Empreitada – cláusula de revisão de preços, de Caio Mário da Silva Pereira

– A cláusula de revisão de preços é lícita, adjeta ao pacto de empreitada; nada impede que funcione na plenitude de sua obrigatoriedade.

– Interpretação do art. 1.246 do Cód. Civil.

PARECER

1. O fenômeno inflacionário vem atuando de maneira sensível sôbre a vida econômica nacional, o que não constitui nenhuma novidade, de vez que em todos os países o mesmo vem ocorrendo. Alteram-se da noite para o dia os fatôres de composição dos preços, de tal forma que êsses se elevam muitas vêzes em proporções, exageradas em espaço de tempo curto. Por outro lado, a ineficácia dos órgãos controladores dos preços e uma política mal dirigida têm concorrido para realizar a instabilidade econômica no mais alto grau. A lembrança de dois fatos é bastante para ilustrar a tese. Por um decreto executivo o salário mínimo foi elevado, bruscamente, numa escala que variou entre 100% e 220%, a vigorar de uma só vez. A conseqüência foi a elevação imediata dos preços, com remarcação mesmo daquelas utilidades já produzidas anteriormente à nova tabela; em vez de uma gradual ascensão, que possibilitasse aos assalariados a adaptação de sua capacidade aquisitiva aos níveis de custo da vida, forçou o Executivo uma alta violenta e sem freios, que impôs à coletividade o sacrifício dos maiores preços, e não resolveu o problema da classe operária, porque, ao entrarem em vigor os novos índices salariais, já os preços haviam ganho a corrida, e se punham mais acima do poder econômico daqueles. Outro fato que menciono foi a instituição dos ágios para aquisição de moeda de importação: criada a nova modalidade por uma portaria da Sumoc, da noite para o dia as mercadorias de importação sofreram brusca, imprevista e imprevisível elevação. Quem tinha estabelecido a produção com emprego de matéria-prima importada foi obrigado a subir o preço, e, por aí, novo caminho encontrou a marcha ascensional, sujeita à causação certa da política nova do regime cambial.

Diante de tão sensíveis influências, a Justiça sente a necessidade de adotar meio técnico que impeça a repercussão desfavorável do fator econômico, e permita o restabelecimento da justiça no contrato, ferida se se mantiver a norma que o jurista medieval havia desenvolvido, e que os códigos modernos, elaborados ao tempo da estabilidade financeira, haviam consagrado: o pacta sunt servanda.

Foi daí que nasceu a teoria da imprevisão, construída sôbre a cláusula rebus sic stantibus, para cuja aplicação prática os nossos juristas e os nossos tribunais ainda não chegaram a acôrdo, alinhando-me eu entre os seus defensores, como por mais de uma vez me tenho declarado, em trabalhos publicados.

2. O homem de negócios, sem as sutilezas técnicas do jurista, porém armado do seu bom-senso e provido do instinto de defesa, adotou a cláusula de revisão nos contratos, com a qual fica aparelhado para enfrentar estas oscilações dos preços e variações dos mercados. É uma espécie de cláusula de garantia, ou, mais precisamente, um tipo de fixação de preço sujeito à escala móvel dos valores.

Não pode ser batizada como modalidade da cláusula rebus sic stantibus, porque esta se caracteriza pelo não-ajuste. É implícita nos contratos de execução diferida, e invocada a posteriori, quando uma das partes encontra na execução do contrato o empobrecimento correspondente ao enriquecimento da outra, em função da superveniência de acontecimentos imprevisíveis ao tempo de sua perfeição. Pactuada a revisão dos valores de execução, ocorre precisamente o oposto: as partes sentiram a possibilidade de variação, perceberam a instabilidade econômica, e previram que no decurso do tempo entre o momento do ajuste e do cumprimento poderia acontecer o desnivelamento econômico. Estabeleceram um preço, que, porém, na época da execução da avença, estará sujeito ao reajustamento que o adapte às condições novas.

Diante desta atitude dos homens de negócio, o jurista é convocado a dizer sua palavra quanto à legitimidade da revisão. E deve pesá-la e medi-la em todos os aspectos de sua incidência.

3. A primeira indagação, que ocorre, atina com a sua análise frente ao art. 1.246 do Cód. Civil, segundo o qual o arquiteto ou construtor que, por empreitada, se incumbir de executar uma obra segundo plano aceito por quem a encomenda, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que o dos salários, ou o do material, encareça. Eu só faço o confronto entre a cláusula de revisão e êste dispositivo do Cód. Civil em razão de já ter sido levantada dúvida particularizada neste fundamento, pois na verdade nenhum obstáculo é possível encontrar com base em tal argumento. O que o princípio do Cód. Civil consagra é a regra velha, vinda de nosso direito anterior, que presumia os arquitetos e construtores mestres conhecedoras de seu ofício, razão por que não lhes era lícito invocar benefício da rescisão por lesão (Ordenações, Livro IV, tít. 13, § 8º; CARLOS DE CARVALHO, “Consolidação”, art. 1.236), nem se admitia que alterassem as condições com base em falta de previsão.

