Lei que impede guarda compartilhada em casos de risco de violência doméstica entrou em vigor

No último dia 31 de outubro de 2023, entrou em vigor a Lei 14.713/23, que altera o Código Civil Brasileiro bem como o Código de Processo Civil com objetivo de estabelecer o risco de violência doméstica ou familiar como causa impeditiva ao exercício de guarda compartilhada, bem como impor ao juiz o dever de indagar ao Ministério Público e as partes sobre situações de violência doméstica ou familiar que envolvam o casal ou os filhos. No Direito das Famílias, a guarda diz respeito aos filhos menores de 18 anos e está relacionada com o poder/dever dos pais de ter seus filhos em sua companhia para educá-los e criá-los.

Conquanto a noção de guarda e convivência não estejam vinculados, obrigatoriamente, à conjugalidade, a maior parte dos conflitos e litígios decorrem, exatamente, do fim da conjugalidade. Nessa linha de intelecção, é imperioso compreender que nestes casos a família não se dissolveu, somente a conjugalidade, vale dizer, a família tornou-se binuclear. Assim, foi nesse contexto que a Lei 13.058/2014 instituiu a guarda compartilhada como regra no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo na hipótese de dissenso entre os genitores. As únicas exceções seriam quando há declaração de um dos genitores ao magistrado de que não deseja a guarda do menor, ou em hipótese de inaptidão para exercer a guarda. Vale frisar que a legislação brasileira prevê expressamente três modelos para o exercício da guarda de filhos: compartilhada, unilateral e a que pode ser deferida a terceiros. A doutrina menciona também a guarda alternada e a nidal. A guarda alternada, conforme se verificará a seguir, não se confunde com a guarda alternada ou conjunta. Já a guarda nidal traduz características peculiares que se assemelham com a guarda alternada (VALENTE, 2022).

Com efeito, o fim de uma sociedade conjugal nem sempre se dá de forma tão pacífica como foi o caso do comentado divórcio dos famosos artistas brasileiros Sandy e Lucas Lima. É comum, ao revés, que os afetos se tornem negativos ou mesmo que se transformem em agressões verbais, psicológicas e até físicas, cometidas, mais comumente, pelo homem e contra a mulher. Nesse cenário, a Lei 14.713/23, de incidência imediata, entrou em vigor no último dia 31 de outubro introduzindo normas de direito material e processual no ordenamento pátrio de forma a prevenir riscos de violência doméstica e familiar em processos de família em que se discute a guarda.

A noção de guarda no ordenamento jurídico brasileiro e sua tipologia

Não há, na Lei, uma definição para a guarda (de filhos). O ECA- Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), apenas define as atribuições conferidas ao guardião, associadas ao poder-dever, que institui prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. Poder familiar, a seu tunro, é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. Faz parte do estado das pessoas e por isso não pode ser alienado nem renunciado, delegado ou substabelecido. A principal função desses institutos, portanto, é cumprir o dever de assistência e cuidado, provimento material e moral e, sobretudo, a atuação direta e fundamental no processo de formação dos filhos (VALENTE, 2022).

Vale frisar, contudo, que os pais, independentemente da condição que os une ou do tipo de guarda aplicada, são detentores conjuntamente da autoridade parental (poder familiar), de acordo com a Legislação em vigor, conforme se extrai do art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

“Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.”

