Da Declaração Ou Manifestação Da Vontade Nos Contratos – O Consentimento, de Abelmar Ribeiro Da Cunha

SUMÁRIO: 1. Papel da vontade na formação das obrigações. 2. O problema da autonomia da vontade nos contratos. 3. Teoria objetiva ou da vontade declarada. 4. Tendências e orientação da doutrina e da legislação contemporâneas. 5. Processus do consentimento. 6. Modos de expressão do consentimento. 7. O silêncio como manifestação da vontade nos contratos.

1. Papel da vontade na formação das obrigações

Dentro dos domínios do direito, há muito discutem voluntaristas e positivistas sôbre qual o verdadeiro papel que cabe à vontade na formação e constituição das obrigações jurídicas.

Enquanto uns, partidários extremados do individualismo racionalista do século XVIII, que elevou a dogma o princípio da “autonomia da vontade individual”, conferem à vontade uma função, por assim dizer jurígena, – para usar a expressão de PICARD, – como capaz por si mesma, independente de qualquer interferência legislativa, de criar o direito e formar a obrigação; outros, considerando-a mera condição da aplicação da lei às relações obrigacionais das partes contratantes, têm esta última como verdadeira fonte criadora dos direitos, como o fazem os corifeus do objetivismo jurídico, à frente dos quais se destaca a figura inconfundível de DUGUIT.

Embora, passível de discussão a tese de sua eficácia, e prevalência jurídicas, dúvida parece não haver de que a vontade representa, por si mesma, papel de suma importância na formação e constituição da obrigação jurídica, mormente na perfeição e conclusão do vínculo contratual.

Cumpre notar, de princípio, que, sem ela, não poderia haver manifestação concreta do direito. Daí a afirmação de SALEILLES, na sua, conhecida “Théorie de l’Obligation”,¹ de que ela – a vontade – é o agente principal destinado a formar a obrigação jurídica. Todo ato jurídico, em princípio, acentua, por sua vez, BONNECASE,² supõe essencialmente a existência de uma vontade e a conseqüente manifestação desta vontade.

Deduz-se daí, portanto, que, não obstante poder-se negar, em princípio, seja a vontade causainicial de efeitos jurídicos, é forçoso reconhecer, por outro modo, que goza ela papel de relêvo na formação da obrigação, sendo, como é, o meio mais eficaz de realização do direito.

Precisando o conteúdo e a substância da obrigação a nascer, e traçando-lhe a “direção” lógica e racional, da qual se depreendem e se afirmam, segundo os ditames da ordem jurídica positiva, os efeitos de direito, age ela, neste sentido, como elemento propulsor da realização do processus jurídico que enseja a objetivação da regra de direito em espécie.

Representa bem assim, na formação do direito obrigacional, um “valor jurídico permanente” e necessário, transmitindo “vida e movimento real ao esquema da relação legal” que se quis determinar.

Entretanto, para que nossa desempenhar essa importante função na manifestação do fenômeno jurídico, na formação mesmo da obrigação jurídica, necessário é que a vontade se exteriorize. Sòmente assim, quando declarada ou manifestada exteriormente, é que concorre para a produção de efeitos jurídicos, ensejando, dessa maneira, o nascimento de atos jurídicos, entre os quais se incluem, indubitàvelmente, como os mais importantes, os contratos.

Enquanto ato interno, psíquico, simples fenômeno volitivo, pode interessar à filosofia, mas nenhuma significação terá para o mundo do direito, que exige-a manifestação, a exteriorização do querer individual.

“No domínio do direito”, diz GROPPALI,³ “cujas normas regulam as relações interindividuais da coexistência e Da cooperação, a vontade não pode ser objeto de estudo e julgamento de valor senão na medida em que se exterioriza”.

“A vontade”, continua o mesmo autor, “transformada de um fim interno em um ato exterior, e se afirmando objetivamente por meio de uma declaração ou de uma manifestação, é o que constitui o ponto central e culminante ao qual o direito concede proteção, atribuindo-lhe efeitos particulares”.

E isto porque, em última análise, “é vontade do indivíduo que determina qualquer ato jurídico”,⁴ embora o direito objetivo, como lembram CHIRONI e ABELLO,⁵ não reconheça a qualidade de jurídico senão ao fato que expresse a ereção de adquirir ou de agir juridicamente, ou seja, determinado de acôrdo com o conteúdo legal da relação.

Entretanto, se se reconhece à vontade humana papel tão relevante na criação, e mesmo na modificação e extinção: obrigação jurídica, tendo em vista que, afinal, são os homens que dirigem suas relações, cumpre reconhecer, igualmente, que, mesmo nos limites de sua atuação, essa vontade não é soberana, não podendo a lei tolerar que ela se exerça arbitràriamente sem obediência às exigências comuns da justiça e aos interêsses superiores da coletividade.⁶

Por outro modo, constituindo a vontade jurídica dos elementos formativos: um, psíquico, interno – a vontade real, outro, material, externo – a vontade declarada, e ambos de qualquer maneira integrando o ato jurídico, cabe, então, indagar do valor intrínseco de cada qual, isto é, se a declaração da vontade vale por si mesma, desligada de seu elemento interno, psicológico, enfim, pela simples exteriorização, ou se, para ter eficácia jurídica, é necessário recorrer ao íntimo querer das partes contratantes, perquirindo-lhes o verdadeiro intento.

