Afetividade e cuidado sob as lentes do direito

Desde los afectos

“¿Como hacerte saber que siempre hay tiempo?

Que uno solo tiene que buscarlo y dárselo.

Que nadie establece normas salvo la vida.

Que la vida sin ciertas normas pierde forma.

Que la forma no se pierde com abrirnos.

Que abrirnos no es amar indiscriminadamente.

Que no esta prohibido amar.

Que también se puede odiar.

Como hacerte saber que nadie establece

normas salvo la vida!

(…)”

– Benedetti, Mario.

As relações familiares passaram a apresentar novas e complexas configurações nos últimos anos, com alterações significativas em um curto espaço de tempo, o que é uma constatação corrente dos estudiosos que investigam essas manifestações sociais. Os agrupamentos familiares sempre alteraram o seu formato no passar do tempo, o que é evidente, mas o que se mostra peculiar nessa quadra histórica é a intensidade e a velocidade com que se processaram as recentes mudanças. Esse aspecto é singular e representativo do momento atual[1].

A família que se apresenta neste início do século XXI possui características próprias, típicas desta era dita de uma “modernidade líquida”, visto que se mostram complexas, instáveis e fragmentadas, predicados claramente pós-modernos que desafiam os pesquisadores que buscam conceituá-la e classificá-la (muitas vezes com critérios e categorias ainda demarcadas pelas formas da modernidade). Os antigos elos religiosos, patrimoniais, étnicos e formais decrescem de importância, de modo que cedem espaço para outros vínculos eleitos como relevantes pelos integrantes dos agrupamentos familiares[2].

Uma fotografia das relações da atualidade permitiria perceber a relevância da alteração que se está a descrever: decrescem as preocupações com as formalizações dos vínculos pelo matrimônio ou pelos outros registros estatais formais (típicas do paradigma da legitimidade). Por outro lado, assumem relevo outros critérios no estabelecimento desses vínculos familiares, como a afetividade (o que sinaliza a égide do paradigma da afetividade). Exemplos disso são o número crescente de uniões estáveis (na conjugalidade) e a projeção dos casos de filiações socioafetivas (na parentalidade): ambas relações tipicamente fáticas, lastreadas por um vínculo eminentemente afetivo e que não contam com uma prévia chancela estatal. Ainda assim, são relações concretas que geram efeitos jurídicos.

Em outras palavras, é possível afirmar que as relações familiares estão a demonstrar uma transição paradigmática, pela qual deixam em um segundo plano o paradigma da legitimidade (clássico)[3] para passar a conceder maior relevo para o paradigma da afetividade (contemporâneo)[4]. Como é típico dos momentos de transição, ambos os paradigmas ainda se mostram presentes e influenciam essas relações, mas com claro decréscimo do paradigma que está a perder força e, por outro lado, paulatino relevo para o paradigma que está a se espraiar.

O que merece destaque é que esta alteração se mostra no ‘mundo dos fatos’, ou seja, as pessoas optaram por conviver desta forma, em decorrência da liberdade que lhes foi conferida. Ao abrir espaço para uma maior subjetividade, germinaram a afetividade e o cuidado nessas dadas relações sociais. Diante disso, cabe ao Direito e às ciências que pretendam compreender e estudar a sociedade atual atentar para esta mudança e, como não poderia deixar de ser, passar a laborar com os novos elementos que se mostraram presentes neste início de Século.

Uma análise detida dos vínculos que passam a caracterizar as relações familiares contemporâneas permitirá perceber, de pronto, que a afetividade e o cuidado são vetores relevantes para o estabelecimento e a manutenção de tais relações.  Ambos são fatores que se mostraram presentes, emergindo com força tal que exigem sua apreciação pelo Direito.

