A execução provisória nas desapropriações e o instituto da aquiescência, de Jair Lins

SUMÁRIO: Levantamento do preço. Coação ao expropriado. Desistência da ação de desapropriação. Presunção de renúncia de recurso. Conclusão.

O Cód. Justinianeu, de re judicata, lei 5:

“Ad solutionem dilationem petendem acquievisse sententiae manifeste probatur; sicut eum, qui quolibet modo sententiae acquieverit. Nec enim instaurari finita rerum judicatarum patitur auctoritas”,

ou, em vernáculo:

“O pedido de espera para pagamento feito pelo condenado prova à evidência que êle aquiesce com a sentença, pelo que se reputa no mesmo caso dos demais que dão, por qualquer meio, seu consentimento ao julgado. Não se tolera que seja recomeçada uma questão selada pela coisa julgada”, e que passou ao nosso direito pela Ordenação do Livro 3°, tit. 79, nº 2, verbis:

“Nem será recebido a apelar o que por alguma maneira consentiu na sentença dada contra êle, porque se fôsse presente ao tempo que a sentença contra êle fôsse publicada, não apelando dela e fazendo algum auto, per que mostrasse consentir em ela, não será jamais recebido a apelar dela; assim como se pedisse tempo para pagar o em que era condenada, em tal caso, ainda que houvesse apelado da sentença, por tal auto mostrava consentir nela, e renunciar a apelação, em tanto que já a não poderia prosseguir em algum tempo”,

mesmo abstraindo-se de não haver sido repetido no Cód. de Proc. Civil, que, definindo, nos arts. 814 e 815, os que podem recorrer das sentenças, é omisso quanto aos que não podem recorrer em geral e aos que não podem apelar, em particular, nem em tese pode ser aplicado aos levantamentos de preço, em execução provisória, pelos desapropriados, nas ações de desapropriação, máxime quando feitos sob reserva, pelos seguintes motivos:

1°) nas desapropriações, o levantamento do preço pelo desapropriado, na pendência de recurso, é sempre ato que resulta de coação do desapropriante;

2º) em qualquer outro feito, quando se trata de execução provisória, o consentimento do condenado, porque também sempre coagido, não vale aquiescência à sentença; e,

3º) a proesumptio juris tantum do Cód. Justinianeu e da Ordenação do Reino cede ante prova contrária que resulta da reserva expressa feita por quem pede a execução provisória ou dá cumprimento sob condição resolutiva à sentença recorrida.

Desistência da ação de desapropriação

1º

I. Da peculiaridade da res judicata nas ações de apropriação, resulta que a coertio, no caso de procedência do pedido, é fato da competência discricionária do Poder Executivo, o qual, acarretando, necessàriamente, coação ao desapropriado, para levantamento do preço, impede que haja consentimento livre e espontâneo e, por isso, vedação de apelação futura ou renúncia tácita de recurso pendente.

II. Se, na verdade, como de princípio, no caso de procedência da ação não cabe execução contra o desapropriante a quem fica lícita a desistência da medida até que espontâneamente deposite o valor fixado à indenização, é claro que a res judicata não tem, na hipótese, efeito positivo contra o desapropriante.

III. A fôrça executória da sentença fica, pois, à discrição do desapropriante. Se êle acha econômico o preço fixado, prossegue, depositando-o, em pagamento, à ordem do juiz.* Se o acha antieconômico, desiste, suportando as perdas e danos resultantes da medida que preferiu tornar frustra.

IV. É a lição pacífica ensinada pela doutrina e pela jurisprudência fundada em que se na ação de expropriamento não há pròpriamente um litígio, nela não há nem litiscontestatio e nem o chamado contrato judicial, que prende o autor ao réu, uma vez contestada a ação (Côrte Suprema, in “REVISTA FORENSE”, volume 18, pág. 192; “Arq. Judiciário”, volume XVI, pág. 215; “Rev. de Direito”, volume LXVII, pág. 496; KELLY, “Manual”, 1910-1913, nº 596, pág. 99; 2º Suplemento, nº 383, pág. 78; 4º Suplemento, nº 441, pág. 87, e 1931, nº 361, pág. 62).

