Breves apontamentos sobre a locação built to suit (construído para servir)

A locação built to suit é aquela em que o locador constrói ou reforma substancialmente determinado imóvel de sua titularidade, por si ou por terceiros, para que possa ser utilizado pelo locatário de acordo com necessidades empresariais preestabelecidas no instrumento contratual.

Em alentada obra sobre o tema, a Doutora Fernanda Henneberg Benemond[1] conceitua o instituto como sendo “um modelo de negócio jurídico no qual a parte interessada em ocupar um imóvel para o desenvolvimento de uma atividade (contratante) contrata com um empreendedor: (i) a construção, pelo próprio empreendedor ou por terceiros, de um empreendimento (edificação) em um determinado terreno (imóvel) e/ou a sua reforma substancial, de forma a atender as especificações e os interesses da contratante; e; após o término da construção ou reforma substancial, (ii) a cessão do uso e fruição (locação) do terreno com o empreendimento, por um valor que permita ao empreendedor remunerar a quantia investida na execução da obra, bem como o período de uso e fruição do imóvel, de modo a lhe proporcionar certa margem de lucro.”.

Não raro o locador é um investidor que adquire o imóvel para destiná-lo à locação de acordo com as especificidades expectadas pelo seu inquilino e com o contrato receber de volta o ativo investido e ainda auferir lucros. Enfim, pelo built to suit o locador constrói para servir ao locatário na livre tradução da expressão doutrinária de origem inglesa.

O construtor-locador deve proceder ao cálculo dos alugueres e do tempo determinado para o contrato, de modo que tenha condições de recuperar o investimento realizado e, ato contínuo, extrair os frutos civis da empresa realizada em favor do locatário, mediante a percepção do aluguel. O inquilino, por sua vez, tem a vantagem de não imobilizar recursos para a aquisição de imóvel apto a atender aos seus propósitos comerciais e/ou industriais. As vantagens econômicas dessa contratação já foram percebidas há muito e, por tal motivo, o instituto tem larga aplicação no mercado imobiliário brasileiro, europeu e estatudinense.

De modo muito semelhante à locação em shopping center, há aqui amplo espaço para a autonomia privada, sendo tipo de locação empresarial como se pode ver na parte final do artigo 54-A da lei 8245/91 com a redação dada pela lei 12.744/2012: “Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.”.

Imaginemos que determinada sociedade empresária tenha todo o conhecimento, estrutura humana, recursos e autorização estatal para expandir o seu ramo empresarial de instituição de ensino, mas não tenha ainda o imóvel adequado para a abertura da filial idealizada. Encontrando outra empresa que tenha o terreno adequado para tanto, pode ajustar com esta a contratação da construção de uma escola nos moldes definidos no contrato de locação built to suit.

Esse modelo contratual interessa, portanto, ao locador pela possibilidade de retorno financeiro do investimento com lucro, ao locatário que poderá prosseguir com a sua atividade empresarial sem a preocupação de imobilizar importante capital para a construção do imóvel adequado e é importante para a sociedade, pois a um só tempo se confere função social à propriedade que poderia estar sem a utilização devida e ao próprio contrato que conferirá segurança jurídica aos parceiros contratuais.

O que se disse para a construção da escola pode ser utilizado, por exemplo, para uma reforma substancial em construção já existente.

Diante das peculiaridades de um investimento imobiliário voltado a servir ao locatário, justifica-se a possibilidade de renúncia a direitos materiais previstos na lei do inquilinato como o de pedir revisão judicial do valor locatício (art. 19[2]) e o de denunciar o contrato pagando multa proporcional (art. 4º[3]). Essas considerações estão corretamente incorporadas nos parágrafos primeiro e segundo do referido artigo 54-A da lei de regência: “§ 1^o Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação. § 2^o  Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.”.