Conforme sustenta Luiz Edson Fachin, a ‘força construtiva dos fatos sociais’ faz com que muitos eventos exijam a sua consequente apreciação jurídica:

Esse quadro não possui cores tão bem definidas, pois é precisamente a demanda suscitada pela realidade que impinge ao Direito uma providência, sendo que esta muitas vezes pode não se encontrar definida na codificação, porém convencionada na jurisprudência e na doutrina. São fatos, portanto, que originariamente se encontram fora dessa moldura, mas que gradativamente no interior dela vão se compondo.[5] (grifei)

A complexidade inerente ao líquido cenário contemporâneo certamente é um elemento que dificulta divisões claras e estanques, o que desafia a sua compreensão e regulação[6]. A mentalidade típica da pós-modernidade abandona a busca pela segurança, certeza e objetividade (que era o objetivo da mentalidade característica da modernidade). Aceitar certa dose de subjetividade inerente a alguns institutos jurídicos pode até mesmo facilitar o trabalho do jurista como intérprete das complexas relações hodiernas.

Para Erik Jayme, uma das características da cultura pós-moderna a influenciar o direito seria justamente um retorno dos sentimentos, de modo que o reconhecimento jurídico da afetividade estaria de acordo com tais premissas:

Por fim, a quarta característica da cultura pós-moderna a afetar a ciência do direito é o que Jayme denomina ‘retour des sentiments’. Seria, de um lado, a volta de uma certa ‘emocionalidade’ no discurso jurídico; de outro lado, é o imponderável, a procura de novos elementos sociais, ideológicos, religiosos e/ou fora do sistema, que passam a incluir a argumentação e as decisões jurídicas, criando forte insegurança e imprevisibilidade quanto à solução a ser efetivamente encontrada.[7]

Stefano Rodotà em recente obra, Diritto D’amore[8], descreve, com a maestria que lhe é peculiar, como o Direito paulatinamente criou barreiras para o reconhecimento jurídico das relações amorosas, afetivas e sentimentais, o que lhe afastou da realidade dos relacionamentos humanos. Um equívoco que merece ser revisto. Para o mestre italiano, ao ignorar e restringir esse aspecto subjetivo das pessoas o direito suprime um traço relevantíssimo do ser humano, o que é inapropriado.

Desse modo, inarredável aos juristas do presente focar as lentes do Direito para os liames temáticos subjetivos que são representativas para os atuais relacionamentos familiares – no caso, a afetividade e o cuidado – visto que apenas assim poderão bem compreender as relações familiares do presente para conceber as respostas que estas relações estão a exigir.

Atualmente, o grande vetor das relações familiares é a afetividade, o que exige que o Direito que pretenda regular tais relações perceba esta peculiaridade. A assimilação jurídica da afetividade contribuirá na construção das respostas que esses atuais conflitos requisitam.

As atuais e complexas relações pessoais apresentam características próprias, muito diversas da família tradicional de outrora[9], sendo possível perceber que estão indelevelmente decalcadas pelo amálgama da afetividade. Corolária disso é a inarredável construção dos contornos jurídicos do que se entende por afetividade, para fins de se obter uma adequada regulação de tais relações. Ou seja, ainda que outras áreas possuam seu conceito e sentido de afetividade, importa ao Direito conferir o significado jurídico de afetividade para utilização na sua área de conhecimento.[10]

As situações existenciais intersubjetivas estão caracterizadas pela afetividade, de modo que a importância que lhe foi paulatinamente conferida no plano fático implicou na sua subsequente assimilação jurídica. A jurisprudência brasileira desempenhou um papel fundamental na valoração jurídica da afetividade, pois, anteriormente a qualquer previsão legislativa, diversas decisões judiciais a acolheram na solução de casos concretos (como por exemplo, os casos de parentalidade socioafetiva consolidados no Superior Tribunal de Justiça[11] e o emblemático julgado do Supremo Tribunal Federal que reconheceu as uniões homoafetivas como entidades familiares, no qual diversos ministros fizeram remissão explícita à afetividade ao tratar do tema[12]).

A literatura jurídica brasileira foi profícua em contribuir no avanço dos contornos jurídicos que deveriam ser conferidos à afetividade, exercendo papel de vanguarda nesta relevante temática. Ainda que persistam alguns autores contrários ao seu reconhecimento jurídico, parte substancial da doutrina confere valor jurídico à afetividade[13].