O motivo é que se só o Executivo é juiz da utilidade pública, êle só pode aquilatá-la, em definitivo, depois de definitivamente fixado o preço da indenização, pois, como está a furar os olhos, pode ser que o preço arbitrado seja tal que a desapropriação, longe de se completar para utilidade pública, se complete para inutilidade pública!

Eis por que é de direito corrente que, enquanto se não esgota o processo de desapropriação e o poder público não o finaliza, pagando ou consignando judicialmente o preço irrecorrivelmente acertado, pode desistir da ação.

Eis os princípios, numa rápida cata:

1º – Brasil

1) “Ainda que esteja avaliado o imóvel expropriado, é lícito ao poder público desistir da desapropriação”, cumprindo-lhe sòmente indenizar os prejuízos que, porventura, tenha sofrido o dono do imóvel” (ac. nº 1.934, de 3 de junho de 1911, ap. cível).

2) “Revogando o decreto de expropriação, não pode prosseguir o processo de avaliação do imóvel para ser paga a indenização” (ac. retro, KELLY, “Manual”, 1910-1913, ns. 606 e 607, pág. 101).

3) “Tem o desapropriante o direito de desistir da desapropriação, uma vez que ainda não ultimou o processo pelo “pagamento do preço e da imissão na posse” (Côrte de Apelação de São Paulo, no “São Paulo Judiciário”, vols. 26, página 106, e 28, pág. 184, apud “Brasil-Acórdãos”).

4) “A desistência do expropriamento é lícita mesmo depois de julgado o feito em segunda instância” (“Diário da Justiça” de 3 de maio de 1949, pág. 1.254; “Ementário do Tribunal de Justiça do Distrito Federal”, vol. XXVII, pág. 52).

5) “É facultado ao expropriante a desistência da medida até o depósito integral do preço fixado por sentença irrecorrível” (“Diário da Justiça” de 8 de outubro de 1949, pág. 4.174; “Rev. de Direito Administrativo”, vol. XX, pág. 53).

6) “No caso de desistência, o juiz da desapropriação é o competente para a ação de perdas e danos, ainda que proposta por terceiro” (“Diário da Justiça” de 21 de março de 1944, pág. 1.438).

7) “As perdas e danos, inclusive os honorários de advogado devidos pela desistência de desapropriação, devem fazer objeto de ação posterior” (“Diário da Justiça” de 1 de novembro de 1949, página 3.625).

2° – Alemanha

“La procédure de l’expropriation pourra être interrompue non seulement par une convention, mais aussi par une renonciation unilaterale, par le désistement.

Ce désistement ne peut s’entendre que de la part de l’entrepreneur; car le propriétaire ne fait que subir l’expropriation; c’est l’entrepreneur qui la met en mouvement, qui la poursuit, lui seul aussi peut ne plus la vouloir.

La possibilité d’un désistement de l’entrepreneur prend fin par la perfection (grifo do próprio autor) de l’expropriation” (OTTO MAYER, “Droit Administratif”, ed. de 1905, vol. III, págs. 75-76).

3º – América do Norte

“Discontinuance of proceedings: – Under the language by which the power to open streets and to take private property for that purpose is usually conferred upon the municipal corporation they rnay at any time before taking possession of the property under completed proceedings, or before the final confirmation, recede from or discontinue the proceedings they have instituted” (DILLON, “Municipal Corporations”, vol. III, pág. 1.651).

“Unless ortherwise provided by statutes, the proceedings may be discontinued by the municipality at any time before the title is acquired”.

“A long series of decisions (in this State) has established that in these street cases the corporation may be permitted to discontinue proceedings… at any time before the report of the comissioners is finally confirmed, and there is a final award in the nature of a judgment in favor of the owners for their compensation” (DILLON, vol. III, págs. 1.651-1.652, nota).

