Advogado – Arrematação De Bens Penhorados – Anulação, de Luís Machado Guimarães

– Os advogados não são mandatários, no sentido restrito; exercem ofício de justiça, quando colaboram as distribuição da justiça.

– A proibição de arrematar bens penhorados se estende ao advogado do exeqüente.

PARECER

Exposição dos fatos

Narra o consulente quê, a 26 de maio de 1939, foi levado à Praça na cidade de Ubá, um imóvel pertencente a seus pais, em ação executiva hipotecária. Foi o imóvel arrematado, por preço vil, por A., mero “testa-de-ferro” de B., advogado do exeqüente. No mesmo dia da Praça, A., assistido por sua espôsa, constituiu procurador para ceder os seus direitos de arrematante a B., e êste, três dias depois, juntou aos autos uma petição, que foi deferida, requerendo fôsse a carta de arrematação passada em seu nome.

Instrui a consulta um edital, publicado no jornal “Fôlha do Povo”, da cidade de Ubá, datado de 16 de fevereiro do ano corrente, em o qual a situação de fato e sua disciplina jurídica são amplamente explanados pelo consulente.

Passo a responder aos quesitos que me foram propostos.

1.º quesito: Pode o advogado, indiretamente, por meio de interposta pessoa, arrematar bens no processo em que intervenha como patrono do exeqüente?

1. A questão. proposta pelo consulente já foi submetida, há cerca de 20 anos, ao Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros. Foi o problema, então, formulado em têrmos mais restritos: cogitou-se apenas da aplicabilidade do artigo 1.133, ‘item II, do Cód. Civil, às arrematações solenes de bens penhorados em processo de execução.

Dispõe o invocado item II do artigo 1.133:

“Não podem ser comprados, ainda em hasta pública:…

II. Pelos mandatários, os bens, de cuja administração, ou alienação, estejam encarregados”.

A comissão designada para dar parecer sôbre a proposição, do qual participamos, concluiu, por maioria, pela aplicabilidade daquele dispositivo da lei civil às arrematações solenes de bens penhorados. Em voto vencido, que se acha publicado na “REVISTO FORENSE”, volume 75, pág. 253, sob o título “O artigo 1.133, n.º II, do Cód. Civil e o Mandatário Judicial”, expusemos as razões que nos levaram a discordar da maioria da comissão.

2. Partimos, em nosso aludido voto vencido, da aguda observação de PONTES DE MIRANDA, pondo em relêvo, entre as causas da inércia e atraso da doutrina processual, “a transplantação de categorias e raciocínios do direito privado material, para o campo do Direito Processual, sem se darem conta os transplantadores da diferença de natureza entre os dois ramos do direito (um, privado; outro, público)” (“A Ação Rescisória”, 1934, pág. 9). Salientamos as naturezas diferentes da compra e venda e da arrematação solene: aquela, contrato de direito privado; esta, ato do juiz no exercício da função de jurisdição.

Não pode o exeqüente ser equiparado ao vendedor, mesmo porque, sendo-lhe lícito arrematar, estaria êle contratando consigo mesmo. Tampouco o executado pode ser havido como vendedor: como já observara PAULA BATISTA, “a idéia de que a entrega do ramo representa o consentimento o executado, pela interposta pessoa do juiz é uma ficção fútil, e pueril” (“Teoria e Prática do Processo Civil”, nota 1 ao § 402). É o Estado, por seu órgão de jurisdição, que realiza a arrematação solene, operando a transferência do domínio do bem arrematado e recebendo o respectivo preço, para pagamento do crédito do exeqüente.

Consideramos também que o advogado, cuja intervenção nos pleitos judiciais é exigida por lei, desempenha função de caráter público, que o integra na organização judiciária. O mandatário a que se refere o item II do art. 1.133 usa de poderes ad negotia (administrar, ou alienar bens), essencialmente diversos dos poderes ad judicia, inerentes à atividade normal do advogado.

Assim argumentando, concluímos o nosso voto aludido, afirmando que “não é aplicável à arrematação solene de bens penhorados, o preceito do artigo 1.133, n.º II, do Cód. Civil, que disciplina a compra-e-venda”.