No espectro legislativo, a Constituição Federal de 1988 foi, sem dúvida, o marco inicial desse novo tema no Direito brasileiro, sendo possível constatar o reconhecimento implícito da afetividade nas suas disposições (art. 226, § 4º, 227, caput, §§ 5º e 6º, CF). O Código Civil, por sua vez, tutela situações afetivas em diversos dos seus dispositivos (por exemplo: art. 1511, 1583, § 2º, 1584, § 5º, 1593, CC). A legislação esparsa subsequente é recorrente na remissão à afetividade quando da regulação dos conflitos familiares, o que pode ser percebido claramente na Lei ‘Maria da Penha’ (nº 11.340/2006), na Lei da Adoção (nº 12.010/2009), na Lei da Alienação Parental (nº 12.318/2010) e também na denominada Lei ‘Clodovil’ (nº 11.924/2010).

Aspecto basilar, que não pode ser ignorado, tange à definição que o Direito atribuirá a afetividade, certamente distinta do conceito que outras áreas lhe conferem (tais como a psicologia, a psiquiatria e até mesmo a psicanálise). Ainda que se parta de uma análise transdisciplinar, é inarredável aportar em uma tradução jurídica, que não deve restar atrelada a aspectos inapreensíveis concretamente. Tendo em vista que o Direito labora com fatos jurídicos concretos, estes devem ser os alicerces que demarcarão a significação jurídica da afetividade.

Dito de outro modo, a leitura jurídica da afetividade deve ser realizada com uma lente objetiva, a partir da persecução de dados concretos que permitam sua averiguação no plano fático: uma afetividade jurídica objetiva. A afetividade se manifesta por intermédio de uma atividade concreta exteriorizadora que é cognoscível juridicamente. Essas manifestações de afeto, quando exteriorizadas, podem ser captadas pelos filtros do Direito, pois fatos jurídicos representativos de uma relação afetiva são assimiláveis. Por outro lado, é inegável que o afeto em si é efetivamente um sentimento anímico, inapreensível diretamente pelo atual sistema jurídico, o que desaconselha que os juristas se aventurem na sua apuração com as suas métricas atuais. Consequentemente, resta atentar juridicamente para as atividades exteriorizadoras de afeto (afetividade).

A partir dessa observação, é possível destacar que o princípio da afetividade jurídica possui duas dimensões: uma objetiva, que é retratada pela presença de eventos representativos de uma expressão de afetividade, ou seja, fatos sociais que indiquem a presença de uma manifestação afetiva; e outra subjetiva, que refere ao afeto anímico em si, o sentimento propriamente dito. A verificação dessa dimensão subjetiva certamente foge ao Direito e, portanto, será sempre presumida, o que permite dizer que, uma vez constatada a presença da dimensão objetiva da afetividade, restará desde logo presumida a sua dimensão subjetiva.

A partir destes pressupostos é possível sustentar que a socioafetividade representa o reconhecimento no meio social de manifestações afetivas concretas. Em que pese inicialmente possa parecer árduo ao Direito lidar com um tema tão subjetivo, não raro alguns institutos jurídicos igualmente subjetivos são apurados de maneira similar (v.g. a boa-fé).

Eventos que podem evidenciar a afetividade são manifestações especiais de cuidado, entreajuda, afeição explícita, comunhão de vida, convivência mútua, mantença alheia, coabitação, projeto de vida em conjunto, existência ou planejamento de prole comum, proteção recíproca, acumulação patrimonial compartilhada, dentre outros. Evidentemente, estes caracterizadores deverão se manifestar com intensidade inerente aos referidos relacionamentos familiares, seja de parentalidade (como na análise da posse de estado de filho), seja de conjugalidade (como na apuração de uma união estável).

As projeções da afetividade no direito de família são diversas e seguem se revelando, por vezes, até mesmo de forma inovadora. Alguns exemplos: a ressignificação do conceito de família, a consolidação do parentesco socioafetivo, a distinção entre ascendência genética e filiação, a viabilidade ou a inviabilidade do reconhecimento da filiação post mortem apenas para fins sucessórios (Supremo Tribunal Federal: STF, ARE 692186 RG/PB – Rel. Min. Luiz Fux), a possibilidade do reconhecimento da multiparentalidade[14], as soluções demandadas pelos casos de reprodução assistida e os novos litígios do biodireito (Gama, 2003), as controvérsias resultantes da temática do abandono afetivo (STJ, REsp 1.159.242/SP, Relª. Minª. Nancy Andrigui, Terceira Turma, j. em 24.04.2012) e os debates sobre a poliafetividade.