Dessa forma, vale dizer que a guarda unilateral não implica em qualquer diminuição do alcance do poder familiar em razão da não convivência conjugal dos pais ou do próprio divórcio. Isso porque o exercício da autoridade parental (poder familiar) não é, e nem deve ser atribuído apenas ao guardião, se a guarda for exclusiva, pois os deveres e os direitos inerentes ao instituto, relativamente aos filhos, não se extinguem com a dissolução da sociedade conjugal.¹ De mais a mais, como anunciado anteriormente, não só ao genitor guardião caberá a função de executar e dar continuidade às atribuições do poder familiar. Essa responsabilidade é atribuída, também, ao genitor não guardião que, além de suas obrigações, passa a exercer seu direito de “visita” (convivência), convivendo e acompanhando seus filhos em suas atividades, participando da sua rotina e de seu cotidiano. Importante destacar, ainda, que o direito à convivência familiar não se restringe apenas aos pais, devendo integrar outros familiares, como avós, tios e primos. Assim, ideal é que os ex-cônjuges/companheiros tenham um bom relacionamento, permitindo, assim, em homenagem ao melhor interesse da criança e do adolescente, a continuidade do exercício conjunto de todas as atribuições da autoridade parental e também da guarda (VALENTE, 2022).

Conforme noticiado anteriormente, pode se afirmar a existência de 5 modelos possíveis para o exercício da guarda de filhos: compartilhada; unilateral; a que pode ser deferida a terceiros; além da guarda alternada e a nidal. Por força do princípio do melhor interesse das crianças e adolescentes, a guarda compartilhada passou a ser regra no ordenamento jurídico brasileiro. Guarda unilateral é, segundo definição legal, aquela atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua enquanto a guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (§ 1º do art. 1.583 do Código Civil de 2002, alterado pela Lei n. 11.698/2008). Na guarda compartilhada, importante destacar, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (§ 2º do art. 1.583 do Código Civil de 2002, alterado pela Lei n. 13.058/2014). Já guarda alternada não se confunde com a compartilhada (ou conjunta). A guarda alternada confere de maneira exclusiva a cada genitor a guarda no período em que estiver com seu filho. Neste caso, divide-se o tempo da criança ou adolescente, de forma igualitária, entre cada um dos pais. Dessa forma, o genitor guardião naquele período seria o detentor exclusivo da autoridade parental. Já na guarda compartilhada, ambos compartilham as questões dos filhos de forma permanente. A guarda nidal (ninho), por sua vez, traz a noção de que os filhos permanecerão no “ninho”, sendo que os pais é quem se revezam. Vale frisar que não há nenhuma proibição para este tipo de guarda no ordenamento jurídico brasileiro, mas, em função dos aspectos práticos para os pais, ela é pouco utilizada no Brasil. Sobre a guarda deferida a terceiros, verifica-se que, demonstrada a inviabilidade da manutenção da criança em seu núcleo familiar de origem, sob a guarda de um ou de ambos os genitores, ela poderá ser entregue aos cuidados de outrem (família substituta), de forma que cresça e se desenvolva de maneira adequada (conforme o artigo 1.584 do CCB/02, § 5º, com redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

Para além da disciplina da guarda, cabe destacar, nesse contexto, que o CCB não estabelece especificamente como deve ser regulamentada a convivência familiar. Nesse sentido, verifica-se que, independentemente do tipo da guarda, estabeleça-se a máxima amplitude dessa convivência/visitação, com ambos os pais, avós maternos e paternos, além de qualquer parente que tenha estabelecido laços afetivos importantes e significativos com a criança.²

A dissolução da sociedade conjugal e a violência doméstica

A violência doméstica, apesar de praticada no âmbito da vida privada, ganhou notoriedade, tendo em vista a flagrante e elevada domesticidade dos crimes praticados contra a mulher. Dessa forma, em agosto de 2006, sancionou-se a Lei. 11.340, mais conhecida como Lei Maria da Penha, com objetivo de combater toda e qualquer forma de violência doméstica e familiar praticada contra o gênero feminino. Assim, o legislador criou mecanismos para agilizar os trâmites legais e processuais com vistas a atender e assistir, de forma célere, as aludidas vítimas de violência, inclusive, por meio de medidas protetivas de urgência. ³ Nessa linha de intelecção, verifica-se que a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), objetiva proteger a mulher da violência doméstica e familiar que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico, e dano moral ou patrimonial, desde que o crime seja cometido no âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto.⁴ Sobre a abrangência das famosas medidas protetivas de urgência, Paulo Rangel (2022; p. 158) esclarece:

“(…) se identificamos a medida protetiva de urgência como uma medida cautelar pessoal não há razão para dar a ela um tratamento diferenciado do que normalmente damos a outras medidas cautelares, tais como a prisão cautelar no curso do processo, a mais odiosa, isto é, se o magistrado (de piso ou de 2º grau) pode, no curso do processo, decretar a prisão cautelar do acusado por que não poderia afastá-lo do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, por exemplo? Por que não poderia proibi-lo de se aproximar da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando um limite mínimo de distância entre estes e aquele? Por que não poderia proibir o agressor de frequentar determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida?”.

Diante de tudo quanto exposto anteriormente, a despeito de a guarda compartilhada ser regra no ordenamento jurídico pátrio, na prática, requer condições muitas vezes difíceis de alcançar. Nessa ordem de ideias, a doutrina autorizada sobre o tema já alertava sobre a questão em lide, conforme preleciona Rolf Madaleno (2022; p.362):

“Não obstante a regulamentação da guarda compartilhada determinada primeiro pela Lei n. 11.698/2008, e depois reformulada pela Lei n. 13.058/2014, vinha afirmando a jurisprudência afigurar-se difícil impô-la por ordem judicial quando não existissem diálogo e cooperação entre os pais detentores do poder familiar. Para esta hipótese melhor se revelaria a aplicação da guarda unilateral atribuída ao genitor que divulgue melhores condições para o exercício da custódia, detendo mais aptidão para propiciar aos filhos afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde, segurança e educação. Sem prejuízo dos direitos advindos do poder familiar (CC, art. 1.634), a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos (CC, art. 1.583, § 5º), terminando, definitivamente, com aquele ranço cultural de que o genitor não guardião tinha apenas a faculdade de ver e estar com seus filhos menores, quando em realidade ele tem o dever de supervisioná-los.”

Em síntese, a Lei 13.713/23 vem resolver relevante questão que diz respeito a lacuna axiológica⁵ que envolve fato jurídico concernente a dois vetores importantes do sistema jurídico brasileiro: a primazia da guarda compartilhada em homenagem ao melhor interesse da criança e do adolescente em face da proteção da mulher da violência doméstica e familiar diante da dissolução da sociedade conjugal.

A Lei 14.713/23 e a guarda compartilhada

Com a Lei 14.713/23, o § 2º do art. 1.584 do CC passa a vigorar com a seguinte redação:

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da criança ou do adolescente ou quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar (grifamos).

Constata-se, a toda evidência, que a guarda compartilhada continua como regra no ordenamento jurídico brasileiro, sendo que foi introduzida mais uma exceção a esta regra, qual seja, quando a guarda compartilhada evidencie risco de violência doméstica ou familiar. Vale frisar, ainda, que a aludida inovação legislativa introduziu o art. 699-A no CPC/15:

“Art. 699-A. Nas ações de guarda, antes de iniciada a audiência de mediação e conciliação de que trata o art. 695 deste Código, o juiz indagará às partes e ao Ministério Público se há risco de violência doméstica ou familiar, fixando o prazo de 5 (cinco) dias para a apresentação de prova ou de indícios pertinentes.”

Assim, a lei 14.713/23 incluiu mais um procedimento relevante nas Ações de Família que discute Guarda, atrelado à audiência de mediação/conciliação, o que traz inúmeras repercussões procedimentais, a exemplo, pode ensejar a abertura de prazo de 5 (cinco) dias, a partir da aludida audiência, para comprovação de risco ou de indícios de violência doméstica/familiar, o que, vale frisar, pode determinar a fixação da guarda unilateral, nestes casos, em regra, em favor da genitora.