Nesse ponto, aliás, é que surgem as divergências entre a teoria clássica, subjetiva, ou da vontade – do Cód. Civil francês, que admite o predomínio do processo interno sôbre a declaração da vontade, na elaboração e interpretação do ato jurídico, e a teoria objetiva, ou da declaração, perfilhada pelo direito alemão, pela qual, como o próprio nome indica, é esta que deve prevalecer, em todo e qualquer caso, conforme haveremos de ver, em seguida, embora sucintamente.

2. O problema da autonomia da vontade nos contratos

Para a teoria clássica, ou subjetiva, é, como vimos, a vontade humana a única criadora de situações jurídicas. Como escrevem RIPERT e PLANIOL,⁷ “é a vontade humana que cria a obrigação; e como a obrigação tem a fôrça de lei, é a vontade mesma, por conseguinte, que faz a lei, donde a expressão autonomiadavontade“. E neste sentido, – vontadehumana, – como explica WALINE,⁸ “quer dizer, vontade que tem por si mesmo, independente de qualquer habilitação, um poder criador de situações jurídicas”.

Essa concepção jurídico-filosófica, a que TAFFAT,⁹ com rara precisão, denominou de “voluntarismo individualista”, porque funda os direitos ùnicamente sôbre a vontade do indivíduo, remonta mais recentemente do racionalismo filosófico dos séculos XVII e XVIII, e se desenvolveu com o liberalismo econômico do século XIX, incorporando-se, de forma definitiva, como sistema político-social, na “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão” de 1789, e como norma jurídico-filosófica, no Cód. de Napoleão, em 1804, os quais, por sua vez, com a força de sua influência inconteste, a fizeram retransmitir à legislação de quase todos os povos e nações, principalmente as de origem e civilização latinas.

MARCEL WALINE, emérito professor da Faculdade de Direito de Paris, em seu belo estudo sôbre “L’individualisme et le droit”,¹⁰ resume essa doutrina nos seguintes itens: 1°) os indivíduos são livres de contratar ou de não-contratar; 2°) o contrato é nulo se o consentimento não fôr livre; 3°) o conteúdo do contrato é livremente determinado pelas partes contratantes; 4°) em caso de conflito de legislações, as partes têm a liberdade de escolher a lei aplicável às suas relações contratuais; 5°) o contrato, uma vez concluído, é intangível, só podendo ser modificado ou rescindido pelo livre consentimento das partes contratantes; 6°) o contrato, livremente concluído, se incorpora ao ordenamento jurídico, podendo a parte prejudicada recorrer aos poderes públicos, para fazer o devedor cumprir os seus compromissos; 7°) o juiz, a quem couber resolver as dificuldades de exceção do contrato, não pode decidir senão de acôrdo com a intenção comum das partes contratantes.

Daí resultam, conclui WALINE,¹¹ os dois postulados básicos defendidos pelos partidários da teoria da autonomia da vontade: 1°) fazer predominar, em caso de dúvida, a vontade real das partes, sôbre a vontade manifestada por elas, quando esta vontade possa ser estabelecida e se revela diferente da que tem sido declarada ou manifestada; 2°) procurar descobrir nas regras jurídicas, mesmo nas aparentemente mais alheias às vontades individuais, a vontade tácita ínsita, nelas.

Deixando de lado estas últimas conseqüências, por seu evidente exagêro, e por lhe parecerem excrescências que podem perfeitamente desaparecer, sem que nada se perca de sua substância, explica ainda WALINE,¹² apoiado na autoridade de DEMOGUE, que essa teoria consiste em tomar a vontade dos indivíduos para medida quase única em matéria de obrigações; em reconhecer no acôrdo de vontade das pessoas contratantes um poder espontâneo, um poder primário de criação de obrigações e de direitos subjetivos.

Nela, conforme salienta um de seus mais fortes opositores – GOUNOT¹³ – a vontade é tudo; é o único elemento essencial da formação do ato jurídico, assim como a única base de sua interpretação.

Essa doutrina; sem dúvida, encontrou na teoria dos contratos campo largo de aplicação, passando aí a imperar de maneira quase absoluta, chegando mesmo, muitas vêzes, a se confundir com o próprio contrato, a ponto de RIPERT, estribado em autores de mérito, confessar que “a doutrina da autonomia da vontade é ao mesmo tempo o reconhecimento e o exagêro do poder absoluto do contrato”.¹⁴

Proclamada, por êsse modo, a soberania do contrato, defendida, como corolário, a intangibilidade das convenções, e reconhecido êste como “livre construção da vontade humana”, desapareceram de logo tôdas as dúvidas quanto à sua possível perfectibilidade, bem como quanto ao seu valor jurídico intrínseco. Daí por que FOUILLIÉE, inspirado no pensamento de KANT,¹⁵ não tergiversou em apregoar: “tôda justiça é contratual; quem diz contratual, diz justo”.

Firmando, porém, na vontade humana, a origem e a fonte de todos os compromissos, e reconhecendo a essa mesma vontade, um livre poder de manifestação, a doutrina da autonomia da vontade. como não podia deixar de ser, atingiu em pouco o exagêro, principalmente porque proclamando como dogma a “igualdade de direito” entre as nanes contratantes existindo “desigualdade de fato”,¹⁶ deu margem à mais desenfreada competição de interêsses, envolvendo numa atmosfera irrespirável de injustiças e desigualdades, os mais débeis, os mais necessitados, os menos favorecidos pela fortuna.