Uma adequada tradução jurídica do que se entende por afetividade é vital para a seriedade e tecnicidade que o tema exige, de modo a evitar confusões e obscuridade de sentidos que em nada contribuem para o avanço da matéria. A verticalização na apuração da afetividade levará, inexoravelmente, a percepção da temática do cuidado, visto que ambos estão imbricados nestas situações fáticas.

Uma análise detida dos relacionamentos familiares contemporâneos fará emergir, ao lado da afetividade, a percepção da presença do cuidado como vetor relevante nesses tratos familiares do presente. A realidade social apresenta também o cuidado ao Direito e, com isso, exige sua assimilação e consequente regulação.

O cuidado vem sendo objeto de estudos crescentes e possui proximidade com a afetividade, tanto no campo fático como nos desafios da sua tradução jurídica. Inicialmente, parece possível afirmar que o cuidado é uma das expressões da afetividade, com relevância tal que exige uma particular análise de suas implicações. Ainda que com sentido e percepções próprias, há uma estreita correlação entre a afetividade e o cuidado, o que reforça a relevância de ambos os significantes.

Esta imbricação é apontada por uma das precursoras no estudo da temática do cuidado como valor jurídico no cenário brasileiro, Tânia da Silva Pereira:

A partir da percepção e convencimento de que o afeto e as relações socioafetivas foram reconhecidas de forma significante pelo Direito de Família, não podemos afastar a possibilidade de também incluir o cuidado no âmbito do Direito.[15]

 Heloisa Helena Barboza discorre sobre um sentido possível de cuidado em uma relação paterno-filial:

Ações concretas, atitudes e valores devem evidenciar o cuidado com os filhos, desde o que diz respeito ao seu conforto físico e psíquico, a higiene do corpo e do ambiente, o apoio emocional e espiritual, até a proteção no sentido de segurança. Aqui também estão presentes diferentes significados de cuidado, como aceitação, compaixão, envolvimento, preocupação, respeito, proteção, amor, paciência, presença, ajuda, compartilhamento.[16]

A dificuldade na definição do que seja efetivamente cuidado nas relações parentais já denota uma das características do direito de família deste terceiro milênio: a impossibilidade de uma conceituação finita, estanque, única para todos os casos. Ante a instabilidade, complexidade e fragmentalidade das relações familiares, mostra-se difícil uma resposta única, pronta, genérica, a priori. Cabe ao jurista do presente ter ciência dessas características. Ainda assim, doutrina e jurisprudência trazem as balizas necessárias para aplicação do cuidado no acertamento desses casos concretos[17].

Nesse sentido, é possível antever um crescente estudo da temática do cuidado[18], o que é recomendável e será salutar para o direito de família brasileiro, tendo em vista que, a partir da sua aceitação, deverá se fazer presente em um número cada vez maior de casos judiciais.

A decisão paradigmática sobre cuidado no Superior Tribunal de Justiça foi a que concedeu, de forma precursora, uma reparação por abandono afetivo. Este acórdão, de relatoria da Min. Minª. Nancy Andrighi[19], no REsp. 1.159.242/SP, utilizou o cuidado como ponto nodal da supracitada decisão judicial. A partir do descumprimento do dever jurídico de cuidado apuram-se as demais consequências jurídicas, culminando com a caracterização do abandono afetivo.

Neste julgado, merece destaque a declaração judicial da presença do dever de cuidado no nosso ordenamento[20], que estaria implícito[21] no sistema jurídico[22]. Na fundamentação da decisão é possível perceber uma interpretação tópico-sistemática que resultou na constatação da conduta ofensiva por parte do pai ao não observar o referido dever implícito de cuidado, que está presente no Direito brasileiro.

