DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 432

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DOUTRINA NACIONAL

A) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

B) DIREITO PENAL

A teoria do adimplemento substancial é aplicável nos crimes tributários? – Carlos Eduardo Ferreira dos Santos

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

D) DIREITO ADMINISTRATIVO

E) DIREITO TRIBUTÁRIO

F) CADERNO DE DIREITO DESPORTIVO

LEIA O ARTIGO:

Resumo: O presente artigo versa sobre o instituto da retrocessão no direito brasileiro, e especialmente sobre a peculiar lacuna legal existente em nosso ordenamento no tocante à situação em que o Poder Público não dá destino algum ao bem desapropriado (adestinação). Para trabalhar essa temática, procuramos analisar a natureza jurídica da retrocessão e suas implicações legais, para então avançar na problemática da inércia do ente público propriamente dita. É feita uma exposição do tema no direito estrangeiro, abordando a solução dada por cinco países que, tal qual o Brasil, protegem a propriedade privada na constituição e reconhecem a retrocessão como direito decorrente do desvio de finalidade da desapropriação. O texto é produto de uma pesquisa exploratória bibliográfica que se debruça sobre relevante doutrina com o objetivo de, ao final, concluir pela natureza real da retrocessão e pela necessidade de aplicação analógica do prazo do art. 10 do Decreto-lei 3.365/41 em casos de adestinação.

Palavras-chave: Adestinação. Desapropriação. Inércia. Propriedade. Retrocessão.

Abstract: This article is about the institute of retrocession in Brazilian law, and especially about the peculiar legal gap that exists in our system regarding the situation in which the Government does not give any destiny to the expropriated good (adestination). In order to deal with this theme, we sought to analyze the legal nature of retrocession and it’s legal implications, and then move on to the problem itself of the inertia of the public entity. On the exposition of the matter in foreign law is made adressing the solution given by five countries that, like Brazil, protect private property in the constitution and recognize retrocession as a right resulting from the deviation of the purpose of the expropriation. The text is the product of an exploratory bibliographic research that focuses on relevant doctrine in order to conclude about the real nature of the retrocession and about the need for an analogical application of the term in article 10 of the Decreto-lei 3.365/41 in such cases.

Keywords: Adestination. Expropriation. Inertia. Property. Retrocession.

Sumário: 1. Introdução – 2. Retrocessão: conceito e natureza – 3. A adestinação do bem expropriado – 4. Direito estrangeiro e o prazo para a utilização do bem – 5. Conclusão – Referências.

INTRODUÇÃO

A desapropriação é uma das manifestações mais violentas da competência estatal, “a mais onerosa medida de intervenção estatal na propriedade”[1], sendo inerente ao seu exercício o respeito ao devido processo legal procedimental e substantivo. Isso porque a propriedade é um direito fundamental oponível horizontal e verticalmente, de forma que sua violação precisa ser lastreada por um fim público que, no caso concreto, venha a suplantar o interesse individual.

Segundo Odete Medauar, a noção de interesse público começou a ser utilizada após a Revolução Francesa como “argumento suscetível de propiciar a adesão de todos e, por isso mesmo, de fundamentar o poder do Estado”^[2]. É assim que o interesse público se erige como a baliza máxima do Estado pós-revolucionário na França, na medida em que a Administração deve agir tendo em vista a sua prossecução e nos limites que esse impuser, realisticamente. Só é possível falar-se em desapropriação quando esta for consoante ao interesse coletivo ou geral.

A supremacia, então, de um interesse público sobre o particular se trata de uma ideia organicista, muito ligada à noção do bem comum, ao altruísmo, que traz ínsita a contraposição ao interesse individual, egoísta, denotando sua superioridade a este. O interesse público não é inerente apenas ao direito administrativo, mas sim à própria existência da sociedade civil organizada^[3].

Há de se pontuar, contudo, que o interesse público não pertence aos órgãos e entidades estatais. Ele é, por definição, indisponível, inconfundível com os interesses patrimoniais do Estado. É dizer, não há monopólio sobre o interesse público, o qual pertence à sociedade difusamente. A ideia de prevalência de interesses particulares no caso concreto é somente aparente, conquanto não seja público o interesse que viola direitos fundamentais. Na verdade, o que se pode observar concretamente é a plena possibilidade de a titularidade do interesse público recair na pessoa do particular, sem que isso configure transfiguração de sua natureza. Portanto, a supremacia do interesse público pode se verificar em detrimento do interesse patrimonial (particular) da Administração[4].

O interesse público se manifesta plenamente na finalidade do ato expropriatório. É impossível compreender a atividade administrativa sem sua subordinação ao fim público, cuja finalidade é um elemento vinculante para todo e qualquer ato administrativo, podendo estar expressa na norma legal, ou implícita no ordenamento da Administração. Por sua vez, na definição de Diogo de Figueiredo Neto: “Finalidade é o aspecto específico do interesse público, explícita ou implicitamente expresso na norma legal, que se pretende satisfazer pela produção dos efeitos jurídicos esperados do ato administrativo”^[5].

Na seara da desapropriação, esse interesse público a ser perseguido pelo Estado é trazido pela Constituição nas formas de “necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social” (art. 5º, XXIV, da CRFB), cabendo ao legislador particularizar essas hipóteses, razão pela qual “não goza a autoridade administrativa da faculdade de decidir, livremente, se, em determinada circunstância, deve o direito individual ceder à preeminência do interesse público”[6].

García de Enterria e Tomás-Ramón Fernández elucidam que os interesses típicos enumerados pela Constituição da Espanha de 1978[7] são no sentido abstrato finalidades gerais do poder expropriatório, que se manifestam concretamente como causas de uma desapropriação quando dizem respeito à destinação física ou jurídica que será dada ao bem expropriado; a causa da desapropriação é a sua destinação, que, por sua vez, é indicada pelas finalidade típicas do ordenamento jurídico; “é essa efetividade de cumprimento, pelo ato expropriatório singular, da finalidade legal abstrata, que indica exatamente a causa expropriandi e que regula seu eventual julgo ulterior.”[8]. Não é outra a conclusão de Edilson Nobre quando ensina que “não se tem concebível que a finalidade legal esteja dissociada do motivo de fato à qual se refere”[9].

Pelo exposto, é possível delinear as premissas que fundamentam o instituto da retrocessão. O poder de desapropriar é sujeito às limitações estabelecidas pelo ordenamento jurídico, devendo ter como causa de seu exercício aquela vinculada à finalidade pública indicada na Constituição e detalhada em lei. A desapropriação que se evade ao interesse público é arbítrio, tendo por consequência o surgimento da pretensão à retrocessão do bem expropriado. A retrocessão é direito correlato aos critérios – imperativos – de necessidade e utilidade pública, compartindo com eles sua natureza constitucional, mesmo que tácita, segundo a máxima de que o tácito e o expresso têm a mesma força (Eadem vis taciti atque expressi)[10].

RETROCESSÃO: CONCEITO E NATUREZA

Retrocessão é termo que da sua etimologia latina (retrocessus, retrocedere) exprime a ação de voltar para trás, o regresso, ou ainda, de forma figurada, decair, desandar, perder as qualidades adquiridas. No direito público, refere-se à volta pelo mesmo caminho no sentido oposto da desapropriação, isto é, o retorno do domínio dos bens desapropriados ao antigo dono, pelo mesmo preço da indenização, quando o Poder Público não lhes tenha dado destinação a justificar a desapropriação.[11]

Esse conceito, porém, sofre ligeiras modificações a depender da visão do autor quanto à natureza jurídica desse instituto. Ainda existe na doutrina pátria celeuma quanto a ser a retrocessão um direito pessoal ou um direito real. Essa não é uma discussão inócua, pois a consequência da natureza pessoal é a impossibilidade de reivindicação do bem injustamente expropriado. Certo é que o instituto em seu sentido técnico próprio e original é um direito real que figurava no art. 2º, § 4º, da Lei 1.021/1903[12]; o que se discute é se essa natureza subsistiu as mudanças legislativas e jurisprudenciais.

Para os defensores da tese da natureza de direito pessoal, o advento do Código Civil de 1916 levou a uma modificação das consequências da tredestinação ilícita ao estabelecer em seu art. 1.150[13] (assim como o art. 519 do Código vigente) o direito de preempção, que teria natureza pessoal, sendo, portanto, resolúvel em perdas e danos[14]. Ademais, fundamentam que o art. 35 do Decreto-lei 3.365/41 vedaria qualquer natureza real à retrocessão diante da proibição expressa de reivindicação dos bens expropriados. Nesse sentido, a retrocessão seria direito pessoal a perdas e danos consequente da inobservância do direito de preferência[15].

Já o eixo atual da tese reipersecutória está na fundamentalidade do direito de propriedade expressamente protegido pelo art. 5º, XXIV, da Constituição Cidadã. Os defensores dessa tese alegam que a Lex Legum só excepciona a propriedade privada nas hipóteses taxativas de interesse público. Sendo assim, qualquer interpretação de dispositivo legal que implique a manutenção da propriedade de um bem desapropriado sem o respeito ao fim público colimado pela Constituição é, por conseguinte, inconstitucional. Destarte, a invocação dos artigos de lei mencionados no parágrafo anterior seria incapaz de alterar a natureza real do direito de retrocessão, que decorre do próprio texto constitucional[16].

Há também, como em todo dilema jurídico, uma tese eclética, que defende a natureza mista da retrocessão, de forma que, configurado o desvio de poder da desapropriação, caberia ao desapropriado “a ação de preempção ou preferência (de natureza real) ou, se preferir, perdas e danos”[17].

Parece-nos ter razão a tese da natureza de direito real diante da imperatividade do texto constitucional e da necessidade de se harmonizar a interpretação infraconstitucional com os ditames da Lei Maior. É precisa a lição de Carlos Maximiliano ao dizer que

Quando o estatuto fundamental define as circunstâncias em que um direito pode ser exercido, ou uma pena aplicada, esta especificação importa proibir implicitamente qualquer interferência legislativa para sujeitar o exercício do direito a condições novas ou estender a outros casos a penalidade[18].

Destarte, a interpretação dos direitos fundamentais deve ser de forma a lhes dar maior efetividade e abrangência, não se admitindo a criação legislativa de mais restrições a seu exercício quando a própria Constituição já estabelece as restrições a que ele se sujeita; o papel do legislador se limita a detalhar as restrições que o texto constitucional já prevê. Negar a natureza reipersecutória da retrocessão é afirmar a possibilidade de o Estado, para além dos casos de utilidade/necessidade pública e interesse social, violar a propriedade privada, indo de encontro ao citado imperativo hermenêutico.

Sendo assim, para atribuir uma interpretação consoante com a Lei Maior, o art. 35 do Decreto-lei 3.365/41 – que, diga-se, foi editado ao pálio da mais autoritária ordem constitucional já vigente no país – tem sua aplicação restrita aos casos em que os bens expropriados foram licitamente afetados ao fim público[19].

Quanto ao art. 519 do Código Civil, parece-nos eivado de inconstitucionalidade, pois só haveria que se falar em preferência diante de propriedade alheia. A retrocessão, porém, funciona como condição resolutiva em caso de violação da causa legis expropriatória, de maneira que, como escreve Roberto Dromi

Até que dada a destinação, o direito de propriedade do expropriado não se extingue de uma maneira absoluta, já que existe a possibilidade de retrocessão em caso de descumprimento. O domínio, enquanto isso, só se transmite interinamente e a afetação está pendente, pois o bem, contudo, não se encontra fora do comércio. [20]

Destarte, diante do não atendimento ao fim público constitucional ao qual a desapropriação é condicionada, o poder público simplesmente não pode dispor do bem que só passa completamente ao seu domínio mediante o cumprimento da causa expropriandi. Assim, entendemos que não há que se falar em direito de preferência quando o expropriado já tem direito real sobre bem que deve voltar para seu domínio, podendo inclusive, por prerrogativa de sequela, opô-lo a terceiros.

Já em 1970, o Supremo Tribunal Federal se deparou com a matéria no Recurso Extraordinário 64.559-SP[21], de relatoria do Ministro Eloy da Rocha. O caso tratava da desapropriação de uma chácara de mais de 40 alqueires em 1902, realizada pelo Estado de São Paulo, para a construção de uma escola correcional. O ente expropriante chegou a realizar parte da construção do que seria o Instituto Modelo de Menores, mas a partir de 1958 passou a dar destinação diversa da declarada a partes do imóvel. O Estado autorizou a construção de estação elevatória para a rede de esgoto, a construção de mercado estadual, a cessão em comodato de parte do imóvel para a Federação Espírita do Estado de São Paulo, entre outras destinações, inclusive mediante ocupação de empresas e outros entes privados. Os expropriados propuseram demanda judicial para que fosse reconhecido seu direito de retrocessão. O pedido foi indeferido em primeiro grau e a sentença confirmada em segundo, seguindo então para o STF na via recursal extraordinária.

O relator Ministro Eloy da Rocha reconheceu desvio de finalidade consubstanciado na transferência do uso do bem a pessoas de direito privado. Em seu voto, fez percuciente análise do já citado art. 1.150 do Código Civil de 1916, diferenciando, com fulcro na obra de Pontes de Miranda, o direito ali previsto do instituto da preempção, de maneira que este tem natureza privada e aquele, natureza pública, razão pela qual não se lhe aplicaria o art. 1.156 daquele diploma legal[22].

Também o Superior Tribunal de Justiça parece ter aderido à tese da natureza real, o que pode ser visto no julgamento do AgRg nos EDcl no Ag 1069903 MS[23], de relatoria do Ministro Luiz Fux. Em seu voto, apesar de ter reconhecido a licitude da tredestinação contra a qual se insurgia o recorrente, o relator explicita o entendimento da Corte e do Supremo Tribunal Federal quanto à natureza da retrocessão por meio da enumeração de uma série de precedentes que admitem sua natureza de direito real.

Diante do exposto, podemos estipular um conceito mais técnico de retrocessão como o direito real do expropriado à reintegração do bem retirado de sua propriedade, mediante a restituição da indenização paga pelo poder público, quando ele não destinar o bem expropriado a finalidade pública constitucionalmente prevista.

Por fim, algumas considerações devem ser feitas de forma breve sobre a retrocessão, não tendo como finalidade esse texto a de aprofundar-se nesses temas, admitindo não haver como em poucas laudas esgotar a riqueza de detalhes e implicações do instituto, conforme sistematizado nos parágrafos que seguem.

1 – Retrocessão pressupõe tredestinação ilícita, isto é, a não aplicação do bem à finalidade específica declarada no decreto expropriatório, por isso não é suficiente para caracterizar o desvio de poder, capaz de ensejá-la, quando o bem for afetado a outra finalidade pública que se enquadre nas espécies constitucionalmente previstas (necessidade pública, utilidade pública e interesse social)[24].

2 – O expropriado não tem a pretensão de exigir do ente expropriante que cumpra a finalidade pública a que se propôs. Diante do desvio de finalidade, o expropriado se limita a resolver a desapropriação e reaver a coisa, não podendo coagir a Administração ao cumprimento específico do decreto expropriatório.

3 – A retrocessão é direito patrimonial transmissível, podendo ser exercido por seu titular ou por seus sucessores a título universal ou singular.

4 – A retrocessão pode ser parcial se apenas parcela do bem tiver sido afetada à finalidade pública, de forma que “cessado o interesse público, que ficaria limitado a parte do imóvel, o remanescente deve ser devolvido ao particular. Caso não o seja, incumbe ao expropriado reclamar sua devolução, mediante ação de retrocessão”[25].

5 – Há certo debate quanto ao prazo prescricional do direito de retrocessão, havendo quem defenda a aplicação do prazo prescricional geral do Código Civil (10 anos)[26] ou o prazo da usucapião extraordinário (15 anos), respectivamente previstos nos arts. 205 e 1.238 do Codex privatista[27].

A ADESTINAÇÃO DO BEM EXPROPRIADO

O momento que marca a possibilidade de exercício da retrocessão é o da confirmação da não destinação do bem ao fim alegado. Isso ocorre quando a Administração transmite o uso do bem a um particular por mero apadrinhamento, ou quando simplesmente abdica de endereçá-lo a fim público (tredestinação ilícita)[28]. Essa comprovação é mais fácil quando das condutas comissivas, abertamente egoísticas e fisiológicas, do Poder Público.

Pode ocorrer, por outro lado, que a Administração simplesmente não dê qualquer destinação por acreditar não ter chegado o momento para tanto (adestinação). Nesse último caso, é difícil fixar o momento exato do abuso de poder, pois não se pode esperar do poder público uma manifestação formal de desafetação.

Observe-se que a questão do prazo para a destinação do bem é essencial para a aplicabilidade do instituto, constando, por exemplo, do próprio conceito dado à retrocessão por Roberto Dromi:

Substancialmente, a retrocessão é o direito do expropriado à reintegração do bem de que foi privado por causa da utilidade pública, restituindo, por sua vez, o aporte da indenização recebida, quando dentro do prazo fixado não se cumpre a destinação que determinou a desapropriação.[29]

Sem esse interregno temporal, falta ao aplicador do direito um termo objetivo para determinar a ilicitude da omissão estatal. No caso de a causa expropriandi ser o interesse social, o prazo é de dois anos, conforme o art. 3º da Lei 4.132/62. Quando a desapropriação for para fins de reforma agrária, o prazo é de 3 anos, segundo o disposto pelo art. 16 da Lei 8.629/93. E no caso de descumprimento da função social do imóvel urbano, o município deve afetar o bem ao fim público em 5 anos, tal qual prescrito no art. 8º da Lei 10.257/01. Não há, porém, na legislação brasileira qualquer dispositivo que prescreva tal prazo para a desapropriação por utilidade pública.

Há de se ponderar que havendo um plano administrativo de utilização do bem que postergue, mas preveja, sua futura destinação, não há que se falar em desvio de poder. Isso é comum, e até louvável, em grandes obras públicas e projetos de urbanização. A ausência de planejamento corresponde a colocar em perigo o interesse geral, podendo resultar em gravosas consequências, violando, assim, o princípio da legalidade. O planejamento é a primeira exigência de racionalidade da Administração Pública[30]. A omissão que enseja a retrocessão é aquela que traduz a não destinação definitiva[31], o ente público não viola a causa expropriandi “Desde que ele consiga demonstrar que o interesse público ainda é presente e que a destinação para esse escopo foi simplesmente adiada, porque não é oportuna, exequível ou aconselhável”[32].

A ausência de prazo, além da óbvia insegurança jurídica que causa ao administrado, facilita a irresponsabilidade fiscal dos administradores, já que a administração pode desapropriar um bem sem ter suficiente receita para lhe dar uso. A previsão legal de um prazo para destinação do bem compele a Administração Pública a agir com responsabilidade, restringindo-se a desapropriar apenas os bens que lhe serão realmente úteis diante não apenas das demandas sociais, mas também dos limites financeiros do ente.

A doutrina brasileira engendrou algumas soluções para a ausência de prazo legal. Alguns se filiaram à tese de que o art. 10 do Decreto-lei 3.365/41 seria aplicável à matéria. Tal dispositivo prevê o prazo de 5 anos a partir do decreto expropriatório para que o ente público efetive acordo administrativo ou intente a ação judicial, sob pena de caducidade. Trata-se, de solução pelo uso da analogia, pois o dispositivo se refere à fase declaratória da desapropriação, antes mesmo da imissão provisória na posse. Aliás, aí que se finca a distinção entre o abandono da desapropriação (caducidade) e a retrocessão, sendo aquele resultado da inércia anterior à fase executória. Essa solução foi capitaneada por Seabra Fagundes, que ensina:

A falta de limite de tempo para utilização da coisa expropriada parece-nos que se pode invocar, por analogia, o prazo de cinco anos, que o art. 10 estipula para a caducidade da declaração de utilidade pública.Há uma certa identidade de efeitos entre a caducidade e a retrocessão, o que leva Roberto Lucifredi a identificar os dois conceitos (…).[33]

Há uma segunda corrente que sustenta ser impossível a retrocessão quando o ente expropriante queda inerte e não dá destinação qualquer ao bem expropriado, pois, nessa situação, seria imprescindível um prazo legal que colocasse em mora a Administração Pública; a inação do ente público não presume a sua não intenção de dar finalidade pública ao bem[34].

Solução diversa e que se parece majoritária na doutrina é a de que o desvio de poder deve ser verificado casuisticamente quando de forma induvidosa se consiga constatar a “desistência tácita de aproveitar o bem ou (…) a desnecessidade da expropriação realizada”[35]. Ou seja, para essa corrente, a retrocessão não precisa de prazo para sua configuração em casos de omissão estatal, mas requer de maneira tópica que se verifique a indubitável intenção da Administração manter-se inerte. Edilson Nobre ressalta que essa foi a tese que ganhou guarida nas cortes superiores[36].

DIREITO ESTRANGEIRO E O PRAZO PARA A UTILIZAÇÃO DO BEM[37]

No presente capítulo será feita uma exposição de como a matéria é tratada no direito estrangeiro. Por opção metodológica, foram escolhidos cinco sistemas jurídicos filiados preponderantemente à família romano-germânica, correspondentes a três países europeus e dois países latino-americanos, os quais, tal como o Brasil, albergam em sua constituição a tutela do direito de propriedade. O status constitucional da propriedade privada é elemento fundamental de aproximação entre os distintos ordenamentos a fim de que, considerando tal equivalência, suas experiências possam informar a nossa realidade, aperfeiçoando-a.

No ordenamento português o direito à propriedade é garantido pelo art. 62º da Constituição[38], admitindo-se a expropriação por utilidade pública na forma da lei e mediante justa indenização. A retrocessão – chamada reversão – é tratada nos arts. 74º a 79º do Código das Expropriações (Lei nº 168/99, de 18 de setembro)[39]. Da própria lei é possível inferir a natureza real do instituto, que pode ser oposto a terceiros que tenham adquirido o bem do Estado[40]. Ademais, o Código também prevê no seu art. 5º, 1, as hipóteses de cabimento da reversão, sendo elas: “a) Se no prazo de dois anos, após a data de adjudicação, os bens expropriados não forem aplicados ao fim que determinou a expropriação; b) Se, entretanto, tiverem cessado as finalidades da expropriação”.

A lei portuguesa é muito rica em detalhes quanto ao tema, solucionando por simples disposição legal problemas que geram debates na doutrina brasileira, como o prazo prescricional – que é de 3 anos a partir da concretização do seu suporte fático, subsistindo o direito de preferência por até 20 anos (art. 5º, 5) – e o prazo para dar destino ao bem. O próprio código também estabelece situações em que o direito a reversão cessa, como a renúncia, outro destino dado por nova declaração de utilidade pública ou o transcurso de 20 anos após a adjudicação.

Na Espanha, a Constituição de 1978[41] protege o direito de propriedade no já mencionado artigo 33, possibilitando a desapropriação por utilidade pública ou interesse social mediante indenização. Já a retrocessão – também chamada reversão (reversión) – é prevista no artigo 54.1[42] da Ley de Expropiación Forzosa (LEF) de 1954[43], com a detalhada redação dada pela Ley 38/1999. Sua natureza é de direito real, o que é reconhecido pela jurisprudência do Tribunal Supremo “ao afirmar que a retrocessão é um direito subjetivo, de natureza administrativa, real e de aquisição”[44].

A própria lei espanhola, ao se referir às hipóteses de cabimento, estabelece no art. 54.3, b e c, alguns limites temporais para a inércia da administração. Passados cinco anos sem que o poder público dê o destino ao bem, ou dois anos de paralização – por culpa da Administração ou do beneficiário da expropriação – das obras necessárias a dar utilidade ao bem sem previsão de retomada. Também prevê a lei o prazo de 20 anos para que a reversão seja configurada, passados os quais o bem fica a completa disposição do expropriante (art. 54.3, a).

No direito alemão, a Lei Fundamental de Bonn[45] protege o direito de propriedade no artigo 14, possibilitando a desapropriação apenas quando perseguir o bem comum (Wohle der Allgemeinheit) e mediante indenização – que deve refletir a ponderação entre interesse público e interesse dos afetados – prevista em lei. O instituto da retrocessão – chamada literalmente de expropriação reversa (Rückenteignung) – é prevista no § 102 do “Código da Construção” (Baugesetzbuch – BauGB[46]), lei federal que trata da ocupação do solo urbano. A lei alemã indica que a expropriação reversa poderá ser oposta pelo expropriado ou por seu herdeiro quando o ente expropriante não dê o uso previsto ao bem dentro de um prazo vinculante que será estabelecido na decisão de expropriação (Enteignungsbeschluss) (§ 113(2)3), expedida pela autoridade administrativa de maior hierarquia (§ 104), podendo ser prorrogado de maneira fundamentada quando a Administração provar que, por razões alheias à sua responsabilidade, é impossível cumprir os fins da expropriação dentro desse lapso temporal (§ 114). Além dessa hipótese, o § 102 ainda fala que é cabível a expropriação reversa quando o município não cumpre seus deveres como ente expropriante (§ 89) ou quando a Administração abandone o fim público antes do prazo.

Pelo art. 17 da Constituição Argentina[47], a propriedade é inviolável e nenhum habitante da nação pode ser privado dela senão em virtude de sentença fundada em lei, sendo possível a desapropriação por utilidade pública quando legalmente qualificada e mediante prévia indenização. O instituto é, de maneira bem detalhada, disciplinado nos arts. 35 a 50 da Ley 21.499 de 1977[48]. Já no art. 35, a lei estipula um prazo para que o poder público dê utilidade ao bem segundo o fim a que foi destinada a desapropriação, dizendo que a ação de retrocessão é cabível “quando não se lhe dê destino algum em um lapso de dois anos contados de quando a desapropriação foi perfeccionada”[49].

Ademais, o art. 39 da lei estabelece o procedimento adequado para o exercício desse direito no caso de inércia do ente expropriante, prescrevendo que o expropriado deve primeiramente intimar a Administração para que em 6 meses dê o destino previsto ao bem; a intimação suspende a prescrição da retrocessão, que se dá em três anos a partir da perfecção da expropriação (art. 50). A lei argentina ainda fixa a natureza de direito real do instituto, que pode ser oposto a terceiros (art. 46) e cuja devolução do bem deve ser feita livre de ocupantes, encargos, gravames e servidões posteriores à desapropriação (art. 49).

Na Venezuela, o direito de propriedade é garantido pelo art. 115 da Constituição[50] e somente por motivos de utilidade pública ou interesse social, mediante sentença e pagamento de justa indenização, poderá ser desapropriado qualquer bem. A retrocessão, por sua vez, está prevista no art. 69[51] da Ley Organica Para La Ordenacion Del Territorio de 1983[52]. O dispositivo é genérico, prevê o cabimento expresso da retrocessão em caso de modificar-se a afetação do bem sem o cumprimento dos fins a ele estabelecidos, o que suscita alguns dos problemas que enfrentamos no Brasil. Especificamente sobre o tema ao qual nos dedicamos, a jurisprudência venezuelana se estabeleceu no sentido de que a execução da obra ou serviço – o efetivo destino do bem – deve se dar dentro de um prazo prudencial, a ser definido caso a caso de forma que não contradiga o escopo de toda desapropriação: a execução e continuação de obras de interesse público[53].

CONCLUSÃO

Por tudo que que foi exposto, impõe-se concluir, num primeiro lugar, que a retrocessão é instituto que tem natureza de direito real. Outra não pode ser a conclusão diante da ordem constitucional vigente. A retrocessão funciona como garantia de que o direito de propriedade não será quebrantado por qualquer motivo que o Estado tomar por justo, mas apenas para cumprir as finalidades constitucionais que resguardam o interesse da coletividade. A própria constituição fez a ponderação de valores ao colimar as finalidades genéricas às quais deve servir a desapropriação, sendo a retrocessão, como direito real, a consequência lógica para a efetividade do ditame constitucional.

O instituto perde, porém, objetividade diante das lacunas legais quanto à sua aplicabilidade em casos de omissão do ente expropriante em dar fim público ao bem. É certo que a mera demora quando existe uma previsão plausível de futura ação pelo Poder Público não é suficiente para caracterizar a retrocessão, mas entre a postergação planejada e o total descaso daquele há uma zona cinzenta de difícil verificação.

A previsão legal de um prazo que conseguisse objetivamente regular essa inação fundamental para garantir segurança jurídica à desapropriação. Foi visto que prazo de tal natureza é presente na legislação de diversos países, tornando juridicamente operacionalizável a omissão ilícita do Poder Público. Mesmo quando a lei não estabelece um prazo legal, seria razoável esperar que tal prazo estivesse previsto, pelo menos, na declaração de utilidade pública, de forma similar ao que existe no direito teutônico.

Diante da lacuna legislativa, parece-nos imprudente interpretar que simplesmente é incabível a retrocessão na hipótese de demora do ente público em dar uso ao bem. Isso porque, tal solução significa privilegiar a irresponsabilidade do Estado que se utiliza de uma medida tão gravosa quanto a desapropriação para depois quedar-se inerte. Premiar a demora é dificultar a identificação do desvio de poder e desestimular o planejamento das políticas públicas. O direito fundamental à propriedade não pode se submeter à inércia não fundamentada e arbitrária da Administração, sendo imperioso que se reconheça, em tese, o direito à retrocessão no caso de omissão estatal, mesmo que não se saiba exatamente o termo que determine a ilicitude dessa omissão.

A solução majoritária de que se deve identificar caso a caso a desistência tácita da Administração deve, também, ser afastada, pois joga o ônus da lacuna legal para o indivíduo que teve sua propriedade atingida. A prova de que o Estado não tem mais o intento de perseguir a qualquer momento o fim público beira o impossível, exige um ato da Administração que desvele sua intenção, e não se pode esperar que o ente público edite ato formal ou informal dizendo que nada pretende fazer, pois o instrumento magno que declara a intenção formal do Estado é o próprio decreto de utilidade pública. Não se confunde a situação com a que se identifica o intuito estatal de dar uso egoístico ao bem, pois aí o desvio de poder é cristalino, diferente da mera omissão injustificada.

Também não se pode sustentar, como na jurisprudência venezuelana, a ideia de um prazo prudencial, ou razoável. A proliferação de juízos de razoabilidade – ou equidade – em nosso direito resulta em enorme instabilidade e acaba por ocultar medidas individuais que solapam as bases individuais de um Estado de Direito[54]. O uso de uma solução prudencial deve ser o último recurso do intérprete e, no problema que enfrentamos, existem outras soluções possíveis e calcadas na normativa legal.

Parece-nos, então, que a melhor solução, diante da lacuna legal, é a que sustenta a aplicação analógica do prazo previsto no o art. 10 do Decreto-lei 3.365/41, isso porque percorre o caminho indicado pelo próprio ordenamento jurídico para a colmatação de lacunas da legislação, conforme o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; a analogia é o primeiro recurso ao qual se deve recorrer diante da omissão da norma legal.

