Prós e contras dos direitos reais

GEN Jurídico

19/05/2026

Benito Arruñada

Este trabalho baseia-se na distinção jurídica fundamental entre direitos reais e direitos obrigacionais, que muitas vezes são confundidos na literatura econômica sob o rótulo de “direitos de propriedade”[1]. O sistema jurídico pode fazer valer os direitos que recaem sobre os bens como direitos reais, iura in rem, exercíveis diretamente sobre o próprio bem e, por isso, oponíveis contra todos, erga omnes, de modo que tais direitos reais permanecem inalterados mesmo que ocorram transações ou transformações que afetem outros direitos que possam existentir sobre o mesmo bem.

Por exemplo, o credor hipotecário mantém o mesmo direito sobre o imóvel hipotecado, mesmo que o hipotecante o venda a um terceiro, já que a hipoteca, como direito real que é, afeta a todos, de forma que o adquirente está obrigado a respeitar tanto a hipoteca quanto, em especial, o direito de executá-la caso o primeiro proprietário não pague a dívida garantida por essa hipoteca. Em suma, a eficácia de um direito real é independente de quem detenha outros direitos sobre o mesmo bem.

Em contraste com o anterior, os direitos sobre bens também podem ser configurados como direitos obrigacionais ou de crédito, oponíveis apenas frente a uma pessoa determinada, inter partes. Para esclarecer a diferença entre ambos os direitos, reais e de crédito, consideremos o caso do arrendamento de imóveis, um direito que, em muitos sistemas jurídicos, as partes podem estruturar livremente como direito real ou de crédito, e suponhamos que o imóvel arrendado seja vendido durante a vigência do arrendamento.

Se as partes configuram o arrendamento como direito de crédito, o arrendatário perde, como consequência da venda, o direito de ocupação, e obtém em troca apenas um direito de crédito frente ao arrendador. No entanto, se o arrendamento é um direito real, o arrendatário mantém o direito de ocupação. É então o comprador do imóvel quem detém um direito de crédito frente ao vendedor, caso a venda tenha sido realizada “livre de arrendatários”. O comprador apenas se sub-roga na posição do vendedor e não há alteração no arrendamento, que foi transmitido do vendedor ao comprador junto ao imóvel, permanecendo intacto após a venda.

O axioma central: o consentimento como requisito dos direitos reais

O marco analítico desta obra baseia-se em um axioma implícito nessa caracterização dos direitos reais[2]. Quando o sistema jurídico concede eficácia real a um direito, isso equivale a exigir o consentimento de seu titular para que tal direito possa ser afetado, ou seja, diminuído, de qualquer forma, por terceiros[3].

Essa exigência de consentimento assegura o exercício dos direitos sobre bens duráveis e imóveis, e especialmente dos direitos sobre imóveis, por se tratar de bens que não são facilmente destruíveis e estão menos sujeitos a abuso do que a maioria dos outros bens[4].

Afastar-se da presunção de sobrevivência do bem traz confusão à análise dos direitos reais. Por exemplo, quando Hansmann e Kraakman (2002: S410) criticam a definição-padrão dos direitos reais como aqueles “oponíveis contra todos”, apresentam o caso de uma pintura que é danificada por um terceiro imprudente. No entanto, esse caso é inadequado para identificar a natureza – obrigacional ou real – dos direitos do pintor para processar conforme diferentes procedimentos, pois todos os direitos em questão são necessariamente obrigacionais, devido à facilidade com que ocorre a destruição parcial de uma pintura.

Em contrapartida, a execução de direitos de crédito depende da disponibilidade, de recursos e da posição jurídica das pessoas, que são móveis e podem se esquivar das resoluções judiciais, quando se tenta obrigá-las a pagar. Constituído sobre bens duráveis, um direito real resulta, portanto, muito mais valioso do que um direito de crédito que tenha o mesmo conteúdo e cuja única diferença em relação ao direito real seja que o direito de crédito não tem possibilidade de exercício in rem.

Os custos dos direitos reais: contratação secundária e assimetria de informação

Essa maior eficácia do direito real tem, no entanto, um custo: as transações entre as partes não transmitem direitos com o alcance real prometido até que os titulares de todos os direitos reais afetados pelas transações tenham dado seu consentimento. Consequentemente, para criar direitos reais perfeitos, deve ocorrer algum tipo de contratação secundária entre as partes que celebram a transação e aqueles que têm direitos reais afetados por ela, a fim de que estes deem seu consentimento.

A função de muitas instituições do Direito de Propriedade consiste em possibilitar esses segundos “contratos” com os titulares de direitos afetados, que podem dar seu consentimento tanto de forma explícita, por meio de um acordo privado, declarando perante um registro ou em um procedimento judicial, como de forma implícita, pelo simples transcurso do tempo.

O consentimento também pode ocorrer ex ante, no momento em que a transação acontece, de modo que os direitos resultantes da transação fiquem livres de incertezas sobre quem é o verdadeiro titular do direito e sobre sua exata natureza; ou, alternativamente, o consentimento pode ser postergado, caso em que os novos direitos permanecerão gravados pela possível persistência de quaisquer direitos reais contraditórios com a transação e aos quais os legítimos titulares não tenham dado seu consentimento.

Direitos reais imperfeitos

Em todo caso, sem o consentimento dos titulares de direitos afetados, as transações produzem uma mistura de direitos reais e de crédito, com efeitos reais apenas na medida em que não colidam com direitos reais sobreviventes e com efeitos obrigacionais em tudo o que colidam com tais direitos reais contraditórios[5].