Aspecto central da decisão do julgado sobre o abandono afetivo foi a constatação de uma ofensa ao dever de cuidado[23], que estaria presente em nosso sistema jurídico, ainda que não de modo expresso, mas sim com outras denominações:

Essa percepção do cuidado como tendo valor jurídico já foi, inclusive, incorporada em nosso ordenamento jurídico, não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa no art. 227 da Constituição Federal. […] Aqui não se fala ou discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.[24]

A Ministra relatora foi taxativa ao reafirmar o cuidado como valor jurídico, passível inclusive de se extrair consequências nos casos do seu não atendimento. Toda a análise parte da possível ofensa ao dever jurídico de cuidado por parte do genitor na situação fática descrita nos autos. Ou seja, restou patente a correlação entre afetividade e cuidado.

Interessante também é a distinção entre cuidado e amor, que perpassa o voto e afasta os óbices que muitas vezes eram postos ao reconhecimento da possibilidade de reparação por abandono afetivo. A repetida frase da Ministra Nancy Andrighi é esclarecedora: “Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever”.

Ao analisar o que a Relatora considera como inerente ao dever de cuidado, é possível vislumbrar interessante leitura objetiva de sua tradução, sem resvalar para questões psíquicas ou subjetivas, na esteira do que sustenta o presente trabalho relativamente à afetividade:

O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação da ações concretas: presença; contato, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.[25]

Ou seja, resta patente que a análise do cuidado para fins jurídicos se dá de forma objetiva, com base em elementos concretos apurados faticamente, de modo a tornar esta realidade apreensível pelo Direito. Correta a abordagem do tema a partir dessa perspectiva, visto que o direito de família, ao tratar com temas como a afetividade e o cuidado, deve atentar para esta dimensão objetiva, concreta, fática

A subjetividade inerente ao amor[26] impede que, na atualidade, este seja tratado de forma direta como categoria jurídica, face as suas estreitas vias atualmente concebidas, visto que o Direito atual ainda exige, para sua fundamentação e aplicação, um mínimo de objetividade[27]. Conforme bem destacou a Ministra, amar é uma coisa, cuidar, outra[28].

Mais adiante, no voto, restou destacado que há situações específicas que podem dificultar a convivência paterno-filial, em decorrência de diversos fatores (entre outros, alienação parental), situações que devem ser sopesadas caso a caso. Outrossim, é indiscutível que existe, sim, uma esfera mínima de cuidado que deve restar atendida, mesmo quando os pais se separam ou se distanciam dos filhos (arts. 1.632 e 1.634 do Código Civil; arts. 3º, 4º, 19, 22 e 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

A julgadora optou por denominar essa esfera como núcleo mínimo de cuidados parentais, sendo que faz uma ligação direta desse núcleo com a necessária afetividade parental; confira-se:

Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.[29] [grifei]

Note-se que a afirmação da própria Ministra Relatora permite perceber a estreita imbricação entre cuidado e afetividade, tornando possível afirmar que, efetivamente, o cuidado é uma das expressões da afetividade. Inegável que em algumas fattispecie o cuidado possa assumir destaque de tal ordem que exija uma análise detida das suas delineações. Ainda assim, restará atrelado ao significante da afetividade, que possui maior amplitude.

Essa proximidade entre o cuidado e a afetividade permite indicar que a constatação do atendimento ou não deste núcleo mínimo de cuidados deve se dar objetivamente, com base em fatos jurídicos concretos, averiguados naquela relação parental objeto de análise, afastando-se de questões meramente abstratas e estranhas ao Direito[30].

Um tratamento denso por parte da doutrina e da jurisprudência, com vistas a conferir o substrato e o sentido jurídico ao tema do cuidado, a partir de um viés necessariamente objetivo, pode aclarar seus limites e suas possibilidades nas relações parentais e, por fim, afastar muitas das objeções  que atualmente lhe são – injustamente – lançadas[31].

Stefano Rodotà, em sua obra Il Diritto de Avere Diritti[32], sustenta uma constitucionalização da pessoa, proposta pela qual a pessoa concreta deve passar a ser o centro de referência com vistas à materialização dos direitos. Para tanto, defende como necessária uma redução da abstração das categorias jurídicas para que se procure uma aproximação com a realidade fática.