Num mundo econômicamente desigual, de egoísmos em lutas e flagrantes injustiças sociais, proclamou-se, paradoxalmente, a liberdade de contratar como o princípio fundamental do direito contratual moderno, numa vã suposição de que “siendo el contrato el resultado del livre acuerdo de las voluntades de personas que estás colocadas en un perfecto pie de igualdad jurídica, no puede ser fuente de injusticias, ni engendrar abusos“.¹⁷

“Consagrara liberdade de contratar”, alude RIPERT,¹⁸ “sob pretexto de que nem o objeto nem a causa da obrigação são ilícitos, seria, na realidade, permitir a exploração do homem, o que a moral reprova”.

E MENGER,¹⁹ mais incisivo, redargúi: “es una libertad puesta ao lado de la guillotina“.

Os exageros cometidos em nome do princípio da autonomia da vontade; as injustiças praticadas em defesa de uma pretendida igualdade das partes, a qual, na realidade, é um mito, pois, de ordinário, é um dos contratantes quem impõe ao outro as condições do contrato;²⁰ os abusos impostos pela salvaguarda de uma ilusória liberdade individual, a qual, na opinião de RODBERTUS,²¹ não é, para a maioria, senão uma subordinação perpétua à vontade de outro, à vontade e moral dos proprietários, não passando, assim, de mera escravidão e sujeição, cedo despertaram a reação da doutrina e da lei, fazendo então surgirem as primeiras limitações à liberdade de contratar, ao poder ilimitado do indivíduo no domínio das relações privadas.

Estabeleceu-se, então, como norma o princípio de que “el Estado tiene un-derecho indiscutible e inalienable para dictar medidas que tiendan a asegurar el imperio de lajusticia en las relaciones contractuales y a impedir que el contrato sea fuente de abusos e injustícias sociales o el instrumento de una clase o de un grupo de individuos para explotar a otra clase o grupo“.²²

Daí o surgimento de uma série de leis e regulamentos, limitando de mais a mais a autonomia da vontade no domínio contratual, restringindo o poder de livre discussão das partes na conclusão do vínculo contratual, fazendo exigências e impondo condições na própria execução do contrato.

O interêsse público, as exigências de ordem social, o bem comum, passaram a predominar na vida dos contratos, e outro elemento formativo, a que JOSSERAND denominou “dirigismo contratual”, se veio juntar aos já existentes, dando nascimento a formas contratuais novas, nas quais a autonomia da vontade pouco ou nenhuma influência viria a exercer. “O contrato”, argumenta então JOSSERAND²³ “cessou de ser livre para tornar-se dirigido: um regime de regulamentação, de contrôle, sucedeu ao domínio da autonomia das vontades privadas e da liberdade contratual; a concepção do protecionismo tende a substituir a do livre câmbio; o individualismo revolucionário já passou; o direito novo realiza uma socialização ao mesmo tempo que uma “publicização” do contrato”.

Diante dêsse movimento de descrédito e repúdio da doutrina clássica, observam com justa razão RIPERT e PLANIOL:²⁴ “A teoria da autonomia da vontade está hoje em plena decadência. Não se crê mais em seu valor filosófico nem em seu valor prático”.

3. Teoria objetiva ou da vontade declarada

Ao subjetivismo da teoria clássica, aos excessos da autonomia da vontade no campo das relações privadas, contrapôs-se no terreno doutrinário, em pouco tempo, apoiada sobretudo pelos juristas alemães, a teoria objetiva da vontade ou da declaração, segundo a qual “lo que produce el efecto de derecho, no es, no puede ser el acto interno de voluntad, la volición, como dicen los psicologos, sino la manifestaciónexteriordelavoluntad, ladeclaracióndelavoluntad, laWillenserklarung, segúnlaexpresiónalemana“²⁵

Nesta doutrina, como esclarece COSENTINI,²⁶ a vontade puramente interna não é mais que um fato estranho ao direito; o que primeiro deve ter-se presente é a consideração à utilidade social, ao crédito público; a declaração da vontade é o fato exterior que é o elemento constitutivo do consentimento.

Não é assim, acrescenta COSENTINI,²⁷ a simples coincidência de duas vontades internas, quer dizer de dois fatos individuais, que constitui o elemento existencial do contrato: é o encontro de dois fatos sociais, isto é, de duas declarações de vontade, de dois fatos que se manifestam pùblicamente, e que, por conseguinte, quando invocados, não surpreendem ninguém.

“O fundamento do ato jurídico, o que preside seu nascimento e dá a medida de seu alcance” – afirma MEYNIAL,²⁸ interpretando, nesse sentido, o pensamento de SALE’ILLES, enfeixado em seu célebre livro “De la déclaration de volont锲⁹ – “é a declaração do agente e não a vontade que esta declaração deva traduzir. Não se tem em conta a vontade senão quando manifestada exteriormente, sob a aparência de uma declaração”.

Para essa doutrina, como vemos, só a declaração de vontade, ou seja, só a vontade manifestada exteriormente, visando a obter um resultado jurídico,³⁰ e que é, assim, o elemento constitutivo, por excelência, do ato jurídico, é que pode engendrar um direito ou dar nascimento a uma obrigação.³¹ E isso porque só assim ela tem expressão social, pode ser socialmente útil, e realizar na prática aquêle ideal de eqüidade e confiança que deve, na sociedade, presidir todos os atos do indivíduo.