NICHOLS, o grande especialista americano, faz distinções e subdistinções várias, conforme a competência para fixação do preço e conforme a tomada da propriedade particular está ou não sujeita a indenização prévia. Nos pontos semelhantes ao nosso direito, sua lição é esta:

“In the states in wich condemnation is effected by judicial proceedings it is almost universally held that the mere fact that compensation has been assessed does not preveni a discontinuance of the proceedings. In fact, one of the strongest arguments in favor of this méthod of exercising the power of eminent domain is that public policy requires the cost of a public improvement to be ascertained before in cari be finally determined, that it is advisable to undertake the work, and that this cannot be done until the compensation for the land taken has been finally assessed by the jury or other trobunal required by the constitution or statutes” (pág. 1.009).

“… in many of the states in wich it is required that compensation be paid in advance, as there cari be no taking until the compensation is actually tendered or paid, it has been held that the right to compensation is not absolute until the taking is complete…” (págs. 1.100 e 1.101).

“In those states in wich the constitution forbid the taking of property unless compensation is paid in advance, it is sometimes provided that possession may be taken pending the final ajustment of the compensation, but such temporary occupance cannot be construed as constituting a taking with violating the constitutional requirement of prepayment. If it is not a taking it is not an insuperable bar to the discontinuance of the procedings” (págs. 1.101-1.102) (“The Law of Eminent Domain”, Albany, 1917, vol. 2°, § 417, págs. supra).

V. Quem, pois, pode ordenar a execução e lhe dá andamento é o próprio expropriante, colocando a importância em depósito à disposição do juiz, como pagamento, que se converte em consignação, não só no caso de impedimento oposto por terceiro, como no de não-levantamento da indenização pelo desapropriado (Lei de Desapropriações, arts. 28, 29, 31, 33 e 34).

Dado êste ato executivo inicial pelo próprio expropriante, de consentimento à sentença, passa a coertio ao Poder Judiciário que, então, o imite na posse da coisa desapropriada e ordena, quando requerido e não impugnado por terceiro, a entrega do preço ao, desapropriado, em sub-rogação à coisa que se lhe tomou.

VI. Da peculiaridade dêsse fenômeno jurídico resulta fatalmente:

1º) que o levantamento do preço, pelo desapropriado, não é ato livre e espontâneo, mas coacto pela sanção legal resultante do ato inicial do próprio expropriante; e,

2º) que não cabe caução para levantamento.

Não cabe caução, aliás não definida em lei, porque o que o desapropriado levanta é o preço em que se sub-rogou a coisa a êle tomada e se o desapropriante já está na posse desta, tem a melhor e a mais correspectiva das garantias. E nem a lei poderia exigir caução, o que atentaria de manifesto contra a garantia constitucional de pagamento prévio.

É ato que resulta necessàriamente de coação do desapropriante, porque se o efeito da procedência da consignação é, desde que efetuada, livrar o consignantede juros e passar os riscos ao consignado (Cód. Civil, art. 976), é claro que êste, para não perder o fruto civil e não sofrer os efeitos do perecimento – cominações gravíssimas! – tem de levantar o preço depositado, logo que lhe seja possível fazê-lo.

Ora, se o desapropriado levanta o preço coagido pela execução prévia, dada pelo próprio desapropriante, é claro que, da prática dêste ato conseqüente e necessário, máxime quando com reserva expressa, nenhuma renúncia, absolutamente nenhuma, se pode juridicamente concluir. Haja vista a repetitio indebiti contra o fisco, que dispensa o requisito de êrro de solvens, porque o pagamento foi, necessàriamente coacto.

VII. Fica, assim, afastado, em tese, o cabimento, na hipótese, dos preceito, de comêço transcritos, do Cód. Justinianeu e das Ordenações Filipinas que daí vieram para a lição corrente dos processualistas; consoante que não pode apelar o que consentiu na sentença.

Presunção de renúncia de recurso

2º

I. O preceito do cód. Justinianeu e das Ordenações, III-79-2º, só se aplica às apelações que, então, via de generalíssima regra, tinham o efeito suspensivo, além do devolutivo. No nosso direito regalengo é o que se vê da Ordenação, III-78-2 e da lição de seu grande comentador;

“I) Constituitur in textu quod, interposita appellatione… eo ipso suspenditur jurisdictio judicis, a quo appellatum fuit, nihilque innovare, vel attentare potest, donec instantia appellationis finaliter determinata sit…” (SILVA, “Ad. Ord.” 3, 78, 2, Ulyssipone, 1742, vol. 3, página 110, n° supra).

