Comercialidade das Emprêsas de Construção – Emissão de Duplicatas, De Armando Rollemberg

PARECERES

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– As atividades da indústria da construção civil, desde que exercidas através de emprêsas, devem ser consideradas comerciais.

– A duplicata foi criada para prover a uma necessidade econômica do comércio em geral, devendo-se dar a êsse título o sentido próprio, a atingir operações comerciais estranhas à compra e venda mercantil, desde que tal extensão venha resolver um problema econômico real.

PARECER

* 1. O projeto n.º 4.030, de 1954, apresentado pelo deputado HERBERT LEVY, visa pôr têrmo a antiga pendência jurisprudencial no que diz respeito à qualidade de comerciante das pessoas jurídicas ou naturais que se dedicam à indústria da construção civil.

A proposição resolve o assunto de forma afirmativa, através da obrigatoriedade, que estabelece, de se matricularem como comerciantes todos os que se dedicarem, a tal atividade. A seguir, como conseqüência de tal orientação, manda que sejam emitidas duplicatas pelos construtores, contra aquêles para quem realizem a construção.

Não pára aí, porém. Cria um novo título de crédito o “Certificado de valor”, a ser emitido em favor do construtor, pela União, Estados, Municípios e entidades autárquicas ou parestatais, pelas obras que mandarem executar.

Estabelece, finalmente, normas complementares das disposições acima sumariadas.

2. A matéria é da competência desta Comissão quanto ao mérito, por se tratar de legislação sôbre direito comercial.

A proposição é complexa, pois envolve problemas vários que exigem detido exame, e, por isso, analisaremos o projeto artigo por artigo, emitindo parecer sôbre cada um dêles, não sòmente quanto ao mérito, mas, também, de relação à constitucionalidade.

II – art. 1.º do projeto

3. O art. 1.º do projeto está assim redigido:

“As pessoas naturais ou jurídicas que se dedicarem à indústria da construção civil deverão registrar-se como comerciantes, na forma da legislação mercantil, e suportarão os ônus e gozarão das vantagens para êstes estabelecidas em lei”.

Sob dois aspectos há de ser analisado o dispositivo transcrito:

a) quanto à finalidade que se propõe, isto é, considerar comerciais as atividades da indústria da construção civil;

b) sôbre o critério que adota para atingir tal objetivo, isto é, a obrigatoriedade do registro como comerciantes, de tôdas as pessoas, naturais ou jurídicas, que se dedicarem à indústria da construção civil.

4. De referência à constitucionalidade nada há, sob qualquer angulo, que colida com o texto da Lei magna. No mérito, exige a matéria exame circunstanciado de cada um dos aspectos apontados, o que passamos a fazer.

Parecer apresentado à Comissão de Justiça da Câmara dos Deputados.

1.º Comercialidade das operações praticadas pela indústria da construção civil.

5. O assunto tem sido objeto de dúvidas não sòmente no Brasil, mas em quase todos os países de cuja vida jurídica temos notícia. Envolve o seu exame problemas vários, complexos todos, a demandarem análise acurada, pois que, afinal, conforme se verá, a solução real da questão há de ser encontrada na conceituação do ato de comércio, verdadeira dor de cabeça de quantos, até hoje, se têm. esforçado por estabelecer os limites divisórios dos direitos comercial e civil.

A

6. Pretende o projeto que legalmente se estabeleça serem comerciantes os que se dedicam à construção civil. Preliminarmente, portanto, há de se conceituar o que seja comerciante.

Diversos são os sistemas adotados para a qualificação legal dos comerciantes.

Nos primórdios do desenvolvimento do direito comercial eram comerciantes os que se achassem matriculados nas corporações dos mercadores. Dominava então a concepção subjetiva do ato de comércio. Tais atos não eram considerados comerciais em si, e sim por serem praticados por quem tinha a qualidade de comerciante, em razão do seu comércio.

Mais tarde, através longa evolução, atingiu-se a concepção objetiva do ato de comércio, isto é, determinados atos passaram a ser considerados comerciais pela sua natureza, independentemente da qualidade de quem os praticasse. E então inverteram-se os têrmos do problema. Não eram mais os comerciantes que, por serem matriculados, emprestavam a determinados atos a qualidade de comerciais, e sim, certos atos que, por serem comerciais, se praticados habitual e profissionalmente, davam ao agente a condição de comerciante.

Êste o sistema consagrado pelo Código de Comércio francês e adotado pela generalidade das legislações no século XIX.

Ao final, porém, daquele século, adotou o Cód. de Comércio, alemão orientação diferente, por muitos considerada um retrocesso. De duas ordens são os comerciantes conforme aquêle Código. Uns por exercerem uma indústria, cujo objeto seja praticar determinadas operações consideradas atos de comércio fundamentais. Outros, os que, embora praticando atos não considerados comerciais, desenvolvam atividade que pela sua forma e volume exijam uma organização mercantil e se matriculem como comerciantes no registro respectivo. No primeiro caso a matrícula do comerciante é obrigatória, enquanto no segundo é voluntária, dela decorrendo a aquisição de tal qualidade.