Esta observação é crucial para os que pretendam bem tutelar os relacionamentos familiares do presente, visto que não se admitem mais as severas abstrações das categorias jurídicas de outrora, que acabaram por afastar o Direito da realidade vivida. Essa abstração desmesurada tornou o Direito de Família clássico anacrônico, o que deve servir de lição e alerta.

É o momento de atentar para os ensinamentos de Stefano Rodotà quando ele defende que se levantem esses obstáculos jurídicos impostos ao amor, permitindo ao Direito cuidar de temas subjetivos, mas que são nobres para as pessoas concretas (de onde podemos extrair para a nossa realidade: a afetividade e o cuidado). Para o professor italiano, nas relações familiares, a orientação é por uma ‘baixa institucionalização’, ou seja, uma postura includente e perceptora das diferenças, sem muros intransponíveis que sejam excludentes e possuam um viés preconceituoso[33].

A partir dessas lições é possível perceber que se apresenta como necessária uma maior abertura do Direito ao acolhimento dos temas da afetividade e do cuidado, visto que são vetores centrais dos relacionamentos que estão a exigir uma adequada tradução jurídica.

A constitucionalização prospectiva defendida por Luiz Edson Fachin[34] lança propostas que parecem impulsionar as ideias acima descritas, visto que afirma que “prospectiva é a dimensão propositiva e transformadora desse modo de constitucionalizar, como um atuar de construção de significados”[35]. Ou seja, apresenta um processo de constitucionalização permanente, em uma construção contínua que assimile fatos sociais que se projetam sobre o Direito.

E é justamente esse revisitar contínuo dos fatos sociais pelos juristas do presente que leva ao avanço no tratamento jurídico das categorias da afetividade e do cuidado, pois são esses vetores que permitirão a edificação das soluções jurídicas para as demandas da atualidade (e do futuro). Há crescente reconhecimento doutrinário e jurisprudencial tanto da afetividade como do cuidado, o que merece elogios. Da mesma forma, nas mais diversas alterações legislativas é possível perceber a sensibilidade do legislador para estas questões, visto que estão sendo realizadas remissões a esses termos no mais diversos textos legais que cuidam das relações familiares. Um contínuo movimento de valoração jurídica da afetividade e do cuidado é percebido no direito de família brasileiro.

Impende anotar que a busca deve ser pela confecção dos contornos adequados do que se entende por afetividade e cuidado para fins jurídicos, de modo a conferir a objetividade mínima necessária para o labor dos juristas com tais elementos.  Entretanto, não se deve ceder à tentação de elaborar conceitos herméticos e finitos, que se constituam em reducionismos incompatíveis com tais significantes.

Os juristas devem buscar a sensibilidade necessária para compreender e traduzir o atual ‘mundo dos afetos’, mas com a ciência que devem evitar confeccionar camisas de força conceituais na tentativa de aprisionar tais elementos que são, eminentemente, subjetivos.

Arguta a provocação de Stefano Rodotà ao afirmar que a relevância dos sentimentos nos relacionamentos é de tal ordem que, na atualidade, seria o caso de acrescentar ao conhecido cogito cartesiano a seguinte expressão: “amo, logo existo”[36].

 REFERÊNCIAS

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[1] LIPOVETSKY, Gilles. A Sociedade Pós-Moralista: o crepúsculo do dever e a ética indolor dos novos tempos democráticos. Trad. Armando Braio Ara. Barueri: Manole, 2005. p. xxxiiii.

[2] BAUMAN, Zygmunt. Amor Líquido: Sobre a Fragilidade dos Laços Humanos. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2004. p. 12-13.

[3] Exemplo disso, o direito de família retratado no Código Civil de 1916.

[4] CALDERON, Ricardo L. Princípio da Afetividade no Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 2013.

[5] FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. crítica do direito civil. 2. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 39.

[6] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Trad. Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 100.

[7] (MARQUES, Claudia Lima. Direito na Pós-Modernidade e a Teoria de Erik Jayme. In: OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades de (Org.). Faces do Multiculturalismo: Teoria – Política – Direito. Santo Ângelo: Ediuri, 2007. p. 29).