E no direito justinianeu é que se vê das clássicas lições abaixo:

“19) Duplex, ut loquuntur nostri, solet esse effectus appellationis, alterum devolutivum, alterum suspensivum vocant. Itaque causa ab uno judice ad alterum devolvitur, atque interim suspenditur sententiae executio, ut si lata non fuisset. Hinc traditum remedio appellationis sententiam extingui, 1, 6, § I, de his qui not. inf. 1. I, § ult. ad S. C. Turp., nihilque innovare opportere appellatione pendente” (ARCASII, “Commentarii Juris Civilis”, Augustae Taurinorum, 1782, vol. II, página 64, vol. IV, cap. XII, nº supra).

“I) Appellationis effectus est, quod suspendatur sensentia, omniaque in pristino statu relinqui debeant, ac secundum hujus tituli inscriptionem nihil innovare L. unic. ff. H. T. 1. praecipimus 32 § 4. 5. C. de Appel. Novell. 134, Cap. & hoc. 3. in fine” (VOETIO, “Ad Pandectas”, Hagae-Comitum, 1734, vol. III, tít. VII, nº supra).

E aí se compreende o preceito e o alcance renunciativo ou impeditivo de apelação do ato do condenado, pois que êle preferiu cumprir a sentença, em vez de lhe impedir totalmente os efeitos, interpondo o cabível recurso de apelação.

Nos raros casos de recebimento do recurso geral no só efeito devolutivo, qual se dava na decem-dierum e em que, pois, a apelação não impedia a execução provisória, a própria legislação filipina era expressa, dizendo que, não obstante a entrega da coisa pelo condenado, em virtude da sentença, lhe não impedia o uso da apelação:

“e a coisa julgada será entregue ao vencedor, sem ser obrigado a dar fiança. E nestes dois casos (ainda que a coisa tenha sido entregue ao vencedor) poderá a parte condenada apelar ou agravar qual no caso couber, não cabendo na alçada do julgador. E sem embargos de apelação e agravo, se fará execução pela dita maneira”.

Aliás, nenhuma execução por quantia certa tem início sem que seja citado o vencido para a nomeação de bens á penhora que, como sabido, é a última homenagem que a lei presta à sua boa-fé, chamando-o a colaborar com o poder público, em cumprimento à sentença. E quem já viu na nomeação de bens à penhora, em execução provisória, que é ato do condenado e que traduz consentimento à condenação, renúncia prévia ou posterior do recurso cabível contra a mesma?

De qualquer ato lícito praticado na pendência de execução provisória, porque autorizado em lei, não cabe e nem pode caber nenhuma pena ou restrição de direito. Do contrário, seria a lei dar com uma das mãos para tirar rapacemente com a outra.

Esta, aliás, a lição universal corrente e pacífica:

“Se si tratta di sentenza, stata dichiarata provisoriamente esecutiva non ostante opposizione od apello… non vi ha dubbio che l’esecuzione data al giudicato, in seguito ad atti di ingiunzione, od anche solo a minaccie di atti esecutivi per parte dell’avversario, non costituisce una tacita accettazione della sentenza; imperocche tale esecuzione non è libera ma coatta; chi la fa cede alla necessità, non palessa altra volontà di quella di sfuggire al l’esecuzione forzata; adunque, dopo obbedito all’ordine legale, nulla vieta che egli impugni la sentenza forzatamente esequita” (MATTIROLO, “Trat. de Dir. Giud. Civile”, Turim, 1904, vol. 4, número 300).

“2) L’exécution du jugement n’entraine b’acquiescement de la partie qui s’y soumet qu’autant, qu’elle a été absolument libre; car ce n’est pas adherer a la condemnation que d’en subir l’exécution lor qu’on ne peut s’y soustraire: on acquiesce, donc, en executant spontanément un jugement susceptible d’appel ou d’opposition et non executoire par provision, en presence de menaces ou de poursuites dont l’appel ou l’opposition pouvaient prevenir ou arrêter l’effet; mais on n’aquiesce pas en executant, dans ces conditions, un jugement definitif ou executoire par provision, car on ne peut user, dans le premier cas, que des voies de recours extraordinaires que ne sont pas suspensifs, et ni appel et ni opposition n’auraient, dans le second cas, assez de force pour arrêter l’execution. L’execution est, même, forcée, à ce point de vue, toutes les fois qu’on a fait des actes auxquels on était legalement obligé…” (GARSONNET et CESAR BRU, “Tté. Th. et Prat. de Procédure Civ. et Com.”, 1913, Paris, vol. III, nº 916, págs. 795-796).