Importou sem dúvida a orientação do Código alemão em retrocesso quanto à concepção objetiva do ato de comércio. Não que o legislador alemão a houvesse de todo abandonado, pois, como vimos, há uma classe de comerciantes cuja qualidade decorre da prática de atos considerados comerciais, mas, porque, ao lado dêsses, admitiu outros, como decorrência da matrícula. Estabelecendo, contudo, que a matricula voluntária sòmente poderá ser feita quando a atividade desenvolvida exija, pela sua forma e volume, uma organização mercantil, deu extraordinário relêvo ao critério diferenciador das atividades comerciais mediante a sua forma de execução, isto é, através de emprêsas, o qual, mais tarde, seria acolhido pelo Cód. Civil italiano e ganharia grande prestígio em meio à doutrina.

7. No Brasil a evolução foi inversa. Influenciado pelos Códigos espanhol de 1829 e português de 1833, o legislador do nosso Cód. Comercial admitiu dois tipos de comerciantes: os de direito, cuja qualidade decorria da matrícula, mesmo que a pessoa não mais tivesse o comércio como profissão, e os de fato, cuja condição independia do requisito da matrícula, decorrendo tão-sòmente da prática habitual e profissional da mercancia.

Procurou, além disso, incentivar os comerciantes, a se matricularem através das vantagens que lhes concedeu em tal caso.

Mais tarde, porém, a matrícula deixou de ser atributiva da qualidade de comerciante, dela decorrendo, nos dias de hoje, mera presunção do exercício do comércio.

Firmou a doutrina, sem contestação já agora, ser comerciante aquêle que, tendo capacidade legal, pratica atos de comércio como profissão.

Domina entre nós portanto, a concepção do ato de comércio, e da prática dos mesmos profissionalmente é que resulta a qualidade de comerciante.

8. Logo, para se decidir se as pessoas físicas e jurídicas que se dedicam à indústria da construção civil são comerciantes, ter-se-á que examinar se os atos que praticam no exercício de tal indústria são comerciais.

B

9. A indústria da construção civil se exerce através da prestação de trabalho autônomo por profissional liberal, ou mediante contrato de empreitada.

No primeiro caso não há, como vislumbrar ato de comércio. No segundo, porém, carece a matéria de maior exame.

10. São muito escassos os estudos sôbre o assunto na doutrina brasileira.

TEIXEIRA DE FREITAS, comentando decisão judicial, escreveu:

“Sem dúvida os empreiteiros não são comerciantes, mas revendem os materiais, cujo preço faz parte do total preço das empreitadas. Neste aspecto os compreende também o art. 191 do Código, onde não se exige que as duas partes sejam comerciantes”.

Mais tarde, CARVALHO DE MENDONÇA, ao elaborar a sua teoria dos atos de comércio, norteadora desde então, no Brasil, da delimitação da matéria comercial, capitulou entre os atos de comércio por natureza “a compra de madeiras e materiais para revender depois de manufaturados, já em obras de carpintaria, já em construções de casas ou outras edificações” (“Tratado de Direito Comercial Brasileiro”, vol. I, n.° 335), classificação esta que foi aceita por SPENCER VAMPRÉ (“Tratado Elementar de Direito Comercial”, vol. I, página 66), ALFREDO RÚSSEL (“Curso de Direito Comercial”, vol. I, ns. 234 e 239) e VALDEMAR FERREIRA (“Tratado de Direito Mercantil Brasileiro”, vol. II, página 60), entre outros.

Reconhecem todos, portanto, que a empreitada com fornecimento de materiais pelo construtor implica em operação de compra e venda mercantil. Mas, enquanto os últimos, atribuem a tais operações a qualidade de atos de comércio por natureza, de cuja prática profissional resulta para o agente a condição de comerciante, TEIXEIRA DE FREITAS expressamente nega ao empreiteiro tal condição.

11. A matéria é bem mais debatida na jurisprudência onde duas correntes se formaram, suscitando a dúvida a que o projeto pretende pôr côbro.

12. Sustentam inúmeras decisões, algumas do Supremo Tribunal Federal, que a empreitada com fornecimento de materiais pelo construtor constitui venda, apta a caracterizar ato de comércio e daí emprestarem ao empreiteiro a qualidade de comerciante. Nesta corrente é de destacar a participação de OROZIMBO NONATO, relator que tem sido de vários dos acórdãos aludidos (acórdão de 1-7-947, in “REVISTA FORENSE”, volume 124, pág. 424; acórdão de 8-8-942, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 240, página 628).

Como se, vê, aceitam tese idêntica à esposada pelos autores antes citados, a qual profunda raízes em conceito correntio entre os juristas. Realmente a quase generalidade dos autores entende que a empreitada com fornecimento de materiais implica em operação de venda. As divergências são menos na aceitação de tal conceito que na caracterização do tipo desta venda. Assim, para RIPERT, BONNECASE, LYON CAEM e RENAULT, trata-se-de venda a entregar. Já COLIN, CAPITANT e JULIOT DE LA MORANDIÈRE vêem na empreitada uma venda de coisa futura. Entre nós, M. I. CARVALHO DE MENDONÇA entende-a venda condicional. Venda pura e simples é o que a considera ENDEMANN.