O art. 1.246 do Cód. Civil proíbe ao empreiteiro técnico alterar o preço da obra sob fundamento das modificações do mercado. Fica-lhe interdito postular alteração do valor da empreitada em face de alguma alteração do preço do material ou da mão-de-obra. Os comentaristas são muito claros a respeito. CLÓVIS BEVILÁQUA explica:

“Convencionado o preço não seria admissível modificá-lo, sob o fundamento de que tenha aumentado o preço dos salários ou dos materiais” (“Comentários”, vol. IV, pág. 446).

Vê-se bem da cita: o preço ajustado, convencionado, estipulado, fixado, marcado no contrato não sofrerá alterações. Pondo de parte a amenização da regra, que a invocação da cláusula rebus sic stantibus lhe trará, o que não debato por inútil ao desate da questão em exame, vê-se bem que ela não impede a cláusula de revisão operar, pois que, em havendo esta, o preço mesmo é que ficou na dependência de sua aplicação. Não se trata, portanto, de um elemento ou fator aliunde, incidindo sôbre a execução do contrato, e atentado contra o ajuste ou a fixação do preço. Ao revés, êste é que é regulado pela cláusula de reajustamento. Do seu conjunto resulta que o contrato não tem o curso de aplicação modificado pela ocorrência de circunstâncias estranhas, mas do jôgo de suas mesmas cláusulas resulta a existência de preço móvel. O dona da obra deve soma de dinheiro subordinada à oscilação do mercado, no que depende da mão-de-obra, como dos materiais.

Segundo o disposto no art. 1.246, ainda que se lhe dê a interpretação mais literal e restritiva, o empreiteiro não pode aumentar o preço ajustado, por expressa vinculação ao contrato. Noutros têrmos: o Cód. Civil, relativamente à empreitada “particularizou melhor o seu intuito no citado art. 1.246, que, cogitando do encarecimento dos salários e materiais, ou seja, do motivo talvez o mais poderoso para ridicularizar o preço do trabalho, obriga, no entanto, o empreiteiro a executá-lo pelo preço assim aviltado, se o empreitador não concorda em pagar a diferença” (MIRANDA CARVALHO, “Contrato de Empreitada”, pág. 178).

Vê-se, bem, que o fundamento para a proibição de reajustar o preço da empreitada em face do encarecimento do material e salário é a existência de uma fixação contratual do valor. Mas, se o dono concorda com o reajustamento, é lícita a majoração.

Na cláusula revisionista, a autorização para o aumento é dada por antecipação, o empreitador já prèviamente placita a elevação do preço da empreitada, subconditione de serem mais elevados os elementos salário e matéria-prima, na sua composição coetânea da execução. O art. 1.246 proíbe a majoração unilateral. A cláusula de reajustamento contém a atualização bilateral dos preços.

Por outro lado, é certa a proximidade do contrato de compra e venda e da empreitada com fornecimento de mão-de-obra e materiais; tão próxima que, no direito romano, um e outro se confundiam; tão próxima que é necessário esfôrço da parte dos doutrinadores para os distinguir. Não obstante, o parentesco existe:

“Le contrat par lequel une personne s’engage à faire une chose en fournissant la matière est le plus souvent une vente, mais il en est autrement si ia matière n’a que peu d’importance par rapport au travail fourni. POTHIER se prononçait déjà en ce sens” (PLANIOL et RIPERT, “Traité Pratique”, vol. XI, nº 912, pág. 158).

Sua distinção assenta em que na empreitada é capital a confecção da obra encomendada e não a alienação dos materiais (ALFREDO DE ALMEIDA PAIVA, “Aspectos do Contrato de Empreitada”, pág. 28). Não obstante a distinção, não será estranha a invocação, quanto a uma, de princípios vigorantes para a outra.

É de nosso direito que a fixação do preço, na compra e venda, pode ser deixada à taxa do mercado e da bôlsa em certo e determinado dia (Cód. Civil, artigo 1.124). Não haveria, então, obstáculo legal a que, num contrato vizinho da venda, se aplique um princípio a esta pertinente, estipulando-se que o preço se sujeitará às oscilações do mercado. Tal qual na compra e venda, em que uma cláusula desta ordem implica em que o preço real do negócio é aquêle apurado segundo a cotação, no contrato de empreitada, em que vem inserta a cláusula revisionista, só se pode entendê-lo dizendo que o preço é o que ficar afinal apurado após a verificação da oscilação dos fatôres componentes, mão-de-obra e material.