[8] RODOTÁ, Stefano. Diritto D’amore. Bari: Laterza, 2015. p. 7

[9] As alterações são de tal monta que parte considerável da doutrina prefere utilizar o termo famílias, no plural, para bem destacar este novo momento. Uma das precursoras dessa opção terminológica é a professora Maria Berenice Dias (como exemplo: DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007).

[10] CALDERON, Ricardo Lucas; NETO, Caetano Lagrasta (Coord.). Dicionário de direito de família. A-H. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2015. p. 39.

[11] CALDERON, Ricardo Lucas. Maternidade socioafetiva: possibilidade jurídica reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça. IN: p.157. REVISTA IBDFAM: Famílias e Sucessões.  v. 15 (maio/jun.). – Belo Horizonte: Ibdfam, 2016. p. 157/176..

[12] STF. ADPF nº 132/2011. A relevância da afetividade nessa questão foi tamanha que veio inclusive a fazer parte do vocábulo eleito para definir as relações entre pessoas do mesmo sexo: homoafetividade, conforme lançou precursoramente Maria Berenice Dias.

[13] VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997.

[14] A multiplicidade de liames parentais aumenta a probabilidade de que, em diversas situações fáticas, alguns destes vínculos coexistam e, até mesmo, eventualmente, se oponham, exigindo uma deliberação que solucione o aparente impasse. Em consequência, haverá uma eventual necessidade de deliberação jurisdicional acerca de qual espécie de vínculo parental deve prevalecer em variadas e complexas hipóteses concretas, ainda que não exista previsão legal prévia específica sobre o impasse. Vislumbra-se, até mesmo, o questionamento de eventual coexistência de vínculos parentais, ao invés de uma necessária substituição que leve sempre a uma exclusão. Esse é o desafio atual na temática da parentalidade, tanto para a doutrina como para a jurisprudência.

[15] PEREIRA, Tânia da Silva. Prefácio. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (Coords.). O Cuidado como valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Prefácio.

[16] BARBOZA, Heloisa Helena. Paternidade Responsável: o Cuidado como Dever Jurídico. In: PEREIRA, Tânia da Silva (Coord.). Cuidado e Responsabilidade. São Paulo: Atlas, 2011.
p. 93.

[17] Em artigo sobre o tema, Tânia da Silva Pereira cita três tribunais que se utilizaram do cuidado para julgar casos concretos de direito de família, conferindo contornos possíveis ao seu sentido jurídico a luz da fattispecie em apreço, são eles: 1º) TJ/SP, 5ª Câmara da Seção de Direito Privado, Apelação 445.343.4, j. em 18.09.2006, Rel. Des. Antônio Carlos Mathias Coltro; 2º) TJ/RJ, 12ª Câmara Cível, Apelação Cível 2005.001.52599, j. em 29.08.2006, Rel. vencida Des. Nanci Mahfuz, Rel. para o acórdão Des. Rev. Siro Darlan de Oliveira; 3º) STJ, 3ª Turma, REsp 1.106.637, p. em 01.07.2010, Relª. Minª. Nancy Andrighi. (PEREIRA, Tânia da Silva (Coord.). Cuidado e Responsabilidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 351-372)

[18] BOFF, Leonardo. Saber Cuidar. 18. ed. Petrópolis: Vozes, 2012.

[19] STJ, Rel. Minª. Nancy Andrighi, no REsp. 1.159.242/SP.

[20] O que vem sendo sustentado por crescente doutrina pátria, em estudos desenvolvidos em parceria com Guilherme de Oliveira (Coimbra, Portugal).

[21] “Reconhecido como valor implícito do ordenamento jurídico, o cuidado vincula as relações de afeto, de solidariedade, de responsabilidade não só familiar, pois é ‘preciso identificar o cuidado dentre as responsabilidades do ser humano como pessoa e como cidadão’. Nesse sentido o cuidado conduz a compromissos efetivos e ao envolvimento necessário com o outro, como norma ética da convivência. Entendido como ‘valor informado da dignidade da pessoa humana e da boa-fé objetiva nas situações existenciais’, tem importante papel da interpretação e aplicação das normas jurídicas.” (BARBOZA, Heloisa Helena. Paternidade Responsável: o Cuidado como Dever Jurídico. In: PEREIRA, Tânia da Silva (Coord.). Cuidado e Responsabilidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 88)

[23] Na esteira das diversas obras coletâneas organizadas por Tânia da Silva Pereira e Guilherme de Oliveira, inclusive citadas no voto da relatora, e a cujas obras são feitas referências neste capítulo.