Muitos vêem na empreitada com fornecimento de material um contrato misto de locação de serviço e venda, pretendendo alguns seja caracterizado como uma ou outra conforme, a predominância na operação.

De qualquer sorte haveria venda e o empreiteiro que adquirisse materiais para revendê-los mediante a construção estaria praticando ato de comércio.

13. A essa corrente opõe-se, na jurisprudência brasileira, uma outra, por vêzes vitoriosa no Supremo Tribunal Federal (acórdão de 18-4-940, relator ministro BARROS BARRETO, in “REVISTA FORENSE”, vol. 83) e predominante no Tribunal de Justiça de São Paulo, da qual é partidário decidido o desembargador TEODOMIRO DIAS (acórdão de 18-11-936, in Rev. dos Tribunais”, vol. 104, pág. 511).

A empreitada de construção é, no entender da mesma, contrato civil, que se não desfigura por fornecer o construtor os materiais.

Três são os argumentos em que se firmam os seus partidária para admitir tal conclusão:

1) A finalidade do contrato de empreitada não é a alienação dos materiais empregados na construção e sim a criação de uma coisa pelo trabalho do construtor.

2) Mesmo que se admitisse ser finalidade do construtor revender os materiais aplicados na obra, ainda assim, no caso de construção de imóveis, não seria ato de comércio, pois a alienação já se daria depois de imobilizados os citados materiais, o que os colocaria fora do âmbito do direito comercial.

3) O fato do contrato de empreitada ter sido regulado pelo Cód. Civil, teria emprestado ao mesmo o caráter de contrato civil.

Ao primeiro argumento apontado poder-se-ia responder com observação aguda de LYON CAEN e RENAULT, quando afirmam que a finalidade principal de quem encomenda a construção de uma coisa é adquirir a propriedade da mesma. Como esta não existe cumpre ao construtor criá-la. Mas esta criação é acessória.

Já o segundo argumento, que é esposado na Alemanha por KOBACK, se choca com o nossa direito civil vigente. Na construção de prédio os materiais passam à propriedade do dono do terreno logo que aplicados na obra, pela regra de que o acessório segue o principal. O construtor não tem sôbre o prédio construído direito de propriedade e sim um puro direito de crédito (acórdão do Tribunal de Minas Gerais, relator OROZIMBO NONATO, in “REVISTA FORENSE”, vol. 86).

Portanto, a, alienação dos materiais pelo construtor não se dá quando já integrantes do imóvel e sim à medida da sua integração.

Quanto ao último argumento, parece-nos pueril. O fato de o Cód. Civil ter regulado o contrato de empreitada não revogou os dispositivos do Cód. Comercial a respeito. Um e outro Códigos têm aplicação, devendo decidir-se, em cada caso, se a empreitada é civil ou comercial.

14. O que se percebe do esquema do problema que vimos de traçar é que a discussão no Brasil, quer na doutrina, quer na jurisprudência, tem girado menos em tôrno da comercialidade ou não dos atos próprios da indústria da construção civil, que do conteúdo do contrato de empreitada. Não se tem procurado analisar se tais atos revestem-se das características peculiares aos atos de comércio, cingindo-se a discutir se há ou não venda na empreitada de lavor e fornecimento.

Dêste desvio na colocação do problema é que decorre, ao nosso ver, a dificuldade para alcançar uma solução clara.

C

15. Que é ato de comércio? Falharam, de forma geral, os que tentaram defini-lo.

Socorreram-se, por isso, algumas legislações, do sistema enumerativo: Trazem os Códigos, o mais das vêzes, uma lista de atos considerados comerciais. Discutiu-se a propósito do Cód. de Comércio francês que, nos arts. 632 e 633, alinhara vários atos que reputou comerciais, se tal enumeração era taxativa ou exemplificativa. As necessidades da vida cotidiana deram razão aos que defendiam o caráter exemplificativo da lista. Isto porque surgiram novas relações com características semelhantes às abrangidas pelos citados dispositivos, exigindo, assim, disciplina idêntica. Dever-se-ia aplicar, em cada caso, o critério analógico. Esta a solução que predominou na França e é aceita, de forma geral, pela doutrina e jurisprudência das nações onde se adota o sistema enumerativo. Mesmo porque, como acentuou VIDARI, querer mencionar em um Código todos os atos de comércio seria tarefa tão vá quanto a do menino que SANTO AGOSTINHO encontrou na praia tentando colocar o oceano em um buraco que fizera na areia.

Outras legislações, como a espanhola e a portuguêsa, preferiram adotar uma fórmula ampla, estabelecendo serem comerciais os atos regulados nos respectivos Códs. Comerciais, sem enumerá-los todavia. Também nesse sistema e há de recorrer à analogia no exame as novas relações porventura surgidas.

Mas, como seria possível recorrer-se à analogia, para abranger casos novos, sem o prévio estabelecimento de um princípio geral? Qual o critério norteador para caracterizar um ato jurídico como ato de comércio, sujeita às normas do direito comercial?

Buscaram-no os doutos na análise das características comuns àqueles atos considerados comerciais pelo direito positivo.