3. Ao reler, passados 20 anos, o velho parecer, ainda agora nos parecem procedentes todos os argumentos aduzidos, e exata a conclusão que nêles se fundou, nos têrmos estritos em que foi enunciada.

Repetimos: nos têrmos estritos em que foi a conclusão enunciada, porque, excluída a aplicação do item II aludido, aquêles mesmos argumentos conduzem necessàriamente o intérprete ao item IV do citado art. 1.133.

Dispõe o item IV do art. 1.133:

“Não podem ser comprados, ainda em hasta pública:…

IV. Pelos juízes, empregados de fazenda, secretários de tribunais, escrivães e outros oficiais de justiça, os bens, ou direitos, sôbre que se litigar em tribunal, juízo, ou conselho, no jogar onde êsses funcionários servirem, ou a que se estender a sua autoridade”.

A lei, após enumerar os juízes, secretários de tribunal e escrivães, vale-se de fórmula mais ampla e compreensiva – e outros oficiais de justiça – apta para abranger tôdas aquelas pessoas que, em razão de seus cargos ou ofícios, desempenham funções auxiliares da justiça. Tôdas essas pessoas desempenham ofícios de justiça e são, por isso, oficiais de justiça.

A expressão ofício, designativa da função do advogado, é tradicional em nossa linguagem jurídica. E assim que a Ordenação do Livro I, tít. 53, 7, dispõe sôbre as penas pecuniárias aplicáveis aos advogados, e acrescenta: “E não sejam admitidos a servir seus ofícios, sem mostrarem como os têm pago”.

Estamos, pois, com o eminente desembargador AMÍLCAR DE CASTRO, quando afirma, em seus autorizados comentários à lei processual civil, que “em face da lei o advogado não pode arrematar para si, não por ser mandatário incumbido da venda dos bens, mas por ser pessoa do juízo, investida de um munus publicus cujo exercício deve estar acima de qualquer suspeição” (“Comentários ao Cód. de Proc. Civil”, ed. “REVISTA FORENSE”, vol. X, 1940, pág. 287).

4. A natureza nitidamente pública da função exercida pelo advogado está bem caracterizada na já citada Ordenação do Livro I, tít. 53, cujo § 7.º assim se inicia:

“E os advogados, que aconselharem contra nossas Ordenações, ou Direito expresso, incorrerão nas penas em que incorrem os julgadores, que julgam contra Direito expresso”.

Impondo a advogados e juízes penas idênticas, quando aconselharem, ou julgarem contra o direito expresso, o legislador filipino os equipara, atribuindo-lhes, em comum, a função de aplicar a Lei e resguardar o império do ordenamento jurídico.

A distribuição de justiça é, tìpicamente, um serviço público. E os advogados, que na execução desse serviço público colaboram com os juízes, os secretários de tribunal, os escrivães e os demais oficiais de justiça, não são mandatários, no sentido restrito com que a lei civil conceitua o contrato de mandato; exercem um ofício de justiça.

O ius postulandi é faculdade e incumbência privativa do advogado. Exercitando tal faculdade, não pratica êle atos que poderiam ser praticados pessoalmente pelo constituinte; não o substitui, e, portanto, não o representa. Não é o advogado mero mandatário, nem simples locador de serviços. Convém transcrever as palavras do clássico LABAND:

“A atividade profissional dos advogados é necessária ao Estado; é um fator da administração da justiça exigido pela organização judiciária do Estado; e pode-se, pois, considerar os advogados, do mesmo modo que o Ministério Público, como uma instituição fazendo parte constitutiva da organização judiciária no seu sentido mais lato” (“Droit Public de l’Empire Allemand”, trad. francesa, Paris, 1900-1904, vol. IV, pág. 287).

É exatamente essa função pública, êsse ofício de justiça exercido pelo advogado, que o exclui do âmbito de aplicação do item II do art. 1.133, para incluí-lo entre os “oficiais de justiça” mencionados, no item IV.