[24] Trecho do voto da Relatora, Minª. Nancy Andrighi, no REsp. 1.159.242/SP.

[25] Trecho do voto da Relatora, Minª. Nancy Andrighi, no REsp 1.159.242/SP.

[26] “O ‘amor’, e é bom que se volte a ele, definitivamente, não é jurídico. Sua juridicização pode até ocorrer, o que realmente se deu em casos excepcionais na legislação nacional e estrangeira. Assim, em resposta ao problema (1), tem-se que as fronteiras do amor e do Direito devem ser mantidas, ainda que exceções sirvam apenas para confirmar a diferença de planos. O ‘amor’ não pode ser o novo ‘deus’ laico. Ele é sublime demais para se conspurcar com o Direito, que só é nobre quando seus realizadores conseguem sê-lo.” (RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. As linhas que dividem amor e Direito nas constituições. Disponível em: <http://www. conjur.com.br/2012-dez-27/direito-comparado-linhas-dividem-amor-direito-constituicoes>. Acesso em: 07 abr. 2013.

[27] “O século XXI assiste ao embate da juridicização do amor nas relações parentais, como se nota, v.g., com a teoria do abandono afetivo. E isso se dá, paradoxalmente, em paralelo com a irrelevância crescente do casamento como instituição jurídica, cada vez mais equiparado a um mero negócio jurídico, no qual os ‘deveres’ amorosos (que não estão presentes no rol do art. 1.566 do Código Civil) são tidos como questão de foro íntimo, alheios ao Direito. Tenta-se construir uma interessante (e rica) diferenciação entre afeto e amor. Se o amor pode não mais existir (ou nunca ter existido), o afeto é susceptível de exigibilidade e conversão em reparação pecuniária.” (RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. As linhas que dividem amor e Direito nas constituições. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-dez-27/direito-comparado-linhas-dividem-amor-direito-constituicoes>. Acesso em: 07 abr. 2013.

[28] Merece elogios a distinção adotada pela Ministra Relatora, que afasta confusões e equívocos como as apresentadas nas obras dos autores que igualam afetividade e amor, tratando ambos indistintamente, o que apenas obscurece e dificulta o tratamento da temática. Conforme exposto nos capítulos anteriores, o amor, como um sentimento inevitavelmente subjetivo, é tema que compete à psiquiatria e áreas correlatas, escapando ao Direito. Por outro lado é possível e recomendável aos juristas considerar a afetividade jurídica, objetiva, lastreada em fatos concretos, e vital para apreensão das relações familiares contemporâneas.

[29] Trecho do voto da Relatora, Minª. Nancy Andrighi, no REsp. 1.159.242/SP.

[30] “O mandamento constitucional que impõe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores deve considerar, em primeiro plano, a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.” (TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e Autoridade parental. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 140-141)

[31] Parece recomendável um cuidado com a fundamentação conferida à temática do cuidado, de modo a sedimentar seu sentido atual e viabilizar seu tratamento jurídico. Uma leitura objetiva, próxima a que se sustenta para a afetividade, afastada de questões subjetivas como o amor, pode consolidar seu reconhecimento pelo direito de família brasileiro.

[32] RODOTÀ, Stefano. Il diritto di avere diritti. Bari: Laterza, 2015. p.140.

[33] Essas ideias são verticalizadas, com um detalhamento temático específico, em outra obra mais recente do mesmo autor: RODOTÁ, Stefano. Diritto D’amore. Bari: Laterza, 2015. p.96-97.

[34] FACHIN, Luiz Edson. A Construção do Direito Privado Contemporâneo na Experiência Crítico- Doutrinária Brasileira. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008. p. 15.

[35] FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil: sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015. p. 9.

[36] RODOTÁ, Stefano. Diritto D’amore. Bari: Laterza, 2015. p.114.

Veja também:

• A socioafetividade nas relações de parentalidade: estado da arte nos tribunais superiores

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