16. Inúmeras têm sido as teorias aventadas. Vejamos as principais.

O que caracterizaria o ato de comércio seria a especulação, o intuito de lucro.

A esta concepção objetou-se, com procedência, que tinha alcance excessivo. Realmente a atividade comercial há de ter sempre como finalidade o lucro, mas tal intuito é comum à maioria filas iniciativas humanas, muitas das quais, por sua natureza, escapam ao âmbito do direito comercial, como se dá com a atividade agrícola (LAGARDE e HAMEL, “Traité”, t. I, n.º 148).

O critério distintivo para outros (THALLER, “Traité”, ns. 6 e 14) estaria na circulação da riqueza. Tôda a atividade de que decorresse transmissão e circulação de riquezas seria comercial. De tal concepção aproxima-se ROCCO quando aponta como característica do ato de comércio a interposição na troca (“Princípios”, n.º 52).

Tais teorias foram também consideradas insuficientes. Realmente a intermediação entre produtor e consumidor é a atividade característica do comércio. Mas, se não preside a tal intromissão o intuito de lucro, não há como considerá-la ato de comércio (BONNECARRÈRE e LABORDE LACOSTE, “Exp. Meth. de Droit Comm.”, n.º 48).

Da conciliação dos dois critérios apontados, surgiria, para muitos, a solução da questão. Ato de comércio seria todo ato de intermediação entre produtor e consumidor, ocasionando circulação de riqueza, desde que praticado com intuito de lucro.

Mas, essas noções são por demais estreitas para abranger todo o domínio, do direito comercial e, principalmente, a produção industrial (RIPERT, “Traité”, n.° 279).

A convicção da insuficiência das concepções anteriormente mencionadas levou ao surgimento de uma outra teoria, de que é paladino na França JEAN ESCARRA. O que caracterizaria o ato de comércio seria menos a qualidade de tais atos que a forma, de sua realização. Atos de comércio seriam todos aquêles repetidas profissionalmente por uma organização preestabelecida: a emprêsa (“Manuel”, vol. I, n.º 91).

O próprio ESCARRA reconhece que essa teoria não explica todos os atos de comércio. Mas, sem dúvida, há determinados atos cuja comercialidade só se caracteriza quando realizados através de emprêsas, tais como manufatura, comissão, transporte, fornecimento, etc. Neste sentido, opinam G. LAGARDE e J. HAMEL (ob. cit., n.° 148).

D

17. Frente a tais concepções, qual a posição da indústria da construção civil?

É de suma valia neste passo o exame do direito comparado, pois, examinando a matéria de lege ferenda, o que se deve procurar não é a posição do problema frente ao nosso direito vigente e sim a solução mais conforme com a realidade.

18. Vejamos o assunto na França.

Quando da elaboração do Cód. de Comércio o projeto original incluía entre os atos reputados comerciais “tôdas as emprêsas de construção”.

Tal dispositivo mereceu severas criticas, sustentando os que lhe eram contrários que as emprêsas de construção eram simples locações de obra, e que os empreiteiros de edifícios não poderiam ser considerados comerciantes senão de relação à compra de madeiras que empregassem e fornecessem em suas empreitadas. Apenas admitiam a comercialidade das emprêsas de construção de navios mercantes em face da destinação dos mesmos ao comércio (LYON CAEN e RENAULT, n.° 136, 1.º vol.).

Êste o ponto de vista que prevaleceu afinal. Comentando-o, criticam-no LYON CAEM é RENAULT, que consideram tal solução injusta. E, sòmente em atenção a êsse incidente da elaboração da lei é que aceitam a não comercialidade das empreitadas sem fornecimento de materiais pelo construtor. Naquelas em que o construtor entra também com os materiais, afirmam tratar-se de emprêsas de fornecimento, nas quais se acham reunidas tôdas as características de operação comercial (“Traité”, vol. I, ns. 136 e segs.).

Também THALLER considera comerciais as empreitadas com fornecimento de materiais pelo construtor, negando tal qualidade àquelas em que o dono da obra entra com os materiais (“Traité”, n.º 31).

No mesmo sentido LEON LACOUR (“Précis”, n.° 43) é JULIOT DE LA MORANDIÈRE (“Le Droit Commercial”, pág. 22).

ESCARRA considera comerciais as emprêsas de construção, capitulando-as entre as emprêsas de manufaturas e considerando comerciais não sòmente as empreitadas com fornecimento de materiais pelo construtor, mas também aquelas outras em que tal fornecimento não se verifica. Também no sentido da comercialidade de tais emprêsas opinam RIPERT (ob. cit., n.º 146), BONNECARRÈRE e LABORDE LACOSTE (ob. cit., n.º 49), BOISTEL (“Cours”, n.º 40) e LAGARDE e HAMEL (ob. cit., n.º 183).

Esta também a orientação predominante na jurisprudência francesa.

19. SMEESTERS (“Manuel de Droit Commercial”), enumerando os atos de comércio no direito belga, inclui entre êles “toda emprêsa de trabalhos públicos ou privados e esclarece que os empresários são comerciantes porque especulam sôbre o trabalho dos operários, pouco importando que forneçam ou não os materiais.