Por isso mesmo. como quer DEREUX,³² o que, antes de tudo, deve orientar o legislador e o juiz, quando tiverem de apreciar a validade ou o sentido de um ato privado é a idéia da utilidade social e da justiça.

Fazendo prevalecer, como o faz, a “exteriorização da vontade” sôbre o “íntimo querer” dos contratantes, a teoria da declaração teve em mira, antes de tudo, elevado escopo social, procurando imprimir às relações contratuais maior segurança e estabilidade, ao mesmo tempo que garantir mais eficazmente os interêsses dos terceiros, contra as ciladas e os subterfúgios nos negócios jurídicos privados, provindos de possível reserva mental.

Assim, uma vez querida a obrigação, declarada a vontade, exteriorizado o pensamento, já não cabe, na execução do contrato, perquirir a intenção comum das partes, o livre acôrdo das vontades, naturalmente por elas manifestado no ato constitutivo do vínculo jurídico, pois que formada está a obrigação, concluído está o contrato, cabendo apenas, dêsse momento em diante, aos contratantes, por uma exigência de ordem social necessária e útil, cumprir os seus compromissos, resolvê-los prática e satisfatòriamente É assim, como diz-se, uma declaração voluntária o fundamento, a base de todo contrato.

Dentro, pois, desta doutrina, o êrro na manifestação da vontade, uma simples reserva mental, não viciam ou anulam o contrato, nem alteram as suas conseqüências. O que se deve levar em conta, o que interessa no caso, é a vontade que se expressou; o que vale juridicamente é, afinal, a vontade declarada ou manifestada, e não o íntimo querer das partes contratantes.

A expressão material da vontade predomina. em todo o caso, sôbre a vontade psicologicamente real, e o direito só a ela deve proteger, pois sòmente esta tem sentido e expressão social, exprimindo os laços de solidariedade e confiança que devem orientar os homens nas suas múltiplas relações interindividuais e sociais.

Procurando firmar, como única justificativa da constituição da regra jurídica e de sua conseqüente interpretação, a idéia da utilidade social e da segurança coletiva, e subestimando o valor da vontade, negando a necessidade do mútuo consenso na formação do contrato, a teoria da declaração reconheceu o concurso exclusivo de um elemento material – a declaração – na determinação do ato jurídico, incidindo no mesmo êrro da teoria clássica, que deu primazia a um elemento espiritual – a vontade – quando o “ato jurídico”, na conceituação simples e concisa de DEREUX,³³ “resulta essencialmente de dois elementos: um elemento supra-sensível – a vontade, e um “elemento sensível – a expressão da vontade”.

Esta doutrina, como é fácil de constatar, fazendo abstração da vontade interna, para levar em consideração, no plano social ou jurídico, sòmente a sua expressão material, concreta, parece descaracterizar o direito de suas raízes morais e de seu conteúdo ético-social, em o reconhecendo apenas como uma entidade material, de vida objetiva autônoma, criação soberana e arbitrária do Estado, concepção esta cujas conseqüências, na ordem jurídico-positiva, poderiam bem redundar no que chamaríamos de despotismolegal – fonte de desorganização social e de instabilidade política.

4. Tendências e orientação da legislação contemporânea

Não obstante estar hoje reconhecida a prevalência, mas não o exclusivismo, do ponto de vista social, na conceituação da doutrina jurídica contemporânea, nenhuma legislação civil esposou, na sua integridade, a teoria da declaração, tal-e-qual a engendraram os autores alemães mais extremados.

Mesmo SALEILLES, um dos mais fortes comentadores do Código alemão, em sua obra fundamental sôbre o assunto,³⁴ deixa claro que êsse Código, em seu título II, seç. III, da parte geral, sob a epígrafe “Da declaração da vontade”, não optou, de maneira exclusiva, pela vontade expressa diante da vontade tácita. Assim, se fêz inscrever, no art. 116, a regra de que a reserva mental da vontade real não vicia nem anula a declaração de vontade; por outro lado, no art. 133, acolheu o princípio tradicional de que, na interpretação da declaração; se deve procurar a vontade real, de preferência ao sentido literal da expressão.

Diante dos exageros e dos abusos a que chegaram ambas as teorias, a doutrina e a legislação mais recentes adotaram uma solução eclética, tendo em vista que “nem a vontade vale por si só, como simples volição e elemento interno, que não se exterioriza; nem a declaração em si mesma, que não coincida com a intenção do agente, pode sempre predominar sôbre esta. Mas a vontade deve exteriorizar-se, para valer, porque o fundamento da obrigação é, como vimos, a segurança social; e é a declaração que dá à vontade uma existência social, representando, pois, um elemento constitutivo do próprio ato, e não simplesmente um meio de prova ou reconhecimento do mesmo”.³⁵

Como faz notar MICELLI,³⁶ citado, a propósito, por SERPA LOPES, concorrem para o ato jurídico dois elementos: a elemento interno, psíquico, formada pelo querer, e o elemento externo, objetivo, formado pela manifestação dêsse querer.

Ambos conjuntamente constituem a vontade jurídica, e, por isso mesmo, se tornariam ineficazes, se isoladamente concebidos.

