Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, pensamos que, em realidade, o que ocorreu foi uma involução do direito sucessório brasileiro, senão vejamos.

Nessa matéria, historicamente, o assunto, guardadas as devidas proporções, estava bem resolvido nas Ordenações Filipinas, legislação em vigor no Brasil a partir de 1603 até o Código Civil de 1916. Na época os Reis Felipe I e II da Espanha dominavam Portugal, sendo reis de Espanha e de Portugal. Em matéria patrimonial de família, p.ex., ali já se dizia que o regime legal supletivo do matrimônio era o regime da comunhão universal, isto é o regime de Cartas de Ametade. Já se definia, outrossim, a ordem de vocação hereditária, os institutos sucessórios como, p.ex., o da colação, da quota legitimária e sua proteção, as características das disposições de última vontade etc. As Ordenações resolviam muito bem, ou pelo menos em 80%, os conflitos da época, seja uma questão de família, seja um problema de sucessões. Quanto ao mencionado regime legal supletivo, nas referidas Ordenações Filipinas, no Livro 4º, Título 46, caput, 1 e 2 declinavam: “Como o marido e mulher são meeiros de seus bens. Todos os casamentos feitos em nossos reinos e senhorios se entendem serem feitos por Cartas de Ametade (o que se denomina modernamente de Comunhão Universal, art.1.667 e ss. do CC/2002), salvo quando entre as partes outra coisa for acordada e contratada, porque, então, se guardará o que entre eles for contratado.” (grifei), exigindo-se, porém, para tanto, a cópula carnal. à porta da Igreja pelo Prelado.

E mais: a União Estável, hoje entendida como um tipo de entidade familiar na Constituição Federal de 1988, art. 226, parágrafo 3º, e no Código atual, arts.1.723 a 1.726, porquanto antes, no Código de 1916, só se fazia menção ao Concubinato, regido pelo Direito das Obrigações (Súmulas n.ºs 380 e 382 do STF), já estava prevista no cenário familiar nas mesmas Ordenações no Livro 4º, Título 46, 3: “Outrossim serão meeiros, provando os que estiveram em casa teúda e manteúda, ou em casa de seu pai, ou em outrapública voz comfama de marido e mulher por tanto tempo, que, segundo o direitobaste para presumir matrimônio entre eles, posto se não provem as palavras de presente.” Assim já se se mencionava o “casamento de fato” (hoje denominado de união estável, anteriormente concubinato puro, à época do diploma substantivo anterior), que ocorria quando as pessoas sem impedimento legal de se casarem entre si, viviam como se casadas fossem, isto é, com estabilidade temporal suficiente para presumir matrimônio entre eles, com comunhão de vida íntima pública e afeição. Em matéria de direito sucessório, como o regime matrimonial supletivo do casamento era o regime das Cartas de Ametade (como diziam nossos patrícios, tal regime representava a projeção econômica do amor físico e espiritual do casal), não havia necessidade de se estabelecer o cônjuge sobrevivente como herdeiro do parceiro, nem como herdeiro necessário na acepção de Justiniano estampada na Novelas 115, 118 e 119, em Roma.

Então como era a ordem da vocação hereditária na sucessão legítima das Ordenações? Em primeiro lugar, herdariam os descendentes; em segundo lugar, os ascendentes; em terceiro lugar, os colaterais até o décimo grau; e em quarto lugar, o cônjuge sobrevivente. Mas, repisando, por quê? Este último já estava amparado com a metade dos bens deixados pelo outro na qualidade de meeiro, conforme o sistema das Cartas de Ametade. Contudo os juristas, especialmente por ocasião das primeiras formulações acerca do futuro projeto do Código Civil de 1916, começaram então a pensar de modo mais aprofundado, mais lógico, criticando a posição do cônjuge como sucessor que só herdaria na falta de colaterais até o décimo grau com o seguinte raciocínio: “Que afeição é essa? Mal conhecemos nossos primos irmãos, imagina em relação a um parente de décimo grau!!

Sob tal perspectiva, em 1907, com a chamada “Lei Feliciano Pena” (Lei n.1839), o cônjuge sobrevivente foi alçado ao terceiro lugar na ordem vocacional. Assim, apresentou-se o seguinte quadro: os descendentes – 1ª classe sucessória; na falta descendentes, ascendentes-2ª classe, e aí, logo após, o cônjuge sobrevivente e depois, os colaterais, reduzindo tal diploma o espaço de 10º grau para o 6º grau. Contudo, a legislação posterior, após a entrada em vigor do Código Civil de 1916, alterou essa ordem de vários modos: um decreto que a limitou ao segundo grau (que dizem ser de interesse de Getúlio Vargas); outro que avançou ao terceiro grau. E, em 1946, diploma alterador do artigo 1.632 do mesmo diploma substantivo fixou que os parentes sucessíveis seriam os colaterais até o quarto grau (irmão, segundo grau; tios e sobrinhos, terceiro grau; tios-avôs, primos e sobrinhos-netos, quarto grau).

O Código Civil/16 ao entrar em vigor olvidou-se completamente da figura do casamento de fato, passando a nominar o concubinato como uma relação reprovável, íntima e duradoura entre o homem casado e a sua teúda e manteúda, discriminando-a. Era um código civil absolutamente inadequado ao atual padrão, porquanto, naquela época, o homem era considerado o chefe da sociedade conjugal, tendo sido acolhida na esteira do Código Civil francês de 1804 a absoluta desigualdade de direitos entre os filhos. Quanto ao conceito de família o provedor era o homem, e a mulher casada considerada relativamente incapaz para a prática de determinados atos da vida civil até a vigência da Lei 4.121 de 62, denominada de Estatuto da Mulher Casada. Em matéria sucessória, ainda se admitia que os herdeiros necessários só fossem os descendentes e os ascendentes, mesmo porque o regime legal supletivo era o da Comunhão Universal.

Se a sucessão causa mortis tem por base o afeto presumido do hereditando com base no amparo familiar, especialmente na sucessão legítima, o fato do brasileiro não gostar de fazer testamento, (acha que dá azar, ao contrário dos europeus), a sucessão legítima carecia de maior aperfeiçoamento de vez que se aceitava perfeitamente isso: descendente e ascendentes como herdeiros necessários, legitimários ou reservatários (art.1.721 do CC/16), com direito à metade da herança líquida, mesmo contra a vontade do hereditando testador (princípio da reserva) não sendo a época o cônjuge sobrevivente considerado herdeiro necessário e sim facultativo, consoante o 1.725 do CC/16. Ele era herdeiro facultativo, mas se sobrepunha aos colaterais na ordem vocacional sucessória, excluindo-os. Tal determinação legal ainda se compreendia, já que o regime legal supletivo era o da comunhão universal.

Em 1977, o art. 258, caput, do Código Civil é revogado pela Lei do Divórcio. E aí o regime legal supletivo passou a ser o regime da Comunhão Parcial. A partir desse ponto, alguns geniais juristas, como o professor Caio Mário da Silva Pereira, começaram a defender que o cônjuge deveria ser alçado à categoria de herdeiro necessário. Tal regime supletivo vigora até nossos dias e se caracteriza do seguinte modo: separação de bens antes do casamento, na constância da sociedade conjugal a comunicação dos aquestos, isto é, bens adquiridos a título oneroso sem sub-rogação de bens particulares, em conjunto ou separadamente por qualquer dos parceiros, havendo também bens particulares, incomunicáveis. Mas o cônjuge que, na alegria e na tristeza, estava ao lado do seu parceiro no momento da morte deste, por ser legalmente considerado como herdeiro facultativo, poderia ser excluído inteiramente da sucessão por testamento válido do autor da herança, em flagrante injustiça, já tendo vários respeitáveis códigos civis ocidentais, à época, alçado o parceiro sobrevivente à categoria de herdeiro necessário.

Entre nós, naquele tempo, então, como era a ordem da vocação hereditária do Código Civil de 1916? Art.1603: herdeiros necessários – descendentes, ascendentes; art.1.603, I e II: herdeiros facultativos – cônjuge sobrevivente (art.1.603, III) e colaterais até o quarto grau (art.1.603, III); o cônjuge, contudo, suplantando os colaterais, excluindo-os da sucessão legítima. Algo muito importante, porém, veio a acontecer: a entrada em vigor a Constituição de 88, que trouxe vários tipos de família (de anterior família unipessoal, passamos para a pluralidade de entidade familiares com, pelo menos, quatro tipos no início, porquanto hoje se admitem a existência de mais entidades familiares, até mesmo aquela de uma pessoa só etc.) e em retorno, aquela figura que o Código Civil de 16 tinha esquecido completamente, qual seja, a do “casamento de fato” que exsurgiu quando a Carta Maior afirmou ser reconhecida para efeitos legais a “união estável entre homem e mulher, podendo a lei converter a união estável em casamento”. É de se notar que as leis subsequentes que regulamentaram a família união estável vieram atrasadas: a primeira foi a 8.971/94 e a segunda lei a 9.278/96, ambas concessivas de direitos sucessórios, de comunicação de bens inter vivos, e comunhão e de alimentos aos companheiros. Até ali, por exemplo, eu me lembro que nós, Defensores Públicos pleiteávamos herança para o companheiro sobrevivente e os tribunais diziam: ah, não, não há ainda direito de herança, nem mesmo de alimentos porquanto não há lei regulamentando a matéria na conformidade do comando constitucional. Em suma, vieram à luz essas leis, muito mal redigidas, mas, de qualquer modo, contemplando expressamente o companheiro sobrevivente no mesmo nível hereditário do cônjuge sobrevivente.

Então como era o plano sucessório sob tal perspectiva? Em propriedade, tanto o cônjuge como o companheiro eram considerados terceiros na ordem vocacional. A par da redação deficiente da Lei 8.971/94, o STJ reconheceu que o companheiro também teria direito sucessório no mesmo plano do cônjuge, ambos terceiros na ordem da vocação hereditária, porém herdeiros facultativos em propriedade, podendo ser excluídos inteiramente da sucessão por testamento válido do hereditando. Imaginem, alguém permanece a vida inteira com uma outra pessoa e na hora da morte desta última exsurge um testamento deixando toda a herança do hereditando para um seu amigo ou o melhor amigo. Olhem que iníqua situação, não estando o parceiro sobrevivente protegido pelo manto da comunhão universal, ficando muitas vezes sem patrimônio mínimo. Talvez por isso, nosso legislador acertou em parte quando acrescentou no art. 1.611 do CC16, através do mencionado Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62), direitos sucessórios menores ex lege e independentes da herança em propriedade: usufruto legal sucessório e o direito real de habitação a favor do cônjuge sobrevivente.

Assim, passou a vigorar em nosso ordenamento o direito real de habitação para o cônjuge sobrevivente e, quando as leis que disciplinaram a união estável vieram à luz, passaram a existir esses direitos sucessórios menores, de natureza real, oponíveis erga omnes, a favor também do companheiro. Reparem, isso ocorreu antes do Código Civil atual entrar em vigor, diploma ao qual lanço muitas críticas, especialmente no campo do Direto de Família e das Sucessões, até porque é um projeto oriundo dos anos 70. Por que não reformaram e atualizaram o Código Civil de 1916? O Código Civil francês tem mais de 200 anos e é sempre revisado. Preferiram fazer um novo Código Civil, com o projeto dos anos 70, retrógrado e com qualidades e defeitos graves: o novo diploma alça o cônjuge sobrevivente à categoria de herdeiro necessário, garantindo a ele, pelo menos, uma parte da herança, como justo amparo, em nossa opinião). Aliás, em Roma, a favor do cônjuge – que não era herdeiro necessário na época de Justiniano, já existia a denominada “quota uxória” contida em Constituição Imperial 115 (Novellae Leges), o que correspondia ao nosso usufruto legal sucessório. Só que esqueceram completamente do companheiro sobrevivente por razões regimentais, porque tal diploma foi baseado num projeto antigo e ultrapassado. Então perceberam que, quando materializaram o novo código civil, o cônjuge, o “superstar” do direito sucessório, tinha sido alçado à categoria de herdeiro necessário sendo a ele concedido o direito real de habitação, cujo objeto da moradia gratuita era imóvel em que o casal residia no momento da morte. E o companheiro sobrevivente que também vivia numa entidade familiar? O esqueceram!! Não era nem nominado herdeiro necessário no 1.845, nem nominado herdeiro facultativo no art. 1850. É inacreditável!! E aí, a maioria da doutrina, que antes louvava a Constituição de 88 e as leis regulamentadoras da família união estável, com a equiparação de direitos sucessórios (que eram iguais à época, comparativamente ao cônjuge, como já afirmado), começaram a justificar, inclusive na exposição de motivos do código, do seguinte modo: “O companheiro não pode ser comtemplado igualmente, … só o cônjuge é herdeiro necessário, porque a Constituição Federal está a nos dizer… percebam o absurdo… que o casamento é união de primeira classe quando diz que a lei deve facilitar a conversão de união estável em casamento e a união estável apenas um meio de se chegar ao casamento.

Eu me lembro em palestra proferida no Hotel Glória (RJ) em 2002 no âmbito do Curso CEPAD/RJ, denominada de “O CEPAD discute o novo Código Civil de 2002” – defendi que, na realidade, era inconstitucional a nova regra do art. 1790 e incisos do Código Civil, discriminadora do companheiro perante o cônjuge, também havendo o inverso: haviam situações em que o companheiro sobrevivente recebia mais benefícios sucessórios do que o cônjuge. Em tais termos, era um absurdo o contido nesse art.1790 que, na época do projeto original do Senador Nelson Carneiro, era, contudo, um avanço, conferindo direito sucessório para o concubino puro sobrevivente. Assim, a partir do novo código houve um desacerto absoluto na área em questão. Na ocasião, afirmei também o seguinte: o cônjuge sobrevivente foi alçado à categoria de herdeiro necessário consoante o art.1.845 do novo diploma, o que acho correto. Afinal, se ele estiver no momento da morte, ao lado do outro, é justo que ele seja amparado como herdeiro necessário, uma vez que o regime legal supletivo não é mais o da comunhão universal, havendo de ser preservado parte do acervo hereditário em propriedade para ele. E o companheiro sobrevivente? A maioria estava afirmando que a união estável era uma união de segunda classe e que, por analogia, o companheiro devia ser considerado herdeiro facultativo, embora o que mais me impressionasse, repito, fosse o seguinte: nem no art.1.845 o companheiro era considerado herdeiro necessário, nem no 1.850 era considerado herdeiro facultativo. Ele estava no limbo absoluto. Aí defendi, reafirmo, que a discriminação era inconstitucional (s.m.j, considero que fui a primeira pessoa a pugnar por isso no Brasil). E disse que esperava ver o Supremo Tribunal Federal declarar inconstitucional o artigo 1790 e incisos do Código Civil de 2002. E isso veio acontecer somente em 2017.

Manifestei a mesma opinião sobre o art.1.790 do CC/2002 no evento realizado em 2003 denominado “A EMERJ discute o novo Código Civil”, em palestra transcrita e publicada. Hoje entendo ser a manifestação atual do Supremo um avanço social e jurídico até porque, embora o caput do art.226 da CF/88 afirme que todas as famílias têm idêntica proteção do Estado, minha opinião era, na realidade, minoritária. Os doutrinadores meus amigos e contrários ela diziam: “a discriminação foi feita pela própria constituição. A união estável é somente um meio de se chegar ao casamento, porque o legislador constitucional diz que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento.” E respeitável doutrina se inclinava para essa tendência, como já afirmado. Pessoalmente nunca concordei com isso. Até mesmo porque, eu vivia em união estável… Nunca houve problema algum, nenhuma discriminação, na convivência social o tratamento sempre foi como se houvesse casamento, até por força da similitude dos institutos, ao menos em relação a conduta dos parceiros… Em suma, no meio social sempre houve o mesmo tratamento e, portanto, também deveria haver no meio jurídico.

Contudo, o pensamento, de um renomado jurista, que era o pai do nosso prezado amigo igualmente brilhante Carlos Roberto Barbosa Moreira, estava em voga, e várias pessoas passaram a concluir da seguinte maneira: “Na realidade, o que acabou sendo a união estável? Só um meio para se chegar ao casamento. Nessa linha, embora sem concordar em absoluto, dizia para os meus alunos que viviam em união estável: “Casem!”. “Casem, transformem sua união estável em casamento porque, nos termos da lei atual, vai ser o jeito de vocês garantirem um direito sucessório justo, lembrando que para a morte basta estar vivo”. Lembrem-se, sempre que, se o regime legal supletivo não é mais o da comunhão universal, não há mais nem mesmo a certeza de a meação ser conferida ao sobrevivente!”.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários ns. 878694 e 646721, com ementas publicadas em 15/05/17,[1] declarou ser o artigo 1.790 e incisos do CC/16, inteiramente inconstitucional. Aliás, o Órgão Especial do Rio de Janeiro já tinha dito isso, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Sergipe também e o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná.[2] Todavia, o Tribunal de São Paulo tinha dito que era constitucional, e o Tribunal do Rio Grande do Sul, igualmente.

Quando o Supremo Tribunal Federal declarou tal inconstitucionalidade, reconheceu ter sido violado o princípio do retrocesso social (no sistema imediatamente anterior à nova codificação, os diretos sucessórios do cônjuge em relação ao companheiro eram rigorosamente iguais), inferindo também não existir família mais ou menos ou de segunda classe. É de se destacar que, em outro julgamento, no âmbito do mesmo Tribunal, referente a ADI n.2247, onde se declarou haver união estável homoafetiva em nosso direito, o relator, Ministro Ayres de Britto, mencionou belíssimo trecho de Chico Xavier na seguinte direção: “Não existe amor mais ou menos, família mais ou menos, ou amizade mais ou menos. É família ou não é família.”

Assim, se o 226, caput da CF/88 afirma que toda família merece idêntica proteção do Estado, não é pelo fato de o legislador constituinte ter dito que a união estável se constituiria somente entre homem e mulher (e o Código Civil/2002 também), que se poderia entender vedada a formação de família homoafetiva, sendo a redação meramente exemplificativa. Em reforço ao aresto ora em comento relembramos que a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, em seu art. 16, diz que qualquer pessoa, independentemente da orientação sexual – isso em 1948, pode constituir família. Imaginem, na época, antes da decisão em questão, uma conversa num escritório de advocacia: “Eu vivo com esta pessoa aqui em união estável, vivo feliz com ela há muitos anos sem casamento, mas ambos conscientes de que constituímos uma família entre nós. Quais são, Dr., os direitos que meu parceiro ou parceira tem?” E aí o advogado respondia: “Não tem direito algum.” Por quê? Porque, na realidade, a união estável é apenas entre homem e mulher, e não para casais homoafetivos. E acrescentava: a família homoafetiva não foi reconhecida ainda pelo Supremo Tribunal Federal, que dita a Constituição. “Mas e o plano de saúde?” Resposta: alguns magistrados começaram a conceder esse direito… “E o direito sucessório?” “E o regime patrimonial?” Reposta: nos termos expressos do § 3º do art. 226 da CF/88 não há de se falar herança ou de meação a favor de parceiros (as) homoafetivos (as). Na realidade, tudo isso estava sendo negado, ofendendo a Constituição, porque o art. 5º, caput, da Constituição e o art. 3º, IV da mesma Carta Maior determinam o princípio da igualdade e que ninguém pode ser discriminado por orientação sexual. Então vem à luz essa saudável proteção à união estável, com o reconhecimento da união estável homoafetiva, em decisão vinculativa aos membros do Poder Judiciário.

Em retorno aos RE’s ns. 878694 e 646721/2017 (esse último relacionado aos direitos sucessórios dos companheiros homoafetivos), o que remanesceu nessa questão? Foi extirpado do nosso ordenamento o art. 1.790 e incisos; portanto na ordem da vocação hereditária (art.1.829 do CC atual), onde está escrito “cônjuge”, leia-se “companheiro”. O que ocorre, então? O IDFAS ingressa com Embargos de Declaração, pedindo que o Supremo declarasse que o termo inicial da aplicação do julgado estaria equivocado (fixado com eficácia ex nunc, independente da data da morte, quando ainda não houver partilha ou adjudicação) e, principalmente, que se declarasse que o companheiro não é herdeiro necessário. O IBDFAM também entrou com embargos, mas ao contrário, queria a declaração do companheiro como herdeiro necessário. Já o IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros) – que também funcionou como amicus curie, através de petição de minha lavra, a par desses outros Institutos, preferiu não ingressar com o recurso em tela. Tais embargos foram rejeitados até mesmo porque os assuntos não tinham sido ventilados no acórdão. Porém, embora tenha havido, para melhor, uma reequiparação sucessória de direitos entre o cônjuge companheiro (nos arestos em tela, expressamente com menção ao art.1.829 do CC), alguns autores continuam afirmando que o companheiro não é herdeiro necessário. Então, passei a indagar, combatendo tal ponto de vista, ter havido sim, uma saudável reequiparação, não sendo cabível e lógico uma alegada reequiparação constitucional parcial…

Aliás, hoje, a maioria expressiva da doutrina mudou de opinião, como por exemplo, o professor Tartuce, que fez afirmativa nesse sentido, reconhecendo o companheiro sobrevivente como herdeiro necessário no atual panorama. E mais, o próprio Superior Tribunal de Justiça se inclina nessa direção, p.ex., nos REsp’s n.ºs 1.337.420 (4ª Turma, julgado em 22/08/2017) e 1357117 (3ª Turma, julgado pela 3ª Turma em 13.03.2018),[3][4] não havendo, com as vênias de estilo, razão de se afirmar o contrário, porquanto, por uma questão, repiso, lógica e jurídica, não pode nem deve haver reequiparação de situações jurídicas “mais ou menos” ou parcial, recordando sempre que o Direito a Herança é cláusula pétrea (art.5º, XXX da CRFB/88).

Quanto a Multiparentalidade e Direito Sucessório, embora a CRFB/88 já contivesse no caput do art.227 a filiação socioafetiva (convivência entre duas pessoas gerando a posse do estado de filho), bem como no art.1.593 do CC (enquadrada na filiação civil de outra origem), o novel diploma substantivo não fez a previsão da multiparentalidade registral.

O que acontecia no Superior Tribunal de Justiça era um fenômeno interessantíssimo. Quando o próprio filho que entrava com a ação de investigação de paternidade em face do pai biológico visando desconstituir a parentalidade registral socioafetiva, prevalecia a paternidade biológica e art.1.593 do CC/2002 em detrimento do art. 227, caput, da Constituição de 1988. Mas, quando, p.ex., tivesse ocorrido uma adoção à brasileira, tendo um casal com filhos biológicos registrado falsamente um não descendente natural como filho biológico, por ocasião do falecimento de qualquer dos pais, não era raro o irmão ingressar com ação de anulação de registro de nascimento, para fins de excluir esse irmão registral da herança. Aí, o mesmo Excelso Tribunal, em tais casos afirmava prevalecer a filiação socioafetiva. Assim, o próprio filho ingressasse com ação de investigação de paternidade biológica julgada procedente por virtude de seu direito à ancestralidade, seria desconstituído o registro da filiação socioafetiva e prevalecendo tão só o interesse patrimonial. Agora, se a hipótese fosse diversa, qual seja, a do irmão, filho biológico, entrasse com uma ação para desconstituir o registro de nascimento por falsidade, prevalecia a filiação socioafetiva. Então o que o Supremo Tribunal Federal fez? E nesse ponto apoiamos inteiramente a decisão. O Pretório Excelso disse o seguinte no corpo do acórdão sobre os efeitos da multiparentalidade e em repercussão geral, RE n. 898.060,[5] que não há prevalência entre filiações biológica e socioafetiva, pois nossa Constituição não permite essa prevalência. Então estabeleceu que, uma vez aceita a multiparentalidade, não se desconstitui o registro primitivo parental. Nesses casos, o que vai acontecer? Vai ser ali incluído ao lado do pai/mãe afetivo(a), o registro do pai/mãe biológico(a).

No âmbito do IBDFAM iniciou-se um interessante questionamento: a pessoa vai ter direito, no caso de multiparentalidade, de herdar de dois pais (ou de duas mães)?” Minha resposta: sim, vai ter direito a se beneficiar das duas heranças.” A uma, os filhos de qualquer origem têm os mesmos direitos, inclusive sucessórios (art. 227, parágrafo 6º da CRFB/88) e duas, não há nenhuma novidade nisso. A época do Código Civil de 1916, onde figurava a adoção simples, o que acontecia? Na adoção simples do Código Civil de 1916, o vínculo com a família do filho adotado persistia. E apenas se estabelecia o parentesco entre adotante e adotado. E então, havia possibilidade legal, sim, reconhecida por nossos tribunais, do filho ou filha receber duas heranças, uma do pai adotivo e uma do pai biológico. Ora, se o hereditando é filho e se nosso Direito voltou a reconhecer expressamente a multiparentalidade registral, equiparando os efeitos, em qualquer hipótese, da parentalidade socioafetiva com a parentalidade biológica e se a Constituição expressamente declara que os filhos de qualquer origem têm direito à herança, esse filho poderá, sim, herdar por duas vezes. Há ainda uma instigante discussão paralela, em relação ao percentual da divisão do quinhão no caso da morte de um filho sem descendentes com ascendência multiparental, opinando alguns, majoritariamente . De todo modo entendo sábia a decisão do Supremo a respeito externada no referido RE: impediu a aceitação da prevalência de filiações distintas na origem, determinando que a filiação biológica não pode prevalecer face a filiação socioafetiva e vice-versa.

Por fim, é de se destacar embora tenha havido uma involução nos campos familiares e sucessórios, embora sem caráter de voluntariedade, especialmente, porquanto, em linhas gerais, o que foi adotado no Direito Sucessório e no Direito de Família no Código de 2002 deriva de um projeto dos anos 70 totalmente defasado da realidade atual. Mas também entendemos que os nossos tribunais estão, aos poucos, realizando a uma necessária e saudável releitura, trazendo à luz aspectos muito importantes, sendo necessária, p.ex., nesse âmbito um novo enquadramento do art.1.830 do CC: “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.”, uma vez que, pensamos, a norma restou revogada de modo tácito e parcial (incompatibilidade) por ocasião da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 66/2010, devendo ser lida agora da seguinte maneira: “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato”.

Com tal entendimento, apoiado por expressiva maioria doutrinária, com todas as vênias seriam evitadas tais decisões como a proferida no REsp 1281438, com a seguinte ementa: “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DA VIÚVA EM RELAÇÃO À RESIDÊNCIA DO CASAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO CPC/1973. JULGAMENTO COLEGIADO POSTERIOR. SUPERAÇÃO DE EVENTUAL IRREGULARIDADE. SEPARAÇÃO DE CORPOS. IMPUGNAÇÃO DE HERDEIRO. ALEGAÇÃO DE ADULTÉRIO. SEPARAÇÃO HÁ MENOS DE DOIS ANOS DA MORTE DO MARIDO. EXAME DE EVENTUAL CULPA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE. DESCABIMENTO. ARTS. 1.831 E 1.832 DO CC/2002. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do Enunciado n. 2 do Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. A teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, eventual mácula da decisão monocrática do relator fica superada com o julgamento do recurso pelo órgão colegiado competente. Inexistência de violação do art. 557 do CPC/1973. 3. “O cônjuge herdeiro necessário é aquele que, quando da morte do autor da herança, mantinha o vínculo de casamento, não estava separado judicialmente ou não estava separado de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo, nesta última hipótese, se comprovar que a separação de fato se deu por impossibilidade de convivência, sem culpa do cônjuge sobrevivente”, sendo certo, outrossim, que “O fato gerador no direito sucessório é a morte de um dos cônjuges e não, como cediço no direito de família, a vida em comum” (REsp 1.294.404/RS, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 29/10/2015). 4. Hipótese em que, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, a separação do casal decorre de decisão concessiva de separação de corpos, há menos de dois anos anteriores à data do falecimento do marido, determinando o afastamento temporário da esposa da residência familiar. Não se tratando, portanto, de separação judicial, tampouco de separação de fato, exclui-se a possibilidade de exame da culpa pela separação, assegurando-se o direito hereditário, e, por consequência, o direito real de habitação relativamente ao imóvel que servira de residência da família. 5. Agravo interno desprovido.” (STJ, 4ª Turma, AgInt no REsp 1281438, relator Ministro Lázaro Guimaraes, julgado em 05/06/2018). (destaquei)

Como contraponto, trago decisões proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em sentido contrário: “Agravo de instrumento. Habilitação da viúva como única herdeira. Casamento no regime da separação de bens. Circunstância que não a impediria de herdar, precedendo colaterais. Porém, o casal já se achava separado de fato. Convívio por pouco mais de dois meses, não reatado até a morte do marido, cerca de quase um ano depois. Ausência de condição de sucessor, mesmo diante da regra do art. 1.830 do CC. Interpretação sistemática. Decisão mantida. Recurso desprovido” (1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 2228909–49.2014.8.26.0000, relator Desembargador Claudio Godoy, julgado em 09.06.2015).” “Inventário. Insurgência contra interlocutória que reconheceu a ausência da qualidade de herdeira de cônjuge sobrevivente, determinando sua remoção da inventariança. Decisão acertada. Própria agravante afirmou que se encontrava separada de fato do falecido por ocasião do óbito. Interpretação sistemática do artigo 1.830 do Código Civil. Condição de sucessora não configurada. Irrelevância do período de separação e de eventual inexistência de culpa do cônjuge sobrevivente. Agravo desprovido.” (4ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento n.º 2.053.923-77.2018.8.26.0000, relator Desembargador Natam Zelinschi de Arruda, julgado em 19 de abril de 2018).” (destaquei)

Por derradeiro, trazemos a um instigante registro acerca da coparentalidade, casamento, união estável e herança, e suas implicações: se duas pessoas maiores e capazes, com total discernimento, dentro da autonomia privada que o legislador lhes confere a nível constitucional, resolvem fazer um acordo de coparentalidade, isto é, com o objetivo de gerar filhos entre si, através ou de ato sexual, ou de reprodução assistida ou de reprodução caseira, acordo materializado através de escritura pública ou escrito particular, dentro dos limites da boa-fé objetiva, em que expressamente declarem não desejar a formação de conjugalidade entre eles (isto é, união estável) e sim, tão só a formação de vínculo concernente a duas família monoparentais, quais as consequências e reflexos jurídicos de tal ato

Sabemos que é imprescindível para a existência de vínculo de conjugalidade, em lição trazida pelo Direito Romano no campo do matrimônio e atual até os nossos tempos, a affectio maritalis e o honor matrimonii, qual seja o amor, a solidariedade do casal, a intenção de comunhão de vida entre eles com o objetivo de constituição de família, algo que também faz-se imprescindível na união estável nos moldes estampados soberanamente no artigo art.1.723 do Código Civil.[6]

Em nosso sentir, não há nenhuma ilicitude no acordo de parentalidade pelo menos em relação ao seu objeto principal, não proibido pelo ordenamento; ao contrário, poder-se-á até mesmo dizer seja estimulado socialmente, de vez que a família é, e sempre o será, pensamos, a celula mater da sociedade, porquanto a formação de entidades familiares, seja a nível horizontal ou vertical, interessa a sociedade, tratando-se, em nosso sentir, de um negócio jurídico especial de direito de família, onde se estampam vontades convergentes.

Tal acordo, por sua própria natureza, evidentemente não está sujeito a execução compulsória em caso de arrependimento unilateral ou bilateral, nem mesmo compreende a possibilidade de perdas e danos por virtude de seu incumprimento, somente não podendo ser aceito parcialmente, se nele estiveram contidas cláusulas, p. ex, especialmente relacionadas a criação da prole futura, do exercício da autoridade parental, do dever de sustento etc., que estejam em choque com as normas de ordem pública pertinentes, já que tais assuntos são previamente determinados de modo imperativo pelo legislador.

Por fim, sob tal prisma, na manifestação de vontade expressa e dirigida ostensivamente a formação de famílias verticais (monoparentais) e não de família conjugal, a autonomia da vontade de ambos os declarantes deve ser respeitada[7] e, se não há, na fattispecie em tela, a constituição de sociedade conjugal– esta umbilicalmente ligada ao matrimônio ou a união estável, representada pelo conjunto de efeitos jurídicos patrimoniais e extrapatrimoniais previstos nos arts.1.511 e ss., 1.566, I a V, 1.724 e1.784 a 1. 784, entendemos incabível cogitar, sob pena de violação do princípio do venire contra factum proprio, haja direito inter vivos à meação a favor de qualquer dos declarantes, muito menos direitos sucessórios causa mortis entre eles, salvo se, porventura, venha a ser comprovada a existência de vícios que levem à sua invalidade por vícios de consentimento ou incapacidade relativa contemporâneos a formação do negócio (art. 171, I e II do CC), invalidação, porém, só exercitável dentro do prazo legal decadencial (art.178 e incisos do CC), ou então, de outra banda, com produção de prova robusta de que, após a confecção do negócio em tela, veio a ocorrer a intenção de conjugalidade.

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[1] “DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA DISTINÇÃO DE REGIME SUCESSÓRIO ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS. 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável. 2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição. 3. Assim sendo, o art. 1.790 do Código Civil, ao revogar as Leis nºs 8.971/1994 e 9.278/1996 e discriminar a companheira (ou companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso. 4. Com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública.5. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002.”

[2] O Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná reconheceu a inconstitucionalidade do inciso III do art. 1.790 do Código Civil, no âmbito da Arguição de Inconstitucionalidade 536.589-9/01, julgada em 04.12.2009, na relatoria do eminente Desembargador Sérgio Arenhart, in litteris: “ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em julgar procedente o incidente de declaração de inconstitucionalidade. EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ARTIGO 1.790, III, DO CÓDIGO CIVIL. INQUINADA. AFRONTA AO ARTIGO 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE CONFERE TRATAMENTO PARITÁRIO AO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL EM RELAÇÃO AO CASAMENTO. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE LEI INFRACONSTITUCIONAL DISCIPLINAR DE FORMA DIVERSA O DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. ELEVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL AO “STATUS” DE ENTIDADE FAMILIAR. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. CONHECIMENTO DO INCIDENTE, DECLARADO PROCEDENTE. 1. Inconstitucionalidade do artigo 1.790, III, do Código Civil por afronta ao princípio da igualdade, já que o artigo 226, § 3o, da Constituição Federal conferiu tratamento similar aos institutos da união estável e do casamento, ambos abrangidos pelo conceito de entidade familiar e ensejadores de proteção estatal. 2. A distinção relativa aos direitos sucessórios dos companheiros viola frontalmente o princípio da igualdade material, uma vez que confere tratamento desigual àqueles que, casados ou não, mantiveram relação de afeto e companheirismo durante certo período de tempo, tendo contribuído diretamente para o desenvolvimento econômico da entidade familiar.”

[3] Trecho do extraído do bojo do REsp 1357117, verbis: (…) “a companheira ora recorrida, é de fato herdeira necessária do seu ex-companheiro, devendo receber unilateralmente a herança do falecido, incluindo-se os bens particulares, ainda que adquiridos anteriormente ao início da união estável”. (destaquei)

[4] Enunciado n. 31 extraído do I Encontro Estadual de Magistrados de Varas de Família e das Sucessões do Estado de São Paulo (realizado em 10.11.2017, TJSP e EPM): “Ante a decisão do STF no RE 878.694, declarando inconstitucional o art. 1.790 do Código Civil, assentando que, à luz da Constituição, não é cabível distinção nos regimes sucessórios derivados do casamento e da união estável, o companheiro figura em igualdade de condições com o cônjuge: 1) na ordem da vocação hereditária; 2) como herdeiro necessário; 3) como titular de direito real de habitação; 4) no direito à quarta parte da herança na concorrência com descendentes; 5) e na obrigação de trazer doações à colação (Código Civil, arts. 1.829, 1.845, 1.831, 1.832 e 2002/2003, respectivamente).” (destaques nossos)

[5] Ementa: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONFLITO ENTRE PATERNIDADES SOCIOAFETIVA E BIOLÓGICA. PARADIGMA DO CASAMENTO. SUPERAÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. EIXO CENTRAL DO DIREITO DE FAMÍLIA: DESLOCAMENTO PARA O PLANO CONSTITUCIONAL. SOBREPRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA (ART. 1º, III, DA CRFB). SUPERAÇÃO DE ÓBICES LEGAIS AO PLENO DESENVOLVIMENTO DAS FAMÍLIAS. DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO. INDIVÍDUO COMO CENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO – POLÍTICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DAS REALIDADES FAMILIARES A MODELOS PRÉ -CONCEBIDOS. ATIPICIDADE CONSTITUCIONAL DO CONCEITO DE ENTIDADES FAMILIARES. UNIÃO ESTÁVEL (ART. 226, § 3 º, CRFB) E FAMÍLIA MONOPARENTAL (ART. 226, § 4 º, CRFB). VEDAÇÃO À DISCRIMINAÇÃO E HIERARQUIZAÇÃO ENTRE ESPÉCIES DE FILIAÇÃO (ART. 227, § 6 º, CRFB). PARENTALIDADE PRESUNTIVA, BIOLÓGICA OU AFETIVA. NECESSIDADE DE TUTELA JURÍDICA AMPLA. MULTIPLICIDADE DE VÍNCULOS PARENTAIS. RECONHECIMENTO CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. PLURIPARENTALIDADE. PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL (ART. Supremo Tribunal Federal 226, § 7 º, CRFB). RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO A CASOS SEMELHANTES. (…) “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios.”

[6] Art.1.723 do CC: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2° As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.” Vide também o art.226 § 3º da CRFB a determinar legislação infraconstitucional que discipline a matéria.