Este artigo, busca, de forma breve, analisar os reflexos da Emenda Constitucional nº 42/2003 [EC 42] no sistema de responsabilidade civil ambiental. Como se sabe, a EC 42 alterou o inciso VI do artigo 170 da Constituição Federal, não tendo merecido a devida atenção. Após a nova redação, o inciso VI ficou assim: “defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”.

O regime brasileiro de responsabilidade civil ambiental, desconhece a diferença de porte entre as atividades econômicas, bem como desconhece a diferença dos impactos ambientais por elas causados, tratando todos os agentes econômicos de forma igual. A doutrina jurídica nacional, infelizmente, não leva em conta a EC 42 quando trata da responsabilidade ambiental.

No modelo constitucional brasileiro (CF artigo 225, § 3^o), a responsabilidade civil ambiental não é, necessariamente, objetiva. A objetivação da responsabilidade ambiental é legal e não constitucional. Por outro lado, a CF instituiu um tríplice responsabilidade ambiental que se reparte em responsabilidade (1) administrativa, (2) civil e (3) penal, indicando a existência de um modelo de responsabilidade híbrida (TRUIHÉ-MARENGO, 2015, p. 235), dado o alto nível de imbricação entre as três esferas. A partir da leitura da EC 42, tem-se que a CF determina que as imposições relativas à proteção do meio ambiente devem recair sobre as atividades econômicas de forma proporcional aos agravos que elas, efetiva ou potencialmente, causem ao meio ambiente e, certamente, isto deve ser estendido ao regime de responsabilidade.

Por sua vez, o Código Civil Brasileiro, em matéria de responsabilidade adota critério dúplice, pois admite a (1) responsabilidade subjetiva (artigo 186) e a (2) responsabilidade objetiva (artigo 927, parágrafo único). A questão que se coloca é a de saber se houve alteração no quadro normativo e, em caso de resposta positiva, como tal alteração influi sobre a compreensão do § 1^o do artigo 14 da Lei nº 6.938/1981, ao estabelecer que “é o poluidor obrigado, independentemente da existência culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.”? É relevante acrescentar que ainda deve ser considerado o impacto jurídico causado pela Lei nº 13.874/2019 [Liberdade Econômica] sobre o ambiente jurídico, bem como a Lei Complementar nº 123/2006 que não podem ser afastadas liminarmente do tema, como se não existissem no mundo jurídico. O modelo de responsabilidade civil por danos ao meio ambiente previsto na Lei nº 6.938/1981 [Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA] é o da responsabilidade objetiva.

Em sede jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que: A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 – TEMA 681 e 707, letra a) A alegação de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como excludente de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidência da teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental (art. 225, §3º, da CF e art. 14, §1º, da Lei n. 6.938/1981), responsabilizando o degradador em decorrência do princípio do poluidor-pagador. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 – TEMA 438)Sabemos que a responsabilidade civil é matéria que, em grande parte, é construída pela jurisprudência, sendo necessário que o STJ flexibilize a sua jurisprudência quando aplicável às atividades de baixo impacto ambiental.

1 – A Emenda Constitucional 42 e a Lei de Liberdade Econômica

A EC 42 cuida especialmente de matéria econômica e tributária e, entretanto, dedicou atenção ao tema ambiente, ao alterar a redação do inciso VI do artigo 170. Isso, certamente, não foi por acaso. O “tratamento diferenciado” é termo cujo destinatário é a Administração Pública que, em seus processos de “liberação econômica”, ou seja, na emissão de ato administrativo que autorize o funcionamento regular de uma atividade econômica, as pequenas e médias empresas devem ser olhadas com especial atenção. A Lei nº 13.874/2019 [Liberdade Econômica] , no § 1º do artigo 1º estabelece que: “ [o] disposto nesta Lei será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação e na ordenação pública, inclusive sobre exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente.” Vale observar que a Lei nº 10.257/2001 é muito clara sobre a necessidade de conservação ambiental nos ambientes urbanos, o que parece indicar a aplicação da lei de Liberdade Econômica no que diz respeito ao direito “ambiental urbano”. Há uma interessante regra constante do § 12 do artigo 3º da Lei 13.874/2019 que estipula o seguinte: “[o] disposto no inciso IX do caput não se aplica às atividades com impacto significativo no meio ambiente, conforme estabelecido pelo órgão ambiental competente.” Isto é, as atividades utilizadoras de recursos ambientais que não estejam submetidas à apresentação de estudo prévio de impacto ambiental (CF, artigo 225, § 1º, IV), por não acarretarem impactos ambientais significativos, são enquadráveis nos termos da Lei de Liberdade Econômica para os fins de proteção ao meio ambiente.