Daí por que juristas da estirpe de BONNECASE, GOUNOT, DEMOGUE, e outros mais, propugnam uma forma eclética, na qual se combinariam o subjetivo e o objetivo, já que o contrato, como diz RISOLIA,³⁷ implica vontades internas e declarações externas…

O próprio SALEILLES não desconhece a existência dêsse sistema intermediário, ou misto, e nem lhe é infenso. Para êste autor, consistiria o mesmo em se distinguirem os atos, segundo a sua natureza específica, aplicando, ora o sistema da vontade real, ora o da vontade expressa, pois “a tendência que prevalece hoje é a de tomar uma via intermediária, dado que o sistema que se dedica à procura exata da vontade se expõe a sacrificar excessivamente a parte à qual se destina a declaração, enquanto que a teoria que valoriza a declaração, ao inverso, sacrifica o autor desta”.³⁸

O Cód. Civil brasileiro, na opinião abalizada de ESPÍNOLA, adotou um critério eclético. Assim é que, consagrando o princípio tradicional de que “nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção, que ao sentido literal da linguagem” (art. 85), faz prevalecer, mais adiante, a declaração da vontade, quando estipula que “tendo havido intuito de prejudicar a terceiros, ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar ou requerer os contraentes em juízo, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros” (art. 104).

Mais incisivo, aproximando-se do modêlo alemão, o anteprojeto do Cód. das Obrigações maiores concessões faz à teoria da declaração da vontade, dispondo que “contrai obrigação quem declare a vontade de satisfazer a favor de outrem uma declaração” (art. 1°), e que “a declaração de vontade subsiste ainda que seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que declara, salvo se o destinatário tiver conhecimento da reserva” (artigo 17).

5. “Processus” do consentimento

No terreno do direito positivo, porém, o acôrdo de vontades, que se traduz no consentimento das partes, ainda constitui o elemento essencial do contrato.

A palavra consentimento, segundo os autores, vem do latim cumsentire que, para uns, exprime “conformidade de opiniões” (LITTRÉ) ou “concordância das partes” (AULETE). É de uso comum também o vocábulo consensus, que significa mútuoentendimento.

Os romanos definiam-no como o acôrdo de duas ou mais vontades sôbre o mesmo objeto, na seguinte expressão: duorum vel plurium in idem placitum consensus.

Compõem-no, portanto, duas declarações de vontade, que se reúnem em tôrno de um só objeto, procurando realizar reciprocamente o mesmo interêsse, para obtenção de um resultado determinado. Por isso mesmo, constitui o elemento essencial do contrato e sem êle não pode êste subsistir juridicamente.³⁹

Como faz notar PLANIOL, o consentimento deve sempre existir, mesmo quando êle só não é suficiente para a formação do contrato, e necessite do concurso de outro elemento.

“O concurso das vontades”, externa e insigne civilista, “representa bem a causa eficiente, a fôrçacriadora da obrigação Não há, portanto, exagêro em dizer que os efeitos do contrato, mesmo os mais longínquos e imprevistos, têm sido queridos pelas partes, porque as idéias se entrosam com uma lógica tal que, aquêle que admite um princípio, aceita, por isso mesmo, as suas conseqüências. Os efeitos do contrato estão contidos na própria obrigação”.⁴⁰

Isto pôsto, cabe, então, indagar como se forma o consentimento?

É ainda PLANIOL que nos responde, descrevendo o processus de sua composição por uma dupla operação.

Na primeira, as partes começam por se porem de acôrdo sôbre o “conteúdo” da convenção, quer dizer, precisando, de maneira clara, o objeto e as condições essenciais, discutindo as cláusulas particulares que desejam introduzir no contrato, para. modifica-lo ou completar-lhe os efeitos ordinários…

Terminada essa primeira operação, estão as partes de acôrdo sôbre o contrato projetado: há entre êles o que LITTRÉ chama a uniformidadedeopiniões, que é um dos sentidos da palavra “consentimento”, mas o contrato não está concluído, existe apenas no estado de projeto. Falta, lhe sua fôrça obrigatória, que lhe é dada por um ato de vontade, exprimindo a adesãoindividual de cada qual das partes ao ato assim preparado. Só quando todos os consentimentos necessários são obtidos, e manifestados na forma legal, é que o contrato se forma, o laçodedireitoseata.⁴¹

Como se vê do exposto, o que constitui o consentimento, que se manifesta, de um lado, pela proposta ou oferta e, de outro, pela aceitação ou aquiescência, é, em última análise, a conformidade dos contratantes sôbre todos os pontos do contrato.

6. Modos de expressão do consentimento

A não ser nos casos em que a lei exige expressamente uma forma determinada (art. 120), é assegurada à vontade contratual a mais ampla liberdade de expressão. Conforme atestam RIPERT e PLANIOL, “a vontade se exprime com tôda a liberdade; mesmo nos contratos solenes; não existem para isso têrmos sacramentais”.⁴² O que interessa em cada caso é a manifestação da vontade, a sua exteriorização, o meio pelo qual pode chegar ao conhecimento da pessoa a quem se dirige.

Dada essa ampla liberdade na manifestação da vontade, variam os meios de expressão do consentimento, que se pode revelar por palavras, escritos, gestos, e, em determinados casos, pelo próprio silêncio, como veremos adiante.

Geralmente se distingue a manifestação da vontade em expressa e tácita, segundo a natureza dos fatos por que se revela o consentimento.