4. Aspecto ainda mais interessante é o da verificação se esta cláusula de reajustamento importa atentado contra o princípio que impõe o curso legal da moeda circulante. No regime em que vivemos, de emissão não lastreada, estatui o dec. nº 23.501, de 27 de novembro de 1933, depois de declarar nula a estipulação de pagamento em ouro, ou em determinada espécie de moeda, ou por qualquer meio tendente a recusar ou restringir, nos seus efeitos, o curso forçado do papel-moeda:

“A partir da publicação dêste decreto, é vedada, sob pena de nulidade, nos contratos exeqüíveis no Brasil, a estipulação de pagamento em moeda que não seja a corrente, pelo seu valor legal” (art. 2º).

Em trabalho que divulgamos, sob o título “Estabelecimento de cláusula de escala móvel das obrigações em dinheiro”, e que encontrou ampla repercussão, tendo sido estampado em várias publicações especializadas (“REVISTA FORENSE”, vol. 157, pág. 50, e “Rev. dos Tribunais”, vol. 234, pág. 3), evidenciamos que esta disposição traz sentido de ordem pública, sendo ipso facto fulminadas de ineficácia plena quaisquer avenças em contrário. Atentasse, então, a cláusula de revisão contra a lei do curso legal da moeda em papel, e sua convenção estaria irremediàvelmente frustra.

Qual, porém, a finalidade do dec. nº 23.501?

Proibir a estipulação do pagamento em ouro ou outra espécie metálica, bem como em moeda diferente do meio circulante nacional. A cláusula de revisão dos preços na empreitada, pura e simplesmente, não implica solução em espécie ou moeda diversa do cruzeiro. Ao revés, é a capacidade liberatória dêste plenamente respeitada e resguardada.

Também não implica estipulação de pagamento em moeda que não seja a corrente, pelo seu valor legal, o qual fica plenamente respeitado. O alcance da revisão avençada visa aos fatôres de composição dos preços que levarão em conta o dispêndio efetuado pelo empreiteiro, tanto no que diz respeito ao material, quanto no que se relaciona com a mão-de-obra. Sendo, como naturalmente é, a empreitada um contrato de execução diferida, as partes prevêem a hipótese do custo da obra sofrer a influência das variações de mercado, e atuarem estas sôbre o montante da execução para o empreiteiro. Convencionam, então, que estas alterações serão suportadas pelo dono, que, assim, terá o preço inicial reajustada, na medida em que o empreiteiro sofrer as influências do mercado. Com tal procedimento nenhuma contrariedade sofre o curso legal do papel-moeda, que circula para as partes pelo seu valor nominal.

5. Nenhuma contravenção, portanto, decorre da cláusula de revisão, que possa de leve ao menos ferir qualquer lei de ordem pública. Sua liceidade é manifesta, e sua conveniência indisfarçável. Num período de franco desequilíbrio monetário, é necessária a adoção de medida que mantenha o contrato dentro de um nível de justiça, o mais possível certo, de forma a impedir que sirva de instrumento à exploração, ao ganho excessiva, ao enriquecimento de um contra o empobrecimento de outro dos contratantes. A comutatividade das prestações que condiz com os princípios da justiça ideal encontra na cláusula de revisão um instrumento hábil a conter o proveito dos contratantes nos limites do razoável, e, ao mesmo tempo, conserva inteira fidelidade à regra da autonomia da vontade, basilar da instituição, em nosso direito.

Tão grande é a preocupação, em nossos dias, de realizar a justiça no contrato, que o legislador restaurou, na lei de Repressão aos Crimes contra a Economia Popular, o !instituto da lesão, segundo o conceito subjetivista do Código alemão e do Código suíço (cf. minha “Lesão nos contratos bilaterais”); a doutrina reconstruiu na amplitude da teoria da imprevisão a velha cláusula rebus sic stantibus, com repercussão cada vez mais positiva na jurisprudência (cf. ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, “Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão”); o direito moderno desenha a repressão ao enriquecimento ilícito (cf. VALE FERREIRA, “Enriquecimento sem Causa”). Dentro desta técnica de contenção do ganho nos limites do justo, o direito enxerga a cláusula móvel de preços como fórmula ideal, porque concilia os deveres de justiça comutativa com a força obrigatória do contrata. Sem atentado à convenção, antes por observá-la, é que o jogo dos preços se mantém justo. E, como esta cláusula de revisão, adjeta ao pacto de empreitada, é obediente às normas de ordem pública, nada impede que funcione na plenitude de sua obrigatoriedade.

Belo Horizonte, 26 de dezembro de 1955. – Caio Mário da Silva Pereira, professor na Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais.

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