É importante observar que, na inexistência de mecanismos legais específicos para reparação de danos ambientais, há que se aplicar as regras do CCB relativas à questão. Assim, a indenização, evidentemente, deverá ser medida pela “extensão do dano”, sendo certo que “houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.” (artigo 944 e parágrafo único). Veja-se que a lei civil admite, inclusive, a fixação do valor indenizatório pela aplicação de um juízo de equidade.

2 – Responsabilidade baseada em grandes impactos

A responsabilidade por danos ambientais é consequência lógica do meio ambiente como problema jurídico. Em assim sendo, é relativamente recente. O meio ambiente passou a existir para o direito na década de 60 do século XX (GOMES, 2014). O nascer do meio ambiente como questão jurídica resulta de traumas. Martine RÉMOND-GOUILLOUD (1989) fala dos grandes medos que estão à origem do Direito Ambiental, tais como: (1) Minamata, (2) Torey Canyon, (3) Seveso, (4) Amoco-Cadiz, (5) Three Mile Island, (6) Agente laranja – Love canal, (7) Bhopal, (8) Tchernobil, (8) Sandoz, (9) Exxon-Valdez. No Brasil, não nos esqueçamos dos acidentes da (1) Refinaria Duque de Caxias em 1972[1], do caso de (2) Vila Socó (atual Vila São José), Cubatão[2] e da contaminação da (3) Cidade dos Meninos, em Duque de Caxias, Rio de Janeiro[3].

3 – A importância da dimensão do impacto no direito ambiental

A dimensão dos impactos é fundamental em todos os aspectos relevantes do direito ambiental. O Decreto-Lei nº 303/1967 estabeleceu o conceito normativo de poluição como “qualquer alteração das propriedades físicas, químicas ou biológicas do meio ambiente (solo, água e ar), causada por qualquer substância sólida líquida, gasosa ou em qualquer estado da matéria” que fosse, direta ou indiretamente, “nociva ou ofensiva à saúde à segurança e ao bem-estar das populações” que criasse “condições inadequadas para fins domésticos, agropecuários, industriais e outros” ou, ainda que ocasionasse “danos à fauna e à flora”.

A importância do dimensionamento dos impactos resultava clara do parágrafo único do artigo 2º que dispunha sobre a possibilidade da instituição de “limites de poluição para cada caso estabelecendo-se quer padrões para os despejos, quer padrões de qualidade para as águas receptoras.” Posteriormente, o Decreto-Lei nº 1413/1975 estabeleceu as chamadas “áreas críticas” de poluição. A PNMA adota o critério da dimensão do impacto para a sua aplicação concreta, e.g., o licenciamento ambiental somente é exigível para as atividades que sejam “efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental”. A Resolução nº 001/86 do Conselho Nacional do Meio Ambiente [Conama], em seu artigo 1º definiu impacto ambiental como “qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente” afetem “a saúde, a segurança e o bem-estar da população”, as atividades sociais e econômicas”, “a biota”, “as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente” ou a “qualidade dos recursos ambientais.”