Em ambos os autores se vê, em nota ibi, fartíssima cópia de doutrina e de jurisprudência.

Esta lição, aliás, veio ao direito moderno através da lição de MENOCHIO, que é o mais estimado dos monógrafos sôbre as presunções no direito romano:

“4) Declaratur quinto, ut non procedat, quando condenatus coacte solvit, ut si nec appellare, nec alio remedio impedire potuit executionem sententiam. Nam tunc solvendo non proessumitur e am approbasse. Ita imola in cons, 144 n. 1. & cons. 149. col. penul. vers. item non obstat. & in cons. 146 n. 9. in. fin. & fulgosius inter ejuscedem imole consilia in cons. 147. n. 14, MARSIL. sing. 89″ (“De proesumpt.”, Genebra, 1724, vol. I, pág. 270, Praes, XCIV, nº supra).

II. Nenhuma dúvida, pois, que nas execuções provisórias não há lugar para o consentimento impeditivo ou renunciativo de recurso.

3°

É velha regra, repetida no art. 251 do nosso Cód. de Proc. Civil, que:

“A prova contra a presunção legal será sempre admitida, salvo quando a própria lei a excluir”,

ou, por outras palavras, uma proesumptio legis só o é juris et de jure quando a lei assim expressamente a define.

Daí por que, não tendo as Ordenações do Reino definido como absoluta a presunção oriunda do ato do condenado, todos ensinam que não há lugar para a presunção de renúncia quando há reserva expressa de não-prejuízo de recurso ou quando o objeto dêste é a nulidade do julgado, só passível de aprovação pelo silêncio da parte beneficiada e esta última conclusão mesmo à sombra do Cód. Justinianeu quanto ao pedido de moratória pelo vencido:

“8) Colligitur ex hoc § quod condemnatus petens terminum solvendi, sententiam approbare & appelationi renuntiari videatur. L. ad solut., Cod. de re judic…

9) Ex hoc § I colligit gail. lib. I. obs. 135, n. 9 partes posse renuntiare nullitatibus, ne illae oppranantur, sed id non firmiter ex hoc loco concluditur, quia de sententia nullitate hic non agitur” (BRUNNEMANN, “Pandectas”, Friburgo, 1714, vol. 1°, pág. 93, Liv. II, tit. XIV, ad L. Tale Pactum, 40, nº supra).

Dos nossos reinícolas, o grande GUERREIRO ensina que a reserva expressa impede ao ato praticado o efeito renunciativo, que só se verifica na ausência de qualquer reserva: absque ulla protestatione:

“53) Limitatur secundo, ut non procedat, quando appellans post appellationem facit actus contrarios, aut incompatibiles cum ipsa appellatione absque ulla protestatione; quia tunc non est admittendus appellationem prossequi, ex. Ord. dict. 79 cap gratum de offic. delegat. ubi BARB. l. sed & si ff. de judic. l. 3 § falsis ff. rem ratam habere, BAYO in prax. dict. cap. 22, n. 38, duen. reg. 51, Palat. Rub. ad cap. per vestras notabili 4, n. 24 & 43, marant, supr. n. 330, IRANZ, supr. cap. 17 & 40, per tot. PEREYR. in terminis decs. 650; per tot.” (“Tractatus II, De Divisionibus”,

Ulyssipone, 1749, pág. 790, Liv. 8°, cap. 1°, número supra).

Do mesmo modo BARBOSA: “In text. ubi: por algua maneyra consentio na sentença dada. Intellige tamen nisi compareat cum protestatione, quod non intendit renuntiare appellationi; ut per flamin. de Resignat. lib. l. q. n. 27” (“Remissiones”, Coimbricae, 1730, Ord. cit., pág. 321).