A renúncia do direito de revisão do aluguel e da proporcionalidade no cálculo da multa penitencial não deve se estender ao contrato após a sua renovação ou recondução tácita, uma vez que apenas na primeira contratação é que há uma operação imobiliária tendente a contruir ou reformar assumida pelo locador que deve ter a segurança jurídica suficiente de retorno financeiro ao seu investimento. Essa primeira locação é built to suit com as suas peculiaridades. Após, o contrato é de locação não residencial, atraindo, portanto, as regras protetivas da lei do inquilinato, pois ao renovar-se o contrato, a função de remuneração deixa de existir, havendo, a partir daí, o pagamento de uma importância em troca da posse do bem imobiliário, ou seja, a relação jurídica passa a ser qualificada apenas como locação não residencial e não mais locação built to suit.  A renúncia à revisão se restringe ao artigo 19 da lei do inquilinato, nada obstando que as partes postulem revisão do contrato, na forma dos artigos 317 e 478 do Código Civil diante de eventual onerosidade excessiva superveniente[4].

Concordamos com o enunciado nº 67 aprovado na II Jornada de Direito Comercial do CJF/STJ em 2015 encaminhado pelo professor Fábio Azevedo quando diz que “na locação built to suit, é válida a estipulação contratual que estabeleça cláusula penal compensatória equivalente à totalidade dos alugueres a vencer, sem prejuízo da aplicação do art. 416, parágrafo único, do Código Civil.”.  Isso porque o prejuízo do investidor (locador) pode superar a cláusula penal prevista no contrato que valerá como um mínimo de indenização, competindo ao credor o ônus de provar dano superior ao pactuado e liquidá-lo buscando o ressarcimento, tal como prevê o parágrafo único do artigo 416 do Código Civil: “Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.”.

Merece destaque o fato de que nessa modalidade especial de locação, regras de direito material previstas na lei do inquilinato podem ser afastadas por expressa previsão contratual, tomando, portanto, um viés dispositivo, mas as de direito processual que preveem a renovação do contrato, revisão do aluguel e despejo são cogentes.

A locação built to suit nos convence ainda mais do acerto da lição de Enzo Roppo[5] no sentido de que a operação econômica é o “substrato real necessário e imprescindível” do conceito de contrato, sendo este a “formulação jurídica daquela”, pois foi exatamente a necessidade da atividade econômica com a sua inexcedível  especialização que exigiu a tipificação desse fantástico modelo negocial.

Enfim, quem atua no ramo da venda de varejos como, por exemplo, a grande rede Walmart que há muito se vale desse instrumento, na saúde ou educação privada, sociedade de advogados, contabilistas, publicitários, dentre tantas outras possibilidades, não precisa tirar o foco da sua atividade primaz e imobilizar os seus ativos a fim de ter uma sede imobiliária para as suas operações, bastando, para tanto, que se associe a um locador-construtor que tenha interesse em construir para servir e, no mais, recomenda-se para o caso, laissez faire, laissez aller, laissez passer que como sabido traz consigo a histórica exortação do deixai fazer, deixai ir, deixai passar, valores caríssimos no ramo tipicamente empresarial.

[1] BENEMOND, Fernanda Henneberg. Contratos Built to Suit. Coimbra: Almedina, 2013, p. 24.

[2] Art. 19. Não havendo acordo, o locador ou locatário, após três anos de vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado, poderão pedir revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá – lo ao preço de mercado.

[3] Art. 4^o Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2^o do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. (Redação dada pela Lei nº 12.744, de 2012). Parágrafo único. O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público, para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de antecedência.

[4] BENEMOND, Fernanda Henneberg. Obra citada, p. 163/164.

[5] ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Ed. Almedina, 1988, p. 11.

Veja também:

• A responsabilidade civil no transporte de cortesia (carona)
• Notas sobre competência nas ações de alteração de identidade de gênero por transexualidade
• Direito à moradia como direito da personalidade
• Informativo de Legislação Federal: resumo diário das principais movimentações legislativas

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