5. A Consolidação aprovada pelo dec. n.º 22.478, de 20 de fevereiro de 1933, que é lei federal, dispõe, no art. 2.º, que a Ordem dos Advogados “constitui serviço público federal”. Êsse diploma legislativo, que organiza e disciplina o aludido serviço público, impõe ao advogado o dever de “observar os princípios da ética profissional, nos têrmos do Código respectivo” (art. 26, n.º II). E o Código de Ética preceitua, na seç. III,. n.° VIII, letra f:

“É defeso ao advogado:

Adquirir, mesmo em hasta, pública, bem penhorado ou arrecadado no processo em que tenha intervenção”.

Nem se pretenda que o Código citado, exatamente por ser de Ética, só contenha normas éticas, e não normas jurídicas. O dec. n.º 22.478, impondo a observância das disposições contidas no Cód. de Ética, erigiu-as em disposições legais.

Assim, a aquisição pelo advogado de bens penhorado ou arrecadado no processo em que tenha intervenção é proibida, não só pelo art. 1.133, n.º IV, do Cód. Civil, como também pelo art. 26, n.º II, do dec. n.º 22.478.

2.º quesito: Tal fato, uma vez verificado, constitui uma fraus legis ou uma simulação?

3.º quesito: Frente ao direito brasileiro tal arrematação é absolutamente nula ou anulável?

A doutrina se tem esforçado por distinguir êstes três vícios do ato jurídico:

o ato contra legem, o ato in fraudem legis e o ato simulado. Seriam três eivas distintas, com características próprias, ainda que, na casuística prática, muitas vêzes se apresentem combinadas, concorrendo para um só objetivo ilícito.

Oferecem os autores definições várias da fraus legis, recordadas por G. ROTONDI em sua conhecida monografia (“Gli Atti in frode lege”, Turim, 1911): verifica-se a fraus legis “quando de um negócio jurídico se servem as partes para a obtenção por via indireta de um escopo prático a cuja, atuação por via direta se opõem obstáculos legais” (Regelsberger); segundo DERNBURG, “quando, por vias indiretas não previstas na lei de modo imediato; se obtém a coisa vedada”; para ENDEMANN, “o negócio é contrário ao direito e vedado, ainda que atinja o êxito proibido por vias oblíquas, mediante negócios jurídicos em si mesmos não “proibidos”. Estas e outras definições põem sempre em relêvo as vias indiretas, os meios oblíquos usados para a obtenção de um resultado proibido por lei.

Como salienta F. FERRARA, o efeito prático a que conduz a fraude à lei torna evidente a paridade, quanto às respectivas conseqüências jurídicas, do in fraudem legis agere com o contra legem agere (“Teoria del Negozio Illecito”, 2.ª ed., Milão, 1914, pág. 19). Mas, êste mesmo autor demonstra irretorquìvelmente, em outra obra (F. FERRARA, “Della Simulazione dei Negoti Giuridici”, 5.ª ed., Roma, 1922, págs. 67 e segs.) a antítese entre a fraus legis e a simulação. Demonstra ainda o insigne civilista que o ato contra legem, ainda quando praticado por via de simulação, é sempre uma infração da lei, não uma fraude: “contra legem velado, mascarado, oculto, mas que nem por isso muda de natureza” (ob. cit., pág. 70).

Êste é o ponto essencial, que deve ser posto em relêvo para a solução dos quesitos propostos na consulta. O ato contra legem, ainda que mascarado pela simulação, não perde a sua natureza própria, nem foge às sanções previstas para a violação da lei.

Na espécie da consulta, o advogado do exeqüente arrematou, por interposta pessoa, o imóvel que havia sido penhorado. Praticou, assim, um ato contra legem, ato vedado pela lei (Cód. Civil, art. 1.133 n.º IV), ato cujo objeto a lei considera ilícito (dec. n.º 22.478, de 1933, art. 26, n.º II). Tal arrematação é nula, de pleno direito (Cód. Civil, artigo 145, ns. II e V).

Não importa que o arrematante tenha procurado ocultar o seu ato, valendo-se da interposição fictícia de pessoa. Cabem aqui as palavras de FERRARA: “Se eu, sôbre um ato praticado estendo um véu ilusor, se cubro com a máscara uma transgressão real, nem por isso deixa esta de ser uma transgressão, encoberta, disfarçada, mascarada, mas sempre uma transgressão, uma ofensa ao conteúdo literal da norma jurídica”. (“Della Simulazione”, página 70).