20. Na Argentina, C. MALAGARRIGA aceita a comercialidade das emprêsas de construção considerando-as incluí das entre as emprêsas de fábricas, denominação usada pelo Cód. de Comércio argentino em correspondência à expressão emprêsa de manufatura do Código de Comércio francês, tal qual o fez, entre nós, o regul. n.º 737, no seu art. 19, § 3.º (“Derecho Comercial”, pág. 25).

21. Na Itália o Código de 1865 considerava comerciais, no seu art. 2.º n.º 8, as construções em que houvesse fornecimento de materiais pelo construtor. Esta exigência desapareceu no Código de 1882 cujo art. 3.º, entre os atos que reputava comerciais, incluía em seu n.º 7 “as empresas de, fabrico e construção”.

E tão arraigada é naquele país a convicção de que as emprêsas de construção são comerciais que, mesmo depois do Cód. Civil de 1942, que unificou o direito privado, os autores continuam a classifica-las dessa forma, considerando-as indústrias típicas (G. VALERI, “Man. El.”, vol. I, n.º 12; LA LUMIA, “Corso”, n.º 60).

22. O Cód. de Comércio português inclui entre as empresas comerciais aquelas cujo objeto seja a construção de casas, com materiais fornecidos pelo construtor.

E

23. Do rápido exame que vimos de fazer do direito estrangeiro vê-se que a tendência é no sentido de considerar comerciais as atividades de indústria de construção civil desde quê desenvolvidas através de emprêsa.

E esta é realmente, ao nosso ver, a orientação segura.

Como acentua GRAZIANI, a matéria de comércio não é imutável no tempo. Certas relações que em dado momento histórico e em um país determinado devem ser consideradas comerciais e carecem da disciplina própria às relações comerciais, em um outro momento histórico, e em um outro país, onde a economia se acha mais ou menos desenvolvida, devem, ao contrário, considerar-se civis (“Manuale di Diritto Commerciale”, pág. 6).

Já antes vimos não existir um critério teórico, lógico, para fixar a matéria de comércio. A inclusão de determinadas atividades no âmbito do direito comercial tem sido sempre resultado das necessidades da vida econômica, da forma de operações sob que se, desenvolvem tais atividades, levando-se em conta as exigências de crédito ou a carência de proteção do público. Daí a expansão do direito comercial. Pouco a pouco vêm sendo trazidas para o seu seio relações jurídicas antes consideradas civis por ganharem formas de atuação semelhantes às da matéria comercial e carecedoras, por isso mesmo, de idêntico disciplinamento.

Está neste caso a indústria da construção civil. Antes era exercida de forma individual e ao agente bastavam as normas protetoras do direito civil. Mais tarde, porém, o seu exercício passou a se dar, principalmente, através de organizações envolvendo grandes capitais, com pessoal próprio, necessitando, para o seu desenvolvimento normal, do apêlo ao crédito.

A sua posição é, sem dúvida, semelhante à da indústria manufatureira. O artesão não é comerciante. A atividade que desenvolve é civil. Desde, porém, que se trate de emprêsa para a transformação de bens, passa a ser matéria comercial, pela necessidade indiscutível de sujeitar-se, nesse caso, a regras mais flexíveis, possibilitadoras do seu desenvolvimento.

Assim, também, na indústria da construção civil. Se alguém isoladamente contrata e leva a efeito uma construção, com ou sem fornecimento de materiais, estará praticando um ato civil. Se, contudo, na uma organização preestabelecida, isto é, uma emprêsa, cuja finalidade seja realizar construções, sem dúvida alguma há de ser a mesma considerada comercial.

Isto porque desde o momento em que alguém atua através de uma emprêsa, na qual se acham organizados os fatôres da produção, a atividade que desenvolve é de intermediação. Donde, aliás, se verifica que afinal a característica da atividade comercial está sempre no exercício de função intermediária. Apenas, enquanto determinados atos são por sua própria natureza de intermediação, outros sòmente vêm a sê-lo quando praticados sob determinada forma.

F

24. Além disso, como considerar comerciais as emprêsas de construção de navios e negar tal, qualidade às de construção de prédios? Onde a diferença, sob o ponto de vista jurídico, entre uma e outra atividade? Em ambas há uma coisa a ser feita cuja propriedade se pretende adquirir. Numa e noutra há uma emprêsa cuja finalidade é obter lucros mediante a construção, isto é, através de uma função mediadora. Em um e outro casos as operações são idênticas.

A única diferença que realmente se poderia apontar residiria no fato de que enquanto nas emprêsas de construção de navios o que se fabrica é um bem móvel, na indústria de construção civil, pròpriamente, constrói-se um imóvel.

Para muitos estaria nesse fato a razão justificativa da exclusão da indústria da construção civil do âmbito do direito comercial.

Seria de aceitar tal opinião?

Frente ao nosso direito positivo a matéria tem dado margem, como já acentuamos antes, a larga discussão. Tradicionalmente, têm sido os imóveis, entre nós, excluídos da matéria de comércio. A nossa missão contudo não é interpretar o direito vigente e sim elaborar o direito a viger, de forma a disciplinar da maneira inala perfeita as relações jurídicas.

Ora, é hoje generalizada a tendência no sentido de incluir os imóveis no âmbito do direito comercial. Doutrinadores de vulto em todo o mundo têm demonstrado que a orientação contrária é meramente formal, sem apoio na realidade, tendo já alguns países, como a Itália, Portugal, México e Japão, admitido no direito positivo, expressamente, tal inclusão.

A objeção, portanto, falece fundamento.

25. A conclusão que se impõe, assim, é a de que as atividades da indústria da construção civil, desde que exercidas através de emprêsas, devem ser consideradas comerciais.

G

26. A conclusão antes apontada alcança não sòmente as empreitadas de lavor e fornecimento mas, também, aquelas simplesmente de lavor.

Frente à organização econômica moderna não mais se justifica a ojeriza durante muito tempo imperante em considerar o trabalho como uma mercadoria. Ora, como bem acentua ALFREDO ROCCO “o empreiteiro é um autêntico comerciante, um intermediário que especula sobre a mercadoria trabalho. Ele organiza o trabalho para oferecer ao público os resultados dêle” (“Princípios”, n.º 12).

Não há pois como distinguir dentro, as atividades da indústria de construção civil aquelas que se desenvolvem mediante contrato de empreitada com fornecimento de materiais pelo construtor daquelas simplesmente de lavor. Uma e outra, desde que exercidas sob a forma de emprêsa, que lhes caracteriza a intermediação, são comerciais.

2.º A forma adotada pelo projeto para considerar comerciantes os que se dedicam à industria da construção civil.

27. Determina o projeto, no seu artigo 1.º, que “as pessoas naturais ou jurídicas que se dedicarem à indústria da construção civil deverão registrar-se como comerciantes, na forma da legislação mercantil, e suportarão os ônus, e gozarão as vantagens para êstes estabelecidas em lei”.

A redação adotada é condenável sob mais de um ângulo. Em primeiro lugar a expressão própria não seria registrar-se e sim matricular-se como comerciantes. Depois, como já tivemos ocasião de acentuar, quando ràpidamente nos referimos à qualificação legal do comerciante no direito brasileiro, a matrícula não empresta tal qualidade a quem a faça, constituindo hoje mera presunção exercício do comércio.

A propósito escreveu SPENCER VAMPRÉ:

“Não é necessário para que alguém se considere comerciante que esteja matriculado, ou tenha firma registrada.

“Por outro lado, a matrícula e a inscrição da firma não caracterizam a qualidade de comerciante, mas estabelecem simples presunção.

“Sòmente o exercício habitual da mercancia dá o verdadeiro caráter de comerciante” (“Tratado Elementar de Direito Comercial”, § 26, n.º III).

No mesmo sentido manifestam-se CARVALHO DE MENDONÇA (“Tratado”, vol. II, n.º 146), OTÁVIO MENDES (“Dir. Com. Ter.” pág. 123), ALFREDO RÚSSEL (“Curso”, vol. I, n.º 267), INGLÊS DE SOUSA (“Direito Comercial”, pág. 76) e VALDEMAR FERREIRA que, em “Instituições de Direito Comercial”, conclui o estudo sabre a matrícula dos comerciantes entre nós, afirmando:

“A matrícula não tem o mais mínimo significado. É instituição obsoleta”.

28. O que caracteriza o comerciante em nosso direito é a prática profissional de atos de comércio.

Logo, para que os que se dedicam à indústria da construção civil sejam considerados comerciantes é bastante que se declare comerciais as atividades que desenvolvem.

Atendendo que, como vimos, tais atividades sòmente se tornam comerciais quando exercidas através de emprêsas, bastará para atingir o fim a que o projeto se propõe que se declare serem comerciais as emprêsas de construção. Como decorrência serão comerciantes todos os empresários uma vez que na atuação da emprêsa está implícita a repetição profissional dos atos que constituem o seu objeto.

29. Assim, parece-nos, atenderá o artigo 1.º do projeto ao seu objetivo, com a seguinte redação:

Art. 1.º São comerciais as emprêsas de construção.

III

30. Ao art. 1.º o projeto acrescenta um parágrafo do seguinte teor:

“Pelas obras executadas, nas épocas previstas e na forma do contrato, ajustado de acordo com a legislação vigente, as pessoas, designadas neste artigo emitição contra as pessoas naturais ou jurídicas, para quem realizam a construção, ressalvado o disposto no art. 2.º, a competente duplicata, de acôrdo com a lei n.º 187, de 16 de janeiro de 1936”.

Neste dispositivo está contido o verdadeiro objeto do projeto. Se antes, no texto do artigo, declarara comerciantes as pessoas naturais ou jurídicas que se dedicassem à indústria da construção civil, fizera-o apenas com o intuito de determinar que tais pessoas emitissem duplicatas.

Isto o que se depreende dos termos da justificação que acompanha a proposição.

31. Ora, se antes concordamos em que as atividades da construção civil, quando desenvolvidas sob a forma de emprêsa, devem ser consideradas comerciais, não nos parece isto bastante, ao menos em princípio, para que as mesmas se possam utilizar do instituto da duplicata, tal qual se acha configurado em nosso direito.

É a duplicata título de crédito de criação nacional, próprio do contrato de compra e venda mercantil. Surgiu de necessidades econômicas que levaram os vendedores a pleitear a sua criação nos moldes em que veio a ser feita.

Realmente, o Cód. Comercial, no seu art. 219, estabelecera a obrigatoriedade nas vendas em grosso ou por atacado, entre comerciantes, da emissão de fatura em duas vias, que seria apresentada pelo vendedor ao comprador, devendo ser assinada por ambos, e ficando uma via em poder do vendedor e outra em mãos do comprador.

Eram títulos negociáveis e cobráveis pela ação de assinação de 10 dias.

Esse dispositivo do Cód. Comercial, porém, não foi quase aplicado pois os compradores não devolviam a fatura assinada (FABIO O. PENA, “Da Duplicata”, pág. 11).

Dispunham os vendedores como instrumento de crédito da letra de câmbio que, entretanto, a partir da vigência da lei n.º 2.044, de 31 de dezembro de 1908, dispensava a existência de provisão em poder do sacado e sòmente era aceita quando o devedor o quisesse.

Pleitearam então os comerciantes a criação de um título que não sòmente representasse um crédito preexistente, originário da venda de mercadorias realizada, mas, ainda, que obrigatoriamente devesse ser aceito pelos compradores.

Sòmente assim, argumentavam, lhes seria possível realizar os seus créditos, pois tal título, além de ser obtido compulsòriamente, dispunha de provisão obrigatória, o que o tornaria de fácil desconto em estabelecimentos de crédito.

Sem embargo da oposição que tal pretensão fêz surgir em meio aos juristas, do que é exemplo a reação oferecida por CARVALHO DE MENDONÇA (“Tratado”, vol. VI, parte primeira, n.º 155), foi afinal vitoriosa através da criação da duplicata, hoje regulada pela lei n.º 187, de 15 de janeiro de 1936.

32. As mesmas necessidades econômicas que levaram os comerciantes, em geral, a reivindicarem a criação da duplicata, fazem com que, nos dias de hoje, pretendam os construtores civis a utilização do referido título.

Duas ordens de observações parecem-nos cabíveis a respeito:

A) A duplicata, como está configurada na lei que a regula, representa sempre crédito originário de compra e venda mercantil.

Como antes vimos, dissentem os doutrinadores no qualificar as empreitadas com fornecimento de materiais pelo construtor como venda. Quanto àquelas de simples lavor, negam-no de forma geral.

Ora, se como faz o projeto, fôr determinado que os construtores emitam duplicatas na forma do contrato ajustado, é óbvio que tais títulos passarão a representar créditos não originários de venda, ao menos no que se refere às empreitadas simplesmente de lavor, o que importará em desfigurar o instituto da duplicata.

Não consideramos, entretanto, tal objeção como decisiva. As leis são feitas para atenderem às necessidades econômicas e sociais. Da mesma forma que, embora existindo a letra de câmbio e a nota promissória, foi criada a duplicata para prover a uma necessidade econômica do comércio em geral, dever-se-á dar a êsse título o sentido próprio a atingir operações comerciais estranhas à compra e venda mercantil, desde que tal extensão venha resolver um problema econômico real.

B) Há, porém, uma outra observação a ser examinada.

O projeto manda que sejam emitidas duplicatas pelos construtores, na forma do contrato ajustado e de acôrdo com a lei n.º 187, de 16 de janeiro de 1936.

Portanto, nos têrmos do projeto, aplicar-se-ia o instituto da duplicata, tal qual está regulado, sem qualquer modificação, às operações da indústria da construção civil.

Parece-nos, contudo, que isso não seria bastante. O contrato de empreitada, forma sob a qual atua quase que totalmente a indústria da construção civil, tem regras próprias que exigem adaptação, embora ligeira, das disposições que regulam a duplicata.

Tal contrato poderá estipular que o dono da obra sòmente a receba depois de totalmente concluída. No seu silêncio, porém, ensina CLÓVIS BEVILÁQUA, “a lei atribui ao empreiteiro o direito de entregar a obra por parte concluída, se o todo se dividir em partes distintas, ou se a obra é das que se determinam por medida”.

Assim, sòmente em tais hipóteses deverá ser possível a emissão de duplicatas.

Isto deve ficar claramente previsto em lei a fim de evitar que os construtores venham a emitir duplicatas em qualquer fase da construção, o que acarretaria prejuízo aos que a tivessem contratado, pois aceitar duplicata equivale a pagar a obra, gerando a presunção de ter sido a mesma verificada (art. 1.241 do Cód. Civil), e criando, por isso, aos donos da mesma, completa insegurança, pois não lhes será possível fazer tal verificação senão parte por parte.

Por outro lado, facultando, a lei ao dono da obra o direito de enjeitá-la se o empreiteiro se afastar das instruções recebidas e dos planos dados ou das regras técnicas em trabalho de tal natureza (Cód. Civil, art. 1.242; Cód. Comercial, art. 234) ou exigir que seja feito abatimento no preço (Cód. Civil, art. 1.243; Cód. Comercial, art. 234) é necessário que, sejam previstas tais hipóteses na lei que se está a elaborar.

Assim, parece-nos, dever-se-á incluir a primeira das hipóteses acima suscitadas como motivo para não aceitação da duplicata. Por sua vez, se o abatimento no preço é um direito previsto nas normas que regulam a empreitada, quando não houver cumprimento integral do ajuste, dever-se-á autorizar a emissão de duplicata, em tais casos, com o referido abatimento.

Finalmente, atendendo que se está a autorizar a utilização do título de uso mais generalizado em nosso comércio, lastreado em operações diversas daquelas que até então eram pelo mesmo representadas, julgamos será útil especificar-se na denominação que tal título se refere a construção.

IV

33. O projeto cria um novo título de crédito, com a denominação de “Certificado de valor”, ao qual regula nos seguintes têrmos:

“Art. 20. A União, os Estados, os Municípios e as entidades autárquicas ou parestatais, pelas obras quê mandarem executar, emitirão, em favor do construtor, título denominado “Certificado de valor”, na importância correspondente à que constar do certificado de medição do serviço executado, no momento em que fôr concluída a medição parcial ou total.

“Parág. único. O Certificado de valor conterá:

a) o nome do devedor;

b) o nome do credor;

c) a indicação do órgão emissor;

d) a do ato administrativo que autorizou a obra;

e) a da verba por que corre a despesa;

f) a do registro dêsse ato pelo Tribunal de Contas ou outro órgão competente, quando for o caso;

g) a importância do débito;

h) o prazo contratual dentro do qual será resgatado;

i) o número do certificado de medição;

j) a assinatura do responsável pelo órgão emissor”.

“Art. 30. Os certificados de valor serão considerados títulos de dívida líquida e certa e equiparados, para efeitos de operações de crédito, aos títulos cambiais”.

“Art. 50. Para os efeitos desta lei, considera-se certificado de medição a apuração parcial ou total, regularmente feita, dos serviços executados e respectivas importâncias”.

“Art. 60. É equiparada ao crime previsto no art. 172 do Cód. Penal, a emissão de “Certificado de valor” que não corresponda à obra efetivamente realizada e medida, sendo passíveis da pena ali estabelecida tanto o emissor como o tomador do título”.

34. Das disposições transcritas vê-se tratar-se de novo título cambial, que se aproxima da nota promissória por encerrar uma promessa de pagamento, mas que será sempre lastreado em obras realizadas para pessoas jurídicas de direito público..

É criação inteiramente nova que deve ser examinada por esta Comissão de Constituição e Justiça sob os aspectos constitucional, técnico-legislativo e no mérito.

35. No que se refere à constitucionalidade, o art. 20, tal qual está redigido, não pode, ao nosso ver, ser aprovado.

Determina-se ali, aos Estados e Municípios, a emissão de títulos, o que, sem dúvida, escapa à competência legislativa da União. Pode o Congresso Nacional votar lei criando um novo título de crédito, pois é isto matéria de direito comercial. Pode também determinar ou autorizar a União a emitir tal título pelas obras que mandar realizar. Não tem, entretanto, competência para estabelecer, que Estados e Municípios o façam.

36. Sob o aspecto técnico-legislativos merece também reparos o projeto, vez que regula deficientemente o título que cria.

Depois de enumerar os requisitos que deverá conter o “Certificado de valor”, o projeto declara-o título de dívida líquida e certa e equipara-o, para efeitos de operações de crédito, aos títulos cambiais.

Não contém outras normas. Não vem o título perfeitamente caracterizado, não se estabelecem regras que disciplinem a sua circulação, forma de pagamento, modo de havê-lo etc. Não há nem mesmo remissão a lei existente cujos dispositivos lhe seriam aplicáveis.

37. Poder-se-ia argumentar que as deficiências antes apontadas poderiam ser, corrigidas através de emendas. Não é êste o caso, porém. A esta Comissão, cabe decidir da conveniência da proposição, competente que é para o exame do mérito da matéria. Ora, quanto à conveniência, não nos parece que o projeto deva ser acolhido nesta parte.

O título que se pretende criar não poderá ter data certa para o seu pagamento, sabido como é que as divides das pessoas jurídicas de direito público não são liquidadas em dia prèviamente determinado. Quando vencidos e não pagos não terão os títulos execução pronta  e eficaz. O resultado será que sofrerão deságio enorme e conseqüente descrédito.

Não preencherão, possivelmente, nem mesmo a finalidade a que se destinam, isto é, a mobilização de créditos, pois não terão maior aceitação no comércio bancário, para desconto. Além disso, seria condenável a criação de mais um possível fator inflacionário, quando todo o País está a clamar por medidas que detenham a inflação.

Finalmente é de acentuar a necessidade de limitar-se a criação de novos títulos de crédito. Há no Brasil a tendência para criá-los cada vez em maior número, em contrário ao que sucede, em regra, nos demais países, que têm alcançado o seu desenvolvimento econômico com a adaptação às necessidades porventura surgidas dos títulos já conhecidos.

V

Face às considerações que vimos de fazer, concluímos o presente parecer opinando pela aprovação do substitutivo que vai apresentado em anexo.

Armando Rollemberg, debutado federal.

___________________

Notas:

* Parecer apresentado à Comissão de Justiça da Câmara dos Deputados.

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