A proporção de direitos reais e obrigacionais presentes nessa mistura varia dependendo do tipo de direitos em conflito. No caso extremo de uma transmissão fraudulenta, o adquirente obtém apenas um direito de crédito contra o transmitente se este não for o verdadeiro proprietário. De forma mais geral, qualquer pretendido direito real é, de fato, parcialmente obrigacional se houver um direito real contraposto ou concorrente contra ele.

Isso também é verdade na maior parte dos litígios relacionados à titularidade[6]. Suponhamos que A venda uma propriedade para B, mas C possa ser o verdadeiro proprietário com alguma probabilidade Ɵ. Até que C preste seu consentimento ou a incerteza se resolva de outra forma, C tem um direito real e a propriedade de B está gravada com uma imperfeição. (Dependendo das circunstâncias específicas, B também terá obtido um preço mais baixo ou um direito obrigacional contra seu vendedor, A, ou contra outros participantes na transação).

Eficácia e custo nos direitos reais

Os direitos reais enfrentam, dessa forma, uma troca de efeitos positivos e negativos. Por um lado, garantem a eficácia dos direitos, dado que é necessário o consentimento de seus titulares para que possam ser afetados. No entanto, e pelo mesmo motivo, a sobrevivência dos direitos reais após a transmissão do bem ou qualquer outra transformação de direitos exige a existência de instituições que facilitem os processos de busca, negociação e contratação do consentimento e que dediquem recursos para obtê-lo em cada caso.

Um custo óbvio é que a possível existência de direitos reais ocultos aumenta a assimetria de informação entre os transmitentes: na falta do consentimento do titular do direito oculto, o bem adquirido permanecerá gravado por esse direito e o adquirente obterá apenas um direito de crédito contra o vendedor.

De forma mais geral, os custos de transformação e de transmissão dos direitos reais aumentam porque é necessário: saber quais direitos reais potencialmente conflitantes têm validade, descobrir quem são seus titulares, negociar com esses titulares de direitos para obter seu consentimento e celebrar um acordo com eles. Esse aumento nos custos de transação pode, por sua vez, dificultar o investimento, o comércio e, em suma, a especialização de todos os recursos produtivos afetados direta ou indiretamente.

Conheça a obra: Propriedade Imobiliária — Sistemas de Registro e Titulação

Benito Arruñada é professor catedrático de Organização Empresarial na Universidade Pompeu Fabra (Barcelona) e uma das maiores referências internacionais na análise econômica dos sistemas de registro e titulação de propriedade. Propriedade Imobiliária — Sistemas de Registro e Titulação reúne seis estudos sobre as instituições e a organização dos direitos de propriedade, com foco nos sistemas de registro imobiliário e suas implicações jurídicas e econômicas.

EU QUERO

[1] Ver, por exemplo, Barzel (1997).

[2] O argumento baseia-se na antiga ideia de que, se um direito tem eficácia real, isso pode gerar elevados custos de transação. Esses custos podem ser evitados caso se ofereça uma proteção menor ao direito, utilizando-se regras de responsabilidade, que não exigem o consentimento do titular para que o direito seja violado. O conflito se dá, portanto, entre a segurança ou força do direito e o custo de sua transmissão. A partir de Calabresi e Melamed (1972), esse conflito aparece mais ou menos explicitamente, entre muitos outros trabalhos, em Baird e Jackson (1984), Epstein (1987), Levmore (1987) e Rose (1988), bem como em trabalhos mais recentes que se concentraram em grande parte no papel do numerus clausus dos direitos reais, como Heller (1999), Merrill e Smith (2000) e Hansmann e Kraakman (2002).

[3] Neste trabalho, utilizamos os termos “consentimento” e “custos derivados do consentimento”, em vez do mais genérico “custos de transação”, para distinguir os custos da transação privada entre vendedor e comprador dos custos de transação que surgem ao se obter o consentimento de qualquer terceiro que possa deter direitos reais sobre o mesmo imóvel.

[4] 10 Afastar-se da presunção de sobrevivência do bem traz confusão à análise dos direitos reais. Por exemplo, quando Hansmann e Kraakman (2002: S410) criticam a definição-padrão dos direitos reais como aqueles “oponíveis contra todos”, apresentam o caso de uma pintura que é danificada por um terceiro imprudente. No entanto, esse caso é inadequado para identificar a natureza – obrigacional ou real – dos direitos do pintor para processar conforme diferentes procedimentos, pois todos os direitos em questão são necessariamente obrigacionais, devido à facilidade com que ocorre a destruição parcial de uma pintura.

[5] 11 A obtenção do consentimento apresentaria um problema menor se fosse definido apenas um direito por bem. No entanto, costuma ser vantajoso que muitas pessoas detenham direitos sobre o mesmo bem, a fim de alcançar os benefícios da especialização. No caso dos imóveis, é comum atribuir a possessão física e a propriedade a pessoas diferentes, bem como definir outros direitos abstratos para explorar o valor dos imóveis como garantia. Os proprietários também detêm certos direitos sobre terrenos vizinhos, seja de forma individual, seja por meio de organismos políticos. Por fim, também podem surgir direitos múltiplos como consequência não intencional da maioria das transações. Em essência, qualquer reivindicação sobre um bem com uma probabilidade não nula de êxito constitui um direito real – Ellickson (1993) fornece uma análise detalhada da variedade de direitos reais.

[6] A palavra “título” refere-se frequentemente tanto a uma titularidade protegida por lei, como ocorre neste caso, quanto à prova documental dessa titularidade, ou “título formal”. A prática estabelecida torna impossível evitar essa

Esperamos que você tenha compreendido as diferenças fundamentais entre direitos reais e obrigacionais e os custos e benefícios da eficácia erga omnes no Direito de Propriedade. Confira também nossos artigos sobre: