A unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Portuária e Ferroviária do Tribunal de Contas da União (TCU) divulgou, no último dia 3 de outubro, sua análise sobre a minuta de edital da futura licitação. Trata-se de um exame bastante minucioso que, em aproximadamente duzentas páginas, aborda cada questão com absoluta profundidade.

Análise do TCU sobre o edital do Tecon Santos 10

Em linha com o posicionamento já manifestado pela Seae do Ministério da Fazenda e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), os técnicos do TCU concluíram que a exploração do novo terminal de contêineres em Santos por operadores já instalados não implica riscos efetivos à livre concorrência. Pelo contrário, excluir os atuais titulares de terminais portuários seria contrário aos princípios da isonomia, da ampla concorrência e da proporcionalidade.

A importância estratégica do Porto de Santos

A questão em discussão é relevante para o desenvolvimento nacional. A movimentação portuária por contêineres é essencial para o Brasil, e grande parte dela ocorre no Porto de Santos. Contudo, os terminais de contêineres já existentes estão no limite de sua capacidade.

O projeto e o leilão do Tecon Santos 10

É nesse cenário que se insere o leilão do Tecon Santos 10. Com investimento estimado em mais de seis bilhões de reais, o novo terminal deverá dobrar a capacidade do principal porto da América Latina. Por isso, a escolha do operador responsável pela implantação e operação da área é tão importante quanto o próprio projeto.

Essa escolha depende de uma licitação cuja modelagem vem sendo discutida há alguns anos. A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) concebeu um modelo licitatório peculiar: em uma primeira etapa, somente poderiam participar empresas que não mantivessem vínculos societários com atuais operadores de terminais de contêineres. Caso não houvesse interessados, seria aberta uma segunda etapa, com competição ampla.

O modelo de licitação proposto pela Antaq

Essa modelagem foi adotada sob o pressuposto de que a operação do novo terminal por um operador controlado por incumbente criaria riscos à livre concorrência, em razão de uma suposta concentração de mercado — tese já rechaçada diversas vezes.

Parecer do Cade e impactos sobre a livre concorrência

O próprio Cade, órgão encarregado de zelar pela livre concorrência, afirmou, em resposta à solicitação do TCU, que a implantação do Tecon Santos 10 por um operador que já atue no Porto de Santos não representa risco efetivo à concorrência. Considerando os mesmos critérios invocados pela Antaq, o Cade reconheceu a inexistência de risco concorrencial mesmo na hipótese de o novo terminal ser assumido por outro operador portuário já presente no porto.

Mais ainda, o Cade destacou que a restrição à participação fere o princípio da proporcionalidade e acrescentou que a modelagem somente poderia ser justificada por outras razões que não a defesa da concorrência.

Argumentos políticos e jurídicos em torno da restrição

Em reação, a Secretaria de Portos afirmou que existiriam razões de ordem política para impedir a exploração do Tecon Santos 10 por um operador já estabelecido em Santos, mas não apresentou qualquer motivo concreto que justificasse tal restrição. Essa manifestação não é compatível com o artigo 20 da Lindb (“Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”), nem com o parágrafo único do mesmo artigo (“A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”).

A unidade técnica do TCU concluiu que a Antaq e o Ministério dos Portos têm liberdade para elaborar a modelagem do leilão, mas devem fazê-lo de forma devidamente motivada. Reconheceu também que não há uma política pública capaz de sustentar a restrição contida na minuta do edital.

É preciso assegurar uma competição ampla e impessoal

Está correta a unidade técnica. A livre concorrência é um dos pilares da ordem jurídica brasileira e aplica-se inclusive, e especialmente, às licitações públicas. São inconstitucionais restrições que impeçam a participação de agentes privados em condições de apresentar propostas satisfatórias e executar adequadamente o contrato administrativo. Se nunca houve restrição à participação dessas empresas nas atividades portuárias brasileiras, não há fundamento para introduzi-la em um projeto da relevância do Tecon Santos 10.

Impor limitações à participação de grandes empreendedores internacionais, que atuam no Brasil de modo regular e plenamente satisfatório, é injustificável. Não há razões concorrenciais, tampouco fundamentos de política pública. A medida mais se assemelha a uma espécie de reserva de mercado, prática já experimentada pelo Brasil no passado, que apenas trouxe atraso ao desenvolvimento nacional.

Não é aceitável continuar adotando medidas dessa natureza. O crescimento econômico é essencial ao progresso do país, e os portos são elementos indispensáveis para isso. Cabe à Secretaria de Portos e à Antaq adotar um modelo que assegure a mais ampla e impessoal competição pelo Tecon Santos 10 sem cláusulas restritivas injustificáveis e injustificadas.

Fonte: ConJur

CONHEÇA O LIVRO DO AUTOR

LEIA TAMBÉM