Conclusão

No sistema jurídico brasileiro, a ruptura da conjugalidade não significa a ruptura dos vínculos entre a criança ou o adolescente e seus pais. Dessa forma, o menor deve ser tratado como pessoa em formação, sujeito de direito e não um objeto de negociação. Nesse sentido, a guarda, no direito brasileiro, é um múnus atribuído aos pais para cuidar dos filhos. A guarda compartilhada implica uma equilibrada participação dos pais na vida deles. Nesse cenário, em homenagem do princípio do melhor interesse das crianças e adolescentes, a guarda compartilhada passou a ser regra imposta pelo nosso ordenamento jurídico. Pode ser aplicada até mesmo de ofício pelos juízes em caso de não acordo entre os pais (art. 1.584, II, § 2º do CCB). Verifica-se que quando o casal consegue separar funções conjugais das parentais, fica mais fácil compartilhar o cotidiano dos filhos, sendo que, por óbvio, foi para isso que surgiu o instituto da guarda compartilhada. Por outro lado, no Brasil, há uma elevada domesticidade dos crimes praticados contra a mulher, o que ensejou a criação de um microssistema, polarizado pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que objetiva proteger a mulher da violência doméstica e familiar que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico, e dano moral ou patrimonial, desde que o crime seja cometido no âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto. Por tudo quanto exposto é que se pode concluir que a Lei 13.713/23 resolve relevante questão que diz respeito a lacuna axiológica concernente a dissolução da sociedade conjugal quando há risco de cometimento de violência doméstica ou familiar contra a mulher em Ações de família que envolvem a guarda do filho (a), impondo ao magistrado, inclusive, o dever de indagar ao Ministério Público e às partes sobre as situações de violência doméstica ou familiar que envolvam o casal ou os filhos.

1. REFERÊNCIAS.

BRASIL. Lei 8.069 de Julho de 1990.

BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2022.

BRASIL. Lei 11.340 de agosto de 2006.

BRASIL. Lei 13.105 de março de 2015.

BRASIL. Lei 14.713 de 30 de outubro de 2023.

MADALENO, Rolf. Direito de Família. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal.30ª Ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2023.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume único. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Método, 2023.

VALENTE, Rubem. Direito Civil Facilitado. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Método, 2022.

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NOTAS

1 No CCB, artigo 1.634, cuja redação foi alterada pela Lei 13.058/2014, encontram-se as atribuições fundamentais da autoridade parental, imputações que cabem a ambos os pais, sem qualquer distinção: Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I – dirigir-lhes a criação e a educação; II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

2 Normalmente, costuma-se e regulamentar o mínimo de convivência nos seguintes termos: fins de semana alternados para cada genitor, assim como os feriados prolongados e datas festivas, e férias escolares dos menores divididas entre os pais. Tudo isso delimitando horários para busca e devolução dos filhos, sendo que a criança, de regra, reside com o genitor guardião. Assim, não sendo possível o consenso, o juízo determinará, atendendo-se sempre e prioritariamente o interesse do menor, a regulamentação das visitas/convivência familiar. A maioria dos juízos de família no Brasil tem embasado suas decisões em laudos emitidos pelo estudo psicossocial.