Tenho, por esta forma, respondido ao 2.º e ao 3.° quesitos da consulta, englobadamente.

4.º quesito: Como herdeiro único e necessário dos executados, tenho legítimo interêsse econômico de pleitear a declaração da nulidade absoluta de tal arrematação?

O consulente, sucessor a título universal dos executados, terra evidente interêsse econômico na declaração de nulidade da incriminada arrematação. Anulada esta, poderá o consulente requerer o levantamento da penhora, depositando, em dinheiro, quantia que assegure a execução (Cód. de Proc. Civil, art. 949); poderá também, se preferir, remir o bem executado, depois de realizada a nova Praça (Código cit., artigo 986).

Além do interêsse econômico (interêsse de direito material), tem o consulente interêsse processual, isto é, interêsse de invocar a proteção jurisdicional, de vez que só mediante a sentença judicial declaratória da nulidade poderá obter o cancelamento, no Registro Geral de Imóveis, da transcrição em nome do arrematante.’

5.º quesito: Havendo se verificado a arrematação a 26 de maio de 1939, qual o prazo de prescrição da ação visando a declaração de tal nulidade?

Êste quesito já está implicitamente respondido, com as respostas oferecidas ao 2.º e 3.º quesitos.

Com efeito, a arrematação em aprêço é nula porque contra legem, e não porque simulada.

A interposição de pessoa, só por si, não vicia o ato jurídico; pode ser inocente. Suponhamos que o arrematante não houvesse tido intervenção, como advogado, no processo em que se realizou a arrematação; suponhamos ainda que houvesse êle obtido uma ressalva da pessoa interposta. Teria êle, sem dúvida, ação de simulação, prescritível no prazo de quatro anos (Cód. Civil, art. 178, § 9.º, V, b) para declarar a invalidade do ato ostensivo e a conseqüente validade do ato oculto.

A lei faz referência à simulação movida pelo intuito de prejudicar a terceiros, ou infringir preceito de lei, para impedir os simuladores de alegarem em juízo a própria torpeza (Cód. Civil, artigo 164). Interpretado a contrario sensu, êste dispositivo permite ao simulador inocente alegar em juízo a simulação, para anular o ato simulado (no caso de simulação absoluta), ou para invalidar o ato ostensivo e revalidar o ato dissimulado (no caso de simulação relativa). Esta é a ação de simulação, que prescreve em quatro anos.

Se a simulação foi usada com o objetivo de fraudar credores, a espécie será regida pelos dispositivos referentes à “fraude contra credores” (arts. 106, a 113); a ação própria será a revogatória ou pauliana (arts. 109 e 113). Da mesma forma, se as partes se valerem da simulação como instrumento para a prática de ato que a lei considera nulo, a sanção legal não poderá ser abrandada, isto é, o ato não deixará de ser nulo para se qualificar como simplesmente anulável.

Nem se argumente com o significado literal das expressões “anular ou rescindir”, empregadas pelo legislador no art. 178, § 9.º, n.º V. Essas expressões têm no texto aludido, sentido amplo, que se afasta da boa técnica. Os atos viciados por coação, êrro substancial, dolo ou simulação absoluta são anuláveis; os atos eivados de fraude contra credores não se rescindem nem se cumulam; são declarados ineficazes quanto aos credores, e permanecem válidos para os contratantes; os atos inquinados de simulação relativa também não se anulam nem se rescindem: declara-se inexistente o ato ostensivo, para que prevaleça o ato dissimulado.

A ação, que cabe ao consulente, não se destina a anular, ou rescindir um contrato anulável. Visa a declarar a nulidade de um ato praticado contra legem e, em sendo assim, está sujeita a prescrição ordinária disposta no art. 177 do Cód. Civil, com a redação que lhe atribuiu a lei n.º 2.437, de 7 de março de 1955.

Tenho assim respondido, em sã consciência e salvo melhor juízo, a todos os quesitos formulados pelo consulente.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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