Nem é outra a lição do estimadíssimo MORAIS, que é o grande especialista das execuções de sentenças:

“63) Haec cessat proesúptio, si comparendo protestetur, cap. solicitudinem de appellat. dict. n. 15 per quae istam restrictione ponit alex. ubi proxime, cancer. dict. cap. 17. n. 36, vers. proedictum, SCACC. limit. 9, n. 48 & de re judicat. dict. lib. l, cap. 76, subnum, 9 quoest. 2. AZEVED. dict. L. I, n° 145, GUTIERR. d. quoest. 39, vers. 2″ (“De Executionibus”; Conimbricae, 1729, vol. 1º, pág. 27, Liv. 1º, cap. 3°, nº supra).

Eis por que, nas desapropriações, sempre se admitiu a execução sob reserva, sem prejuízo dos recursos futuros ou pendentes, como se vê das lições abaixo:

Nº 278 – “La notification, faite par l’expropriant à l’exproprié, du dépôt a la Caisse de Consignations de l’indemnité allouée par le Jury n’entraine pas la déchéance du pourvoi anterieurement forme par l’expropriant, lorsque cette notification a été faite sous toutes reserves (Civ. 6 fevr. 1889, D. P. 91.5.282)”.

Nº 949 – “En vertu des principes généraux en matière de recours en cassation, le pourvoi serait irrecevale de la part de celui qui aurait acquiesee à la decision du Jury. La prise de posséssion par l’expropriant n’est pas considerée comnie un acquiescement a la décision du Jury, lorsqu’elle a lieu sous reserves (V. Civ. 22 mal 1840 – R. 661). En sens inverse, l’exproprié qui a reçu sans reserve, l’indemnité allouée par la décision du Jury est reputé y avoir acquiescé (Civ. 11 Juillet 1883, D. P. 85-1-248 – Comp. Civ. 19 mars 1879, D. P. 77-1-173; 16 Janvier 1877, D. P. 77-1-471)” (DALLOZ, “Répertoire Pratique”, verbis Expropriation Publique).

Nº 637 – La prise de posséssion par l’expropriant doit être considérée comme un acquiescement à la decision du Jury et elle rend, par suite, le pourvoi irrecevable, à moins, toutefois, qu’elle n’ait été faite sous reserves… (Cass. 22-6-1840 (P. 40-2-468; D. 40-1-281). Par aplication de ce même principe, lorsque l’exproprié a reçu sans reserve l’indemnité accordée par le Jury, il est reputé avoir acquiescé a cette décision et le pourvoi qu’il formerait serait irrecevable. Cass. 11 Juillet 1883 (D. 85.1.248)”.

Nº 956 – “Les réserves formulées au moment de l’exécution conservent a la partie le droit de se pourvoir, et a plus forte raison les effets du pourvoi qu’elle aurait dejà forme. – R. Acquiesc., 362 – S. eod. v. 49. – En ce sens: GARSONNET, 2ª édit., t. 6, § 2563, p. 791; GLASSON et COLMET-DAAGE, 2º édit., t. 2, nº 946, p. 29″.

Nº 963 – “…Qu’il en est de même lorsque, après une décision du Jury d’expropriation qui a fixé une indemnité, le concessionnaire a pris possession du terrain et a fait l’offre d’une indemnité, atais en se réservant la faculté de se pourvoir contre cette décision. – Reg. 22 juin 1840, R. Acquiesc., 263; Ex-propr. publ., 524” (DALLOZ, “Nouv. Code de Procédure Civile”, ed. de 1911, vol. 2º, pág. 343).

*

Nenhuma dúvida, pois, que não há lugar para o problema da renúncia tácita, conseqüente à aquiescência, nas execuções para levantamento, em desapropriação, do preço consignado pelo expropriante, quer quanto à apelação interponenda, quer quanto à pendente, máxime quando requerida, por maior segurança, sob expressa reserva.

________________

Notas:

* “If it pays the judgment the land which is fite subject of the proccedings passes into its ownership and possession; if it does not pay the judgment the owner retains his property. Payment is entirely voluntary” (NICHOLS, “Em. Dom.”, II, § 422, págs. 1.114-1.115).,

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