Alguns autores,⁴³ entretanto, preferem dividi-la em manifestação direta e indireta, conforme é feita visando à conclusão mesma do contrato, ou resulte de atos que visem a fim diferente, mas deixem perceber de maneira não duvidosa a vontade do indivíduo.

Em face do que dispõe o art. 1.079 de nosso Cód. Civil, a manifestação da vontade não pode ser presumida; ou é expressa, ou é tácita, quando a lei não exigir que seja expressa.

Como escreve SERPA LOPES,⁴⁴ as manifestações tácitas do consentimento consistem em fatos positivos e fatos negativos, incluindo-se nesta última ordem o silêncio.

7. O silêncio como manifestação da vontade nos contratos

A questão da eficácia jurídica do silêncio há suscitado, desde há tempos, entre os doutôres do direito, as mais sérias controvérsias e os mais acirrados debates, dando margem ao aparecimento de doutrinas e grupos que sé chocam e repelem entre si, na conceituação e equacionamento do problema.

A maioria dos autores, entretanto, admite hoje o silêncio como meio de manifestação da vontade, podendo, como tal, produzir efeitos jurídicos.

Entretanto, cabe determinar em que casos e condições êle vale como consentimento, pois é claro que; tomada em sentido absoluto, isoladamente, a máxima quitacetconsentirevidetur, nenhuma significação pode ter no domínio do direito.

O silêncio, considerado em si mesmo, desprovido de outras circunstâncias, não tem qualquer eficácia jurídica, pois não é, assim, afirmação nem negação. Como diz MASSÉ, nem sempre quem guarda silêncio manifesta vontade; se o indivíduo não diz não, também não diz sim.⁴⁵

SAVIGNY, COVIELLO, VIVANTE, STOLFI, BONNECASE, e outros mais acordes com êste pensamento, negam ao silêncio, em princípio, qualquer eficácia jurídica, considerando como excepcionais os casos especificados em lei, e assim insuscetíveis de interpretação analógica.⁴⁶

Outros, no entanto, como DERNBURG, WINDSCHEID, GIANTURCO, GIORGI, PACHIONI, RUGGIERO, DEMOGUE, etc., reconhecem-lhe o poder de, em certas e determinadas condições, estabelecer vínculo obrigacional.

Tais como PÉRSICO,⁴⁷ consideram êstes últimos que “os casos contemplados pela lei, nos quais o silêncio produz conseqüências jurídicas, não são casos excepcionais, mas aplicações particulares de um princípio geral – que tem come base a interpretação analógica – o qual admite que do silêncio, em determinadas circunstâncias, possam derivar conseqüências jurídicas, podendo êste, por vêzes, valer também como consentimento, para tornar concluso um contrato”.

É esta, modernamente, a corrente vitoriosa, embora divirjam seus partidários quanto aos casos em que possa o silêncio ser considerado como expressão do consentimento.

DEMOGUE,⁴⁸ generalizando, diz que “o silêncio pode valer manifestação Positiva de vontade em todos os casos em que isso é útil a uma pessoa e quando não cause prejuízo a outrem”.

RUGGIERO,⁴⁹ por sua vez; doutrina que “o silêncio vale especialmente como declaração quando, dada determinada relação entre duas pessoas, a maneira corrente de proceder implicasse o dever de falar”. Dessa mesma opinião é GIORGI,⁵⁰ quando expressa: “O silêncio produz obrigação contratual, quando entre as partes existe uma relação de ordem continuativa, que imponha, no seu desenvolvimento progressivo, como norma contratual, a obrigação de responder”.

Para o Cód. Federal das Obrigações da Suíça, segundo os comentários de ROSSEL,⁵¹ o silêncio sòmente importa aceitação quando se produz em tais circunstâncias, que signifique adesão pura e simples.

A Comissão de Reforma do Cód. Civil francês, seguindo a jurisprudência em curso naquele pais, aprovou recentemente, a propósito, a seguinte redação;

“Art. 6. Il n’y a point de consentiment sans une offre suivie d’une acceptation de cette offre. L’offre et l’acceptation peuvent être tacites. Lê silence ne vaut acceptation que dans lês cas où, en raison des relations d’affaires existant antérieurement entre les parties ou de toute autre circonstance, l’offre ne comportait pas d’acceptation expresse“.⁵²

Como se vê de tôdas essas referências, o silêncio só implica em manifestação da vontade, só estabelece o vinculumjuris de que decorre a responsabilidade contratual, quando acompanhado de circunstâncias que induzem o fato positivo do consentimento.

É o silêncio circunstanciado, a que se referem certos autores,⁵³ e que CUNHA GONÇALVES define como o silêncioacompanhadodecircunstâncias que importem presunções graves e concordantes, segundo os casos, ou de consentimento e aceitação, ou de recusa.

E é justamente aos juízes, conforme fazem ver HUDELOT e METMANN, que incumbe a tarefa de apreciar as circunstâncias das quais se possam induzir a existência de uma aceitação, pois que é uma quaestiofacti apurar se a inação de uma pessoa, em relação a determinada circunstância, pode ser interpretada como verdadeira e própria manifestação de vontade.⁵⁴

Entre nós, o Cód. Civil, em vários de seus dispositivos, admite a eficácia jurídica do silêncio, como é de ver-se, segundo a catalogação de SERPA LOPES,⁵⁵ dos arts. 94, 161, 522, 548, parág. único, 1.079, 1.084, 1.166, 1.195, 1.290, 1.292, 1.293, 1.581, § 1°, 1.584, e em alguns dos dispositivos do Cód. de Proc. Civil.