3 Diante dessa realidade, o legislativo vem editando normas significativas: i-.Lei 13.505/2017, que acrescentou dispositivos à Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para dispor sobre o direito da mulher em situação de violência doméstica e familiar de ter atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado, preferencialmente, por servidores do sexo feminino; ii- .Lei 13.772/2018 alterou a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), e o Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para reconhecer que a violação da intimidade da mulher configura violência doméstica e familiar e para criminalizar o registro não autorizado de conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado; iii-.A Lei 13.641/2018 alterou a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para tipificar o crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência; iv- .A Lei 13.721/2018 alterou o Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para estabelecer que será dada prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva violência doméstica e familiar contra mulher ou violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência; v-.A Lei 13.827/2019 introduz na Lei Maria da Penha o art. 12-C: “Art. 12-C. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida: I – pela autoridade judicial; II – pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou III – pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia.”; vi-A Lei 13.836/2019 acrescenta dispositivo ao art. 12 da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006, para tornar obrigatória a informação sobre a condição de pessoa com deficiência da mulher vítima de agressão doméstica ou familiar; vii-.A Lei 13.871/2019 altera a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para dispor sobre a responsabilidade do agressor pelo ressarcimento dos custos relacionados aos serviços de saúde prestados pelo Sistema Único de Saúde (SUS) às vítimas de violência doméstica e familiar e aos dispositivos de segurança por elas utilizados; viii-.A Lei 13.880/2019 altera a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para prever a apreensão de arma de fogo sob posse de agressor em casos de violência doméstica, na forma em que especifica; ix-A Lei 13.882/2019 altera a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para garantir a matrícula dos dependentes da mulher vítima de violência doméstica e familiar em instituição de educação básica mais próxima de seu domicílio; x-.A Lei 13.894/2019 altera a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para prever a competência dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento ou dissolução de união estável nos casos de violência e para tornar obrigatória a informação às vítimas acerca da possibilidade de os serviços de assistência judiciária ajuizarem as ações mencionadas; e altera a Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), para prever a competência do foro do domicílio da vítima de violência doméstica e familiar para a ação de divórcio, separação judicial, anulação de casamento e reconhecimento da união estável a ser dissolvida, para determinar a intervenção obrigatória do Ministério Público nas ações de família em que figure como parte vítima de violência doméstica e familiar, e para estabelecer a prioridade de tramitação dos procedimentos judiciais em que figure como parte vítima de violência doméstica e familiar; xi-.A Lei 13.984/2020 alterou o art. 22 da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para estabelecer como medidas protetivas de urgência frequência do agressor a centro de educação e de reabilitação e acompanhamento psicossocial; xii-.A Lei 14.132, de 31.3.2021, acrescenta o art. 147-A ao Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para prever o crime de perseguição; e revoga o art. 65 do Decreto-Leiº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais); xiii-.A Lei 14.188, de 28.7.2021, define o programa de cooperação Sinal Vermelho contra a Violência Doméstica como uma das medidas de enfrentamento da violência doméstica e familiar contra a mulher previstas na Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), e no Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), em todo o território nacional; e altera o Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para modificar a modalidade da pena da lesão corporal simples cometida contra a mulher por razões da condição do sexo feminino e para criar o tipo penal de violência psicológica contra a mulher; xiv-.A Lei 14.192, de 04/08/2021 estabelece normas para prevenir, reprimir e combater a violência política contra a mulher; e altera a Lei 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral), a Lei 9.096, de 19 de setembro de 1995 (Lei dos Partidos Políticos), e a Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997 (Lei das Eleições), para dispor sobre os crimes de divulgação de fato ou vídeo com conteúdo inverídico no período de campanha eleitoral, para criminalizar a violência política contra a mulher e para assegurar a participação de mulheres em debates eleitorais proporcionalmente ao número de candidatas às eleições proporcionais; xv-Lei 14.232, de 28/10/2021, que Institui a Política Nacional de Dados e Informações relacionadas à Violência contra as Mulheres (PNAINFO); xvi-.A Lei 14.310, de 8.3.2022 alterou a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para determinar o registro imediato, pela autoridade judicial, das medidas protetivas de urgência deferidas em favor da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes.

4 Precedentes que fundamentam a aludida tese, no STJ:: HC 310.154/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 28/04/2015, DJe 13/05/2015; AgRg no REsp 1.427.927/RJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, 5a Turma, j. 20/03/2014, DJe 28/03/2014; HC 172.634/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, j. 06/03/2012, DJe 19/03/2012

5 Conforme leciona o professor Flávio Tartuce, a Lacuna axiológica traduz a presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória, insuficiente ou injusta.