No último Decodificando, começamos a tratar da inovadora — e controvertida — hipótese dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil, e discutimos se o caso seria de usucapião ou de desapropriação.

Hoje, vamos examinar o segundo ponto que suscitei para a decodificação: o direito que decorre da hipótese pode ser exercido em sede de ação, ou apenas de exceção? Ou a hipótese independe de provocação, cabendo ao juiz agir de ofício?

Inicialmente, vale relembrar o que estabelecem os dispositivos em análise:

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Não resta dúvida de que, por interpretação literal, o caso é de exceção — considerada, aqui, no sentido de defesa —, ou seja, o caso é de discussão em sede de ação reivindicatória. Isso porquanto o § 4º se refere expressamente a imóvel reivindicado, o que significa que há uma lide entre o proprietário reivindicante e terceiros possuidores.

Não obstante, parece-me que se pode inferir do texto a atribuição ao juiz de poder para suscitar a questão de ofício — cuide-se de usucapião ou de desapropriação —, uma vez ajuizada a reivindicatória.

Por sua vez, há quem, por uma possível interpretação teleológica, defenda que a hipótese admite que os próprios terceiros possuidores se valham do direito de que se trata por meio de ação autônoma, independentemente do manejo da reivindicatória pelo proprietário.

É o que veio a constar no enunciado nº 496, da V Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal: “o conteúdo do art. 1.228, §§ 4º e 5º, pode ser objeto de ação autônoma, não se restringindo à defesa em pretensões reivindicatórias”. A parte da doutrina que adere à tese, e que entende se tratar de desapropriação, já até mesmo batizou a ação como ação de desapropriação judicial.

Para mim, a hipótese seria menos problemática se o Código tivesse deixado claro tratar-se de modalidade de usucapião onerosa, não dispensando o requisito de ser a posse incontestada. Sendo assim, tanto a alegação em sede de exceção quanto em sede de ação fariam sentido. O juiz, ao reconhecer a procedência do pedido, fixaria, conforme o § 5º, o valor da indenização a ser paga ao proprietário pelos adquirentes.

Já a ideia de desapropriação privada, ainda por cima a ser requerida em ação própria, continua a me soar perigosa e indigesta, quanto mais eu leio sobre ela.

O fato de não se exigir que a posse seja incontestada — ou seja, de se atribuir o direito em questão aos possuidores mesmo que o proprietário não tenha permanecido inerte após a tomada da posse do seu imóvel pelos terceiros —, a meu ver torna a usucapião indenizada, ou desapropriação privada, seja o que for, questionável do ponto de vista constitucional, sobretudo se entendida como desapropriação, e ainda mais se se admitir que seja requerida em ação autônoma.

Enfim, trata-se de assunto que, mesmo se decodificado, não pode deixar de ser repensado.

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