Há, em todos êles, um reconhecimento do poder vinculativo do silêncio, que a doutrina e a jurisprudência hão restringido e aperfeiçoado no sentido de só considerá-lo declaração de vontade quando cercado de um conjunto de circunstâncias, de fatos, dos quais se possa inferir a expressão inequívoca do consentimento.

Assim, não é exagêro afirmar-se que a atual orientação de nosso direito é a mesma perfilhada pela maioria dos juristas, contemporâneos, a qual, segundo DURMA, consiste em só considerar válido o silêncio, nas negociações para efeito de formação dos contratos, quando guardado por quem já mantinha com o emitente da proposta relações anteriores de negócios.

Portanto, não está na dependência da vontade do proponente ditar ou estabelecer as condições em que deva o silêncio valer como manifestação de querer do oblato, como parece indicarem JOÃO LUÍS ALVES, EDUARDO ESPÍNOLA e J. MARTINS RODRIGUES,⁵⁶ quando vêm no texto do art. 1.084 do Cód. Civil uma obrigação de falar, ao mesmo tempo que consideram concluído o contrato, desde que uma pessoa, recusando a proposta que lhe fôra feita inicialmente, não, manifestar claramente o propósito de não aceita-la, ou rejeita-la.

Se assim fôra, claro que ficaria qualquer pessoa, ainda mais comerciante, submetida a tôda espécie de vexames, ante a investida de vendedores inescrupulosos, que não vacilariam em forçar, por qualquer modo, a saída de suas mercadorias, fazendo-as remeter, deliberadamente, para quem quer que entendessem, mesmo sem prévia autorização, na risonha expectativa de futuros negócios e novos mercados…

Para evitar, assim, a possibilidade de abusos dessa natureza, e firmar, em definitivo, uma diretriz segura e lógica, é que a jurisprudência pátria, consubstanciando a moderna orientação do direito, não vacilou em consagrar como vinculativo de obrigações o silêncio qualificado, isto é, o silêncio cercado de circunstâncias concludentes quanto à formação e conclusão da relação contratual.

É bem significativa, nesse tocante, é a decisão do Supremo Tribunal Federal, de 14.1.947, proferida no rec. extr. número 9.330, do Rio de Janeiro, a qual, em acórdão prolatado pelo douto ministro OROZIMBO NONATO, reforçando jurisprudência já firmada a respeito, sustentou, mais uma vez, a tese de que

“A eficácia do silêncio, como manifestação de vontade, só se faz sentir quanto relações contratuais já iniciadas. De qualquer forma, exige-se o concurso de circunstâncias concludentes; a qualificação do silêncio, para que possa êle valer como consentimento”.⁵⁷

Aliás, esposando a boa, doutrina, já instituíra o anteprojeto do Cód. das Obrigações:

“Art. 2° O silêncio importa anuência, quando, segundo o costume ou as circunstâncias do caso, como tal deva ser interpretado”.

Criticando o dispositivo supra, por não fazer menção dos casos que acarretam a presunção legal do consentimento, propôs – a nosso ver com mais acêrto – o insigne civilista LINO DE MORAIS LEME,⁵⁸ professor da Faculdade de Direito de São Paulo, a seguinte redação:

“Art. 2° A declaração de vontade pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa.

“Parág. único. O silêncio valerá consentimento nos casos expressos e quando, segundo os costumes ou as circunstâncias, como tal deva ser interpretado”.

Ficaria, assim, melhor definida a doutrina do Código, evitando-se maiores dúvidas e dificuldades na aplicação da lei aos casos concretos.

______________________

Notas:

1 R. SALEILLES, “Théorie générale de l’Obligation”, 3ª ed., 1925, n. 138. pág. 142.

2 J. BONNECASE, “Droit Civil de Baudry-Lacantinerie”, “Supplément”, tomedeuxième, 1925, n. 374, pág. 440.

3 A. GROPPALI, “Le rôle de la volonté dons la formation des artes juridiques”, in “Archives du Ph, du Droit”, 1940, ns. 1-4, pág. 195.