A repartição das competências relativas ao licenciamento ambiental ocorre conforme a dimensão dos impactos, de acordo com o estipulado pela Lei Complementar nº 140/2011[4].O reconhecimento do baixo impacto ambiental tem sido feito em sede legislativa [(1) Lei nº 11.428/2006, artigo 3º, II; (2) Lei Complementar nº 140/2011, artigo 9º, XIV, a; (3) Lei nº 12.651/2012, artigos 3º, X ,k; 8º; 9º; 52]e regulatória, inclusive no que diz respeito ao licenciamento ambiental[5]. Entretanto, no Brasil, este reconhecimento não tem tido repercussão no regime de responsabilidade civil aplicável aos danos ambientais, haja vista o total desprezo pela EC 42 por parte da jurisprudência e da doutrina especializada que não têm produzido qualquer análise consistente sobre o seu papel no direito nacional. Alguns países têm adotado modelo de responsabilidade ambiental dúplice, como é o caso do Peru, conforme estabelecido pela sua Ley Geneal del Ambiente (Ley n. 28.611, artigo 74), admitindo a (1) responsabilidade objetiva (artigo 144) que é a responsabilidade derivada do uso ou aproveitamento de um bem ambientalmente causador de risco ou perigoso.

Esta responsabilidade obriga à reparação dos danos causados pelo bem ou atividade de risco, o que obriga a assunção dos custos tratados pelo artigo 142 da LGA e aos que correspondam à uma justa e equitativa indenização; os custos com a recuperação do ambiente afetado, assim como com os custos da execução das medidas necessárias para mitigar os efeitos do dano e evitar que ele se repita. Quando as atividades não forem perigosas ou de risco, a responsabilidade, conforme o artigo 145 da LGA é (2) subjetiva, nos casos não tratados pelo artigo 144. A obrigação do agente, em tais casos, limita-se a assumir os custos decorrentes de uma justa e equitativa indenização e da restauração do ambiente afetado, no caso de existência de dolo ou culpa.

A União Europeia [UE], com a edição da Diretiva 2004/35/CE[6] do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de abril de 2004 (“Diretiva 2004/35) estabeleceu normas relativas à responsabilidade ambiental e à prevenção e à reparação dos danos ambientais. A Diretiva instituiu um regime dúplice de responsabilidade, reconhecendo a existência de um regime que se reparte em (1) responsabilidade objetiva e (2) responsabilidade subjetiva, aplicável conforme a natureza do dano. Assim, o artigo 3º ao definir o âmbito de aplicação determina que:

A presente diretiva é aplicável: a) Aos danos ambientais causados por qualquer das atividades ocupacionais enumeradas no Anexo III e à ameaça iminente daqueles danos em resultado dessas atividades; b) Aos danos causados às espécies e habitats naturais protegidos por qualquer atividade ocupacional distinta das enumeradas no Anexo III, e à ameaça iminente daqueles danos em resultado dessas atividades, sempre que o operador agir com culpa ou negligência.”

Logo, como visto acima, é perfeitamente possível a existência de um regime jurídico de responsabilidade ambiental que, simultaneamente, albergue tanto a responsabilidade objetiva quanto a subjetiva, conforme a tipologia das atividades utilizadoras de recursos ambientais, ou seja, levando em consideração o grau de impacto das diferentes atividades.

A responsabilidade ambiental é híbrida, ou seja, é constituída por três aspectos (1) administrativo, (2) civil e (3) penal que guardam um importante grau de relacionamento que não pode ser abandonado na hora da aplicação por parte do intérprete da norma jurídica. Com efeito, a Lei nº 9.605/1998, em seu artigo 12 estabelece uma clara vinculação entre a reparação civil e a punição penal, “a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator.” Além disso, o artigo 6º, III determina que para a aplicação da penalidade de multa deverá ser levada em consideração pela autoridade a “situação econômica do infrator”, o que demonstra que um dos critérios para a fixação do valor da penalidade não é a infração em si mesma, mas a capacidade do infrator para pagar a penalidade eventualmente imposta. Logo, não parece ser despropositado que idêntico critério de mitigação da responsabilidade seja aplicado no âmbito da reponsabilidade civil, seja para entendê-la subjetiva quando se tratar de atividades de baixo impacto ambiental, ou admitir a aplicação das excludentes de responsabilidade para o baixo impacto ambiental.

