabilitado profissionalmente, mas, também, do econômicamente insolvável e incapaz de responder pela indenização.

Vale reiterar que, ao empreender a construção de um edifício, ou outra qualquer obra de natureza considerável, mediante empreitada, seu dono deverá ter em vista a possibilidade da superveniência de fatos que importem danos ou prejuízos a terceiros, os quais não deverão ficar sem reparação.

Não lhe basta. portanto, indagar da habilitação profissional do empreiteiro-construtor, a fim de que de seu trabalho não resulte danos à terceiros; deverá, ainda, cogitar de sua idoneidade financeira, para que, na hipótese da ocorrência dos danos referidos, não fique o prejudicado impedido de obter reparação ao seu direito violado.

O fato de se tratar de profissional liberal, que, segundo COSTA SENA, exerce o seu mister no pressuposto de idoneidade técnica e profissional, não afasta a questão da idoneidade financeira. Nas profissões liberais, a possibilidade de danos a terceiros é remota; no que se refere ao empreiteiro-construtor, é, ao contrário, freqüente e previsível.

A ampliação do conceito da culpa, in eligendo se justifica plenamente e deve ser acolhida pela jurisprudência como legal, jurídica e tècnicamente perfeita.

Ao terceiro prejudicado ficará assegurada maior oportunidade de ressarcimento dos danos sofridos, sem quebra da natureza ou violação do contrato de empreitada; sem necessidade de invocação à teoria fundada no direito de vizinhança, ou de recorrer-se à teoria do risco, para, com fundamento nela, reconhecer-se a responsabilidade do dono ou proprietário da obra, o que iria de encontro ao nosso sistema de direito.

NOTAS

1 “Da responsabilidade de arquitetos e constritores perante terceiros”, “REVISTA FORENSE”, vol. LXXXVI, pág. 326.

2 “Código Civil”, vol. III, pág.114.

3 “O direito de construir e a vizinhança”, “Minas Forense”, vol. I, págs. 134-141.

4 “O conflito de vizinhança e a sua composição”, págs. 72-73.

5 CARVALHO SANTOS “Código Civil Brasileiro Interpretado”, vol. VIII, pág. 8.

6 “L’appaltatore, in fatti, non è un comesso del comittente, ma un lavatore independente che opere com própria esfera de autonomia” (RUBINO, “L’Appalto”. “Trattato di Diritto Civile Italiano”, de FILIPPO VASSALLI, ed. 1951 Turim Itália; cf., também. CESARINO JÚNIOR, “Contrato individual do trabalho”, págs. 45-46.

7 A única obra em que encontramos aflorada a questão da inidoneidade financeira do empreiteiro-construtor é a de RUBINO, da qual transcrevemos o seguinte e expressivo trecho: “…la colpa “in eligendo” sussiste anche per essersi il oomittente rivolto ad un’imipresa non fornita di capacità economica adequata per risarcire gli eventuali danni ai terzi…” (“L’Appalto”, página 355 “Trattato di Diritto Civile Italiano”, de FILIPPO VASSALLI, ed. 1951, Turim, Itália).

8 “REVISTA FORENSE”, vol. CV, pág. 263.

9 Ob. cit., “REVISTA FORENSE”, volume LXXXVI, pág. 326.

10 Cf. “REVISTA FORENSE”, vol. 144, páginas 539-545.

11 “Questa responsabilità è extracontratuale e quindi non discende direttamente dal contratto di appalto, ma dal fatto materiale dell’esecuzione di esso” (RUBINO, ob. cit., pág. 353); SOURDAT, “Traité Général de la Responsabilité civile”, 5ª ed., nº 675, pág. 779.

12 “REVISTA FORENSE”, vol. 144, pág. 539.

13 Cf. ALVINO LIMA, “Da Culpa ao Risco”, pág. 215; AGUIAR DIAS, “Da Responsabilidade Civil”, 1ª ed., vol. I, pág. 139.

14 Cf. “A regra moral nas obrigações civis”, trad. De OSÓRIO DE OLIVEIRA 1937, págs. 164 e 174; cf. voto vencido do desembargador BENÍCIO, “REVISTA FORENSE”, vol. CVIII, página 323.

15 “Da responsabilidade de arquitetos e construtores perante terceiros” “REVISTA FORENSE”, vol. LXXXVII, pág. 326.

16 “Da Responsabilidade Civil”, 1ª ed., vol. I, pág. 345; idem, comentário, “REVISTA FORENSE”, vol. XC, pág. 7563.

17 “Código Civil Brasileiro Interpretado”, volume XVII, pág. 375.

18 “Diário da Justiça” de 14-8-48, pág. 5.548; “REVISTA FORENSE”, vol. XCIII, pág. 59.

19 “Traité de Droit Civil Belge”, tomo IV, nº 903, pág. 932.

20 GARDENAT e SALMON RICCI, “Responsabilité Civile”, pág. 70; LALOU, “Responsabilité Civile” nº 192, pág. 287; DELVAUX, “Droits et obligations des entreprenears de travaux”, número 435, pág. 283.

21 “Rev. dos Tribunais”, vols. 150, pág. 653; 124, pág. 181; 110, pág. 697; 113, pág. 693; 103, pág. 640; 107, pág. 568; 85 pág 428; “REVISTA FORENSE”, vols. XCVI, pág. 753; XC, pág. 753; CXII, pág. 462.

22 “Rev. dos Tribunais”, vols. 193, pág. 625; 132 pág. 203; 116, pág. 672; 126, pág. 647; “Arq. Judiciário”, vol. 58, pág. 431; “REVISTA FORENSE”. vol. XC, pág. 753.

23 “Rev. dos Tribunais”. vol. 87, pág. 327.

24 “REVISTA FORENSE”, vol. 144, pág. 540; “REVISTA FORENSE”, vol. CVIII, pág. 322.

25 “REVISTA FORENSE”, vol. LXXXVI, página 373.

26 “Rev. de Direito”, vol. 83, pág. 536; “Arq. Judiciário”, vol. 35, pág. 386; “REVISTA FORENSE”, vol. XCIII, pág. 59.

27 “REVISTA FORENSE”, vols. XC, página 692; LXXXIX pág. 446; CXIX, pág. 92: “Arq. Judiciário”, vols. 62, pág. 403; 59, pág. 110; 54, pág. 108 (parecer do ministro LUÍS GALLOTTI, quando procurador da República): 64, pág. 355 (votos vencedores: ministros CASTRO NUNES, OROZIMBO NONATO, ANÍBAL FREIRE, LINHARES e BARROS BARRETO; vencidos: VALDEMAR FALCÃO, OTÁVIO KELLY e BENTO DE FARIA).

28 “Arq. Judiciário”, vol. 59, pág. 110.

29 “REVISTA FORENSE”, vol. LXXXIX, página 92.

30 “REVISTA FORENSE”, vol. CXIX, página 92.

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