4 E. ESPÍNOLA, “Sistema do Direito Civil”, 1ª ed., 1917, vol. I. pág. 512.

5 E. ESPÍNOLA, idem, ibidem.

6 G. RIPERT, “Traité de Droit Civil” de PLANIOL, 3ª ed., tome II, Paris, 1949 n. 22, pág. 9.

7 G. RIPERT, ob. cit., n. 16, pág. 6.

8 M. WALINE, “L’individualisine et le droit”, 1ª ed., Paris, 1950, n. 91, pág. 171.

9 B. TAFFAT, “Du Heurt a l’Harmonie des droits” tese, Paris, 1936, pág. 4.

10 M. WALINE, ob. cit., n. 91, pág. 171.

11 M. WALINE, ob. cit., n. 91, pág. 171.

12 M. WALINE, ob. cit., n. 91, pág. 171.

13 E. GOUNOT, “Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privée”, 1912, páginas 164 e segs.

14 G. RIPERT, “A Regra Moral nas Obrigações Civis”, trad. portuguêsa de OSÓRIO OLIVEIRA, São Paulo, 1937, n. 22, pág.43.

15 E. KANT, “Doctrine du droit”, trad. de BARNI, pág. 169.

16 F. COSENTINI, “La reforme de la legislación civil y el proletariado”, trad. espanhola, 1921, pág. 402.

17 A. A. RODRIGUEZ, “El contrato dirigido”, in “Las actuales orientaciones del Derecho”, Santiago, Chile, 1942, pág. 12.

18 G. RIPERT, “A Regra Moral…”, cit., n. 40, pág. 81.

19 A. MENGER, “El derecho civil y los pobres”, trad. espanhola, pág. 371.

20 A. A. RODRIGUEZ, ob. cit., pág. 13.

21 F. COSENTINI, ob. cit., pág. 402.

22 A. A. RODRIGUEZ, ob. cit., pág. 15

23 L. JOSSERAND. “Aperçu générale des tendances actuelles de la théorie des contrats”, in “Revue Trim. de Droit Civil”, tome 36, 1937, n. 25, pág. 29.

24 G. RIPERT, “Traité” de PLANIOL, cit., n. 20, pág. 8.

25 L. DUGUIT, “Las transformaciones generales del Derecho privado…”, trad. espanhola, 2ª ed., pág. 103.

26 F. COSENTINI, ob. cit., pág. 408.

27 F. COSENTINI, ob. cit., pág. 415.

28 E. MEYNIAL, “La déclaration de volonté”, in “Revue Trim. du Droit Civil”, 1902, tome1, págs. 545 e segs.

29 R. SALEILLES, “De la déclaration de volonté: contribution a l’étude de l’acte juridique dans le Code Civil allemand”, 1902.

30 J. BONNECASE, ob. cit., pág. 481, nota 1.

31 G. DEREUX. “De l’interprétation des actes juridiques prives”, tese, Paris, 1905, pág. 353.

32 G. DEREUX, ob. cit., pág. 431.

33 G. DERFUX, ob, cit., pág. 431.

34 R. SALEILLES, ob. cit.

35 J. MARTINS RODRIGUES, “Efeitos Jurídicos do Silêncio”, tese, 1934.

36 V. MIGUELLI, “Filosofia del Diritto”, vol. III, págs. 282 e segs., apud SERPA LOPES, “O Silêncio como Manifestação da Vontade”, 1935, 1ª ed., n. 58, pág. 143.

37 M. A. RISOLIA, “Soberania y Crisis del Contrato…”, Buenos Aires. 1946, pág. 70.

38 R. SALEILLES, ob. cit., pág. 5.

39 M. PLANIOL, “Traité élémentaire de Droit Civil Français” 9ª ed., 1923, n. 946, pág. 354; E. CIMBALI, “Delia capacità di Contrattare”, pág. 15.

40 M. PLANIOL, ob. cit., n. 945, pág. 326.

41 M. PLANIOL, idem, idem.

42 G. RIPERT, “Traité”, de PLANIOL, cit., n. 180 vol. II, pág. 67.

43 M. PLANIOL, G. RIPERT et ESMEIN, “Traité de Droit Civil Français”, vol. VI, nº 105; COLIN et CAPITANT, “Cours élém. de Droit Civil Français” Paris, 1935, tome II, nº 23, pág. 23; A. VON THUR, “Tratado de las Obligaciones”, trad. espanhola, 1934 tomo I, n. 20, págs. 115 e segs.

44 M. M. DE SERPA LOPES, “Curso de Direto Civil”, 1954, vol. III, n. 24 pág. 43.

45 Apud MARTINHO GARCÊS, “Nulidades dos atos jurídicos”, 1ª ed., 1896, pág. 68.

46 V. M. M. DE SERPA TOPES, “O Silêncio como Manifestação da Vontade”, cit.

47 PÉRSICO, apud DEGNI, “Studi sul Diritto delle Obbligazioni”, págs. 35-36.

48 R. DEMOGUE, “Traité des Obligations en général”, 1923, tomo I, n. 188.

49 R. DE RUGGIERO, “Inst. de Direito Civil”, trad. portuguêsa de ARI SANTOS, Lisboa, 1937, vol. III, pág. 251.

50 G. GIORGI, “Teoria de las Obligaciones”, trad. Española, vol. III, pág. 226.

51 V. ROSSEL, “Droit des Obligations”.

52 “Travaux de la Comission de Réforme du Code Civil”, année 1948-1949, pág. 705.

53 L. CUNHA GONÇALVES “Tratado de Direito Civil”, Coimbra, 1932, vol. IV, n. 501; ESMEIN, PLANIOL et RIPERT, ob. cit., volume VI, n. 709.

54 PERSICO, in DEGNI, ob. cit.

55 M. M. DE SERPA LOPES, “O Silêncio como Manifestação da Vontade”, cit., n. 55, pág. 135.

56 JOÃO LUÍS ALVES, “Código Civil”, vol. II, 1935, 2ª ed., pág. 166; EDUARDO ESPÍNOLA, “Manual do Código Civil”, pág. 65; J. MARTINS RODRIGUES, “Efeitos Jurídicos do Silêncio”, cit., pág. 87.

57 In “REVISTA FORENSE”, vol. CXII, 1947, págs. 411-417. Veja, também, ac. de 17.8.948, in “Direito”, vol. LVII, pág. 213.

58 L. M. LEME, “O Anteprojeto do Código das Obrigações”, in “REVISTA FORENSE”, vol. XCVII, 1944, pág. 297.

Abelmar Ribeiro Da Cunha, Advogado no Ceará

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