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REVISTA FORENSE

Fideicomisso e Usufruto – Distinção

Revista Forense

08/11/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 155
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 155

CRÔNICA

Intervenção Econômica do Estado Moderno

DOUTRINA

PARECERES

Mandado de Segurança Contra a Lei em Tese – Ato Normativo – Requisição de Aguardente pelo Instituto do Açúcar e do Álcool, Francisco Campos
Fideicomisso e Usufruto – Distinção, Carlos Medeiros Silva
Impôstos – Arrecadação Estadual – Excesso a ser entregue aos Municípios, Aliomar Baleeiro
Impôsto de Renda – Pessoa Jurídica Domiciliada no Estrangeiro – Convenção de “Royalties”, Rui Barbosa Nogueira
Contrato Administrativo – Revisão de Preço – Teoria da Imprevisão, Caio Tácito
Contrato por Correspondência com Firma Estrangeira – Nota Promissória – Requisitos Essenciais, Afrânio de Carvalho
Advogado – Retirada de Autos de Cartório – Processos Criminais, Evandro Lins e Silva

NOTAS E COMENTÁRIOS

A Conclusão de Atos Internacionais no Brasil, Hildebrando Accioly
O Federalismo e a Universidade Regional, Orlando M. Carvalho
Inelegibilidade por Convicção Política, Osni Duarte Pereira
Embargos do Executado, Martins de Andrade
Questão de Fato, Questão de Direito, João de Oliveira Filho
Fantasia e Realidade Constitucional, Alcino Pinto Falcão
Da Composição da Firma Individual, Justino de Vasconcelos
A Indivisibilidade da Herança, Gastão Grossé Saraiva
O Novo Consultor Geral da República, A. Gonçalves de Oliveira
Desembargador João Maria Furtado, João Maria Furtado

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Carlos Medeiros Silva, advogado no Distrito Federal.

PARECERES

Diferença entre fideicomisso e usufruto

– No fideicomisso as liberalidades são sucessivas, enquanto que no usufruto são simultâneas.

– Havendo na verba testamentária alusão à passagem dos bens de um beneficiário para outro, a sua natureza é de fideicomisso.

– O conteúdo de uma verba testamentária é matéria de direito e as testemunhas, como o tabelião, dizem do fato e não daquele, como é curial.

PARECER

1. Bento Costa compareceu ao cartório do Tabelião do 12º Ofício de Notas, desta Capital, aos 2 de outubro de 1945, e, perante o serventuário e as testemunhas, em número legal, fêz o seu testamento público.

2. Depois de declarar ser casado em primeiras núpcias, pelo regime de comunhão de bens, com D. Ester Pueno da Costa, de cujo consórcio não houve filhos, o testador disse:

“… que deixa à sua mulher D. Ester Bueno da Costa todos os seus bens, em usufruto vitalício, passando, por sua morte, tais bens, em plena propriedade, às pessoas e na proporção seguinte: uma quarta parte à sua irmã Justina, uma quarta parte aos filhos de sua irmã Isabel, já falecida, uma quarta parte aos filhos de sua irmã Francisca já falecida, e uma quarta parte aos filhos de seu irmão Francisco, já falecido…”

Fideicomisso ou usufruto?

3. Ante o exposto, pergunta-se:

1º) A verba testamentária transcrita constitui fideicomisso ou usufruto?

2º) As declarações (e não depoimentos) do tabelião e de testemunhas do testamento feitas aos interessados e juntas aos autos com as razões do apelado – declarações de que era intenção do testador instituir usufruto – têm valor bastante para autorizar a interpretação da verba testamentária como usufruto?

Diferença entre fideicomisso e usufruto

4. A diferença entre fideicomisso e usufruto se encontra, com a clareza habitual, no comentário de CLÓVIS BEVILÁQUA ao art. 1.733 do Cód. Civil:

“No fideicomisso, os sujeitos do direito, o fiduciário e o fideicomissário, aparecem sucessivamente, para exercê-lo cada um a seu tempo. No usufruto, que é direito real sôbre coisa alheia, aparecem, simultâneamente, dois sujeitos, exercendo cada um o seu direito sôbre o bem gravado: o usufrutuário, que tem o uso e o gôzo, e o nu-proprietário, a quem pertence o bem, na sua substância”.

5. Esta noção é repetida por TITO PRATES DA FONSECA (“Sucessão Testamentária”, 1928, pág. 188), A. V. ITABAIANA DE OLIVEIRA (“Tratado de Direito das Sucessões”, 4ª ed., 1952, volume II, pág. 604, ns. 662 e segs.) e OROZIMBO NONATO (parecer, in “REVISTA FORENSE”, vol. 85, págs. 51-56, e voto no Supremo Tribunal Federal, em 3-8-1942, no rec. ext. n° 4.791, embargos, in “Revista dos Tribunais”, vol. 146, pág. 834).

6. No fideicomisso as liberalidades são sucessivas, e no usufruto simultâneas. Êste traço fundamental para a caracterização dos institutos justifica a conclusão, preconizada por autores de nota, de que, havendo na verba testamentária alusão à passagem dos bens de um beneficiário para outro, a sua natureza é de fideicomisso. A idéia, de passar a coisa, objeto da cláusula, de uma a outra pessoa, implica a sucessividade e exclui a simultaneidade.

7. A. J. GOUVEIA PINTO dizia haver fideicomisso “sempre que o constituidor ordenar passagem dos bens a outrem por morte do primeiro nomeado, embora em relação a êste fale em “usufruto” (“Tratado dos Testamentos”, § 230).

8. TEIXEIRA DE FREITAS, em nota (n° 381) a GOUVEIA PINTO, acrescenta:

“Porque, se os bens têm de passar (em propriedade) para o segundo nomeado, contradição é falar-se em usufruto, cujos bens não têm de passar, porque já passaram”.