Conclusão

Após a exposição das questões feita acima é possível chegar a algumas conclusões. Em primeiro lugar há que se reconhecer que o regime de responsabilidade civil ambiental consagrado pela jurisprudência majoritária do STJ, parte do pressuposto de que todo e qualquer dano ambiental é de grandes dimensões e capaz de gerar riscos insuportáveis para a sociedade, o que não corresponde à realidade concreta. A jurisprudência majoritária do STJ é fruto dos chamados grandes medos, transformados em razões de decidir.

Há, portanto, necessidade urgente de modificação da interpretação que tem sido dada pela Corte, no que tange aos mecanismos relativos à responsabilidade ambiental, adequando-a às modernas legislações apresentadas no artigo, em especial para dar tratamento conforme à nova redação do artigo 170, VI da Constituição Federal, considerando-se as dimensões reais dos impactos, bem como a dimensão dos agentes econômicos para a aplicação da responsabilidade civil ambiental.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GOMES, Carla Amado. Introdução ao Direito do Ambiente. 2ª edição. Lisboa: AAFDL. 2014.

RÉMOND-GOUILLOUD, Martine. Du Droit de Détruire – Essai sur le droit de l´environnemnt. Paris: Presses Universitaires de France. 1989.

TRUIHÉ-MARENGO, Eve, Droit de L`environnement da L`Union Européene, Bruxelles: Larcier, 2015

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[1] Na madrugada de 30 de março 1972, o que parecia “o fim do mundo” conforme manchete do Jornal A Notícia, aconteceu na Refinaria Duque de Caxias. Três tanques de GLP devido a um vazamento de gás, explodiram e deixaram 42 mortos e 40 feridos, segundo números divulgados pelos militares (o país vivia a Ditadura Civil-Militar), a época. Moradores e ex-funcionários, relatam manipulação e que passam de 70 mortes. Disponível em: < https://diariodorio.com/o-dia-em-que-a-reduc-explodiu/ > Acesso em: 24/06/2020

[2] “[U]m operador alinhou inadequadamente e iniciou a transferência de gasolina para uma tubulação (falha operacional) que se encontrava fechada, gerando sobrepressão e ruptura da mesma, espalhando cerca de 700 mil litros de gasolina pelo mangue. Muitos moradores visando conseguir algum dinheiro com a venda de combustível, coletaram e armazenaram parte do produto vazado em suas residências. Com a movimentação das marés o produto inflamável espalhou-se pela região alagada e cerca de 2 horas após o vazamento, aconteceu a ignição seguida de incêndio. O fogo se alastrou por toda a área alagadiça superficialmente coberta pela gasolina, incendiando as palafitas.

O número oficial de mortos é de 93, porém algumas fontes citam um número extra oficial superior a 500 vítimas fatais (baseado no número de alunos que deixou de comparecer à escola e a morte de famílias inteiras sem que ninguém reclamasse os corpos), dezenas de feridos e a destruição parcial da vila. Disponível em: < https://cetesb.sp.gov.br/analise-risco-tecnologico/grandes-acidentes/vila-soco-cubatao/ > Acesso em: 24/06/2020

[3] Disponível em: < https://www.oeco.org.br/colunas/paulo-bessa/16856-oeco-11797/ > Acesso em: 24/06/2020

[4] “.. A Corte local reconheceu a possível interferência em lençol freático em razão de intensa escavação; a invasão dos limites de terreno de marinha; e ainda a ausência de licenciamento do Ibama, a despeito da dimensão do empreendimento, tendo asseverado a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. 8. Diante da minuciosa análise feita pela instância ordinária, a alteração do acórdão recorrido, sobretudo o exame da tese de que o empreendimento questionado nos autos não possui impacto ambiental significativo a ensejar o licenciamento pelo Ibama (art. 10, § 4º, da Lei 6.938/1981), demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. (STJ – REsp: 1177692 SC 2010/0015006-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 12/04/2012, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2015 RDDP vol. 145 p. 137)

[5] Por Exemplo: Resolução CONAM Nº 10 DE 20/12/2017, disponível em: < https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=354612 > Acesso em 05/06/2020

[6] Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32004L0035&from=PT> Acesso em: 09/06/2020 5