9. ITABAIANA DE OLIVEIRA, fiel ao mesmo entendimento, expõe:

“Deve-se entender que a instituição é um fideicomisso: a) quando o testador ordenar a passagem dos bens a outrem por morte do primeiro nomeado, embora em relação a êste empregue o vocábulo usufrutuário” (ob. cit., página 608).

10. PONTES DE MIRANDA apóia a mesma interpretação:

“Se o testador institui a A no usufruto de todos os bens, passando por morte a B, na dúvida deve ter-se por fideicomisso” (“Tratado dos Testamentos”, vol. IV, nº 1.672).

11. CARLOS MAXIMILIANO sustenta a mesma opinião (“Direito das Sucessões”, vol. II, n° 1.258). São do mesmo ponto de vista EDUARDO ESPÍNOLA (“Pandectas Brasileiras”, vol. II, A, 1ª parte, pág. 682), ANÍBAL FREIRE (voto, no rec. ext. nº 4.791, in “REVISTA FORENSE”, vol. 90, pág. 395; idem, “Diário da Justiça” de 4-8-1942) e HAHNEMANN GUIMARÃES (voto no rec. ext. nº 3.470).

A verba testamentária transcrita constitui fideicomisso ou usufruto?

12. Na espécie em exame, o testador deixou todos os seus bens à mulher, passando tais bens, por sua morte, às pessoas que mencionou. Trata-se, evidentemente, de fideicomisso, porque a sucessividade ficou explícita. Não há simultaneidade, mas sucessão de beneficiários. Só depois da morte da mulher é que os demais serão chamados a gozar da cláusula.

13. Pouco importa que o testador haja falado em usufruto. A opinião dos autores citados é que a essência do Instituto não se altere pela sua errônea denominação.

14. “Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem”, diz o Código Civil. E com relação às disposições testamentárias em geral, a mesma regra é repetida no art. 1.666:

“Quando a cláusula testamentária fôr suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador”.

15. A intenção do testador foi, sem sombra de dúvida, que os beneficiários, nomeados em seguida à sua mulher, só gozassem do favor depois da morte dela e não simultâneamente.

16. O emprêgo do vocábulo usufruto não pode subverter tal ordem de sucessão, segundo a lição corrente (TEIXEIRA DE FREITAS, ob. cit.; ITABAIANA DE OLIVEIRA, CARLOS MAXIMILIANO, etc.).

17. O usufruto implica a existência, simultânea, de dois titulares – o nu-proprietário e o usufrutuário. Na espécie, a irmã e os sobrinhos do testador, nomeados depois de sua mulher, teriam a nua-propriedade, enquanto que esta, o usufruto, segundo a tese contrária. Mas a que título?

18. A mulher prefere à irmã e aos sobrinhos, na ordem de vocação hereditária. Por fôrça do art. 1.572 do Código Civil, “aberta a sucessão, o domínio e a posso da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

19. Assim, a mulher, que, aberta a sucessão, ficaria dona de tôda a herança, seria, ao mesmo tempo, nua-proprietária e usufrutuária, o que é absurdo, porque, segundo o art. 739, nº V, do Código Civil, o usufruto se extingue pela consolidação, isto é, quando a mesma pessoa fôr nua-proprietária e usufrutuária.

20. Na espécie, o usufruto inviável abortou no seu nascedouro. A mulher, pela ordem de vocação hereditária (Código Civil, art. 1.603), seria usufrutuária de bens cujo domínio lhe cabe.

21. Dar ênfase ao vocábulo usufruto empregado no testamento, importaria alterar a ordem legítima da vocação hereditária para concluir que o direito da irmã e dos sobrinhos nasceu com a abertura da sucessão, na qualidade de nus-proprietários, quando o próprio testador declarou que êles só teriam os bens, em plena propriedade, depois da morte de sua mulher.

22. Sendo herdeira, não pode a mulher ser usufrutuária, ao mesmo tempo, mas fiduciária. Sòmente a sucessão, e não a simultaneidade, dará vida ao testamento. Caso contrário, o usufruto se extinguiria no nascedouro, pela consolidação; ou, a vontade do testador seria subvertida, permitindo-se que os direitos sucessórios da irmã e dos sobrinhos do testador tivessem atuação, antes da morte da mulher, evento que êle estabeleceu como marco intransponível para que os colaterais fôssem chamados a exercê-los.

23. Respondo, assim, à 1ª pergunta que, na espécie, a verba testamentária encerra fideicomisso e não usufruto.

As declarações do tabelião e de testemunhas do testamento têm valor bastante para autorizar a interpretação da verba testamentária como usufruto?

24. A segunda pergunta não oferece dificuldade.

“O depoimento será oral”, diz o artigo 245 do Cód. de Proc. Civil. Não tem o valor de depoimento, portanto, a declaração feita por escrito, fora de juízo, sem a presença da parte contra a qual é oponível.

25. O testamento vale pelo que nêle está inscrito. Não é admissível que o tabelião e as testemunhas, após a morte do testador, se arroguem a faculdade de emitir, sem limite no tempo, declarações com o objetivo de interpretar, desta ou daquela maneira, a vontade do testador. Esta tarefa cabe, exclusivamente, ao juiz.

26. O conteúdo de uma verba testamentária é matéria de direito e as testemunhas, como o tabelião, dizem do fato, e não daquele, como é curial.

27. Finalmente, reportando-me ao memorial que foi presente, elaborado pelo ilustre advogado Dr. A. GONÇALVES DE OLIVEIRA, respondo à 2ª pergunta pela forma negativa.

É o que me parece, S. M. J.

Rio de Janeiro, 6 de maio de 1954. – Carlos Medeiros Silva, advogado no Distrito Federal.

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