Seguindo a lição de Carlos Maximiliano, para o correto uso da analogia é preciso essencialmente identificar a existência de uma hipótese não prevista, um elemento de identidade essencial e evitar a transposição de ramos do direito diferentes, restringir direitos e violar enumerações taxativas[55]. Ora, a existência da omissão é clara, não havendo dispositivo legal similar para os casos de desapropriação por utilidade pública como existe, por exemplo, nas destinadas à reforma agrária. Não há também transposição de ramos do direito ou restrição de liberdades, já que o Decreto-lei 3.365/41 trata de desapropriação e a aplicação analógica do art. 10 serviria para garantir o direito de propriedade, em vez de o limitar.

O elemento de identidade essencial é identificável na lógica que governa o art. 10, que é a mesma da situação lacunosa. O artigo estabelece um prazo que delimita o chamado “período suspeito” em que a Administração pode ser licitamente omissa sem que isso signifique a perda do interesse na consecução do fim público estabelecido pelo decreto expropriatório.

A raison d’être de um prazo para que se dê destino a um bem já desapropriado é a mesma, ou seja, é criar um lapso temporal em que se se possa presumir licitamente o interesse do Estado em perseguir o interesse público que envolve a desapropriação, e transpassado o qual possa se reconhecer a “desistência tácita”[56] daquele – consistente na falta de utilidade pública – e se restaurar ao prejudicado o estado anterior. Da exposição dos fins do prazo de caducidade, percebe-se o escopo e o fundamento comuns que inspiram o preenchimento da lacuna, que são, nas palavras de Cretella Júnior, a “defesa do princípio da propriedade para que esta não fique a mercê dos caprichos de poder público e, por outro lado, em defesa do expropriando, a fim de que não fique sujeito a reiterados vexames”[57].

Assim, havendo os elementos necessários para fazer uso de uma analogia legis, é ilícito recorrer a outras soluções para dirimir a lacuna legal. Ademais, a tese da analogia atende aos requisitos de objetividade e segurança tão caros a um Estado de Direito, em especial quanto a uma prerrogativa estatal de tamanha gravidade.

Sobre os autores

EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR

Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife – UFPE. Doutor em Direito Público. Líder do Grupo de Pesquisa Desafios do Controle da Administração Pública Contemporânea. Desembargador do Tribunal Regional Federal da Quinta Região.

VITOR GALVÃO FRAGA

Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife – UFPE. Especialista em Direito Administrativo – UFPE. Especialista em Direito Constitucional – Faculdade CERS. Integrante do Grupo de Pesquisa Desafios do Controle da Administração Pública Contemporânea. Advogado.

REFERÊNCIAS

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[1] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Retrocessão, natureza jurídica e outras controvérsias. Revista Forense, v. 124, n.18, Rio de Janeiro, 1994, p. 25.

[2] MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 179.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 99.

[4] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Direito administrativo contemporâneo – temas fundamentais. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 54.

[5] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 224.

[6] TÁCITO, Caio. Desapropriação – utilidade pública e interesse privado – desvio de poder – nulidade – honorários de advogado – imissão de posse – juros legais e juros da mora. Revista de Direito Administrativo, v. 26, 1951, p. 224.

[7] Artigo 33.3 da Constituição Espanhola: “Ninguém poderá ser privado dos seus bens e direitos senão por causa justificada de utilidade pública ou interesse social, mediante a correspondente indenização conforme disposto em lei”. Tradução do original: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”. Disponível em: <http://www.senado.es/web/conocersenado/normas/constitucion/detalleconstitucioncompleta/index.html#t1c2s2>. Acesso em: 15 maio 2020.

[8] ENTERRÍA, Eduardo Garcia de; FERNÁNDEZ, Thomás-Ramón. Curso de direito administrativo – I. Tradução de José Alberto Froes Cal. Revisor técnico Carlos Ari Sundfeld. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 557.

[9] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Desapropriação, interesse público e controle judicial. Interesse Público, v. 96, 2016, p. 31.

[10] BORJAS, José Antonio Muci. La retrocesión em la expropiación. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 1988, p. 27 – 28.

[11] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Retrocessão, natureza jurídica e outras controvérsias. Revista Forense, v. 124, n.18, Rio de Janeiro, 1994, p. 26.

[12] “§ 4º Si, por qualquer motivo, não forem levadas a effeito as obras para as quaes foi decretada a desapropriação, é permittido ao proprietario rehaver o seu immovel, restituindo a importancia recebida, indemnizando as bemfeitorias que porventura tenham sido feitas, e augmentando o valor do predio.” Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1900-1909/decreto-1021-26-agosto-1903-584610-publicacaooriginal-107339-pl.html>. Acesso em: 15 maio 2020.

[13] Art. 1.150. A União, o Estado, ou o Município, oferecerá ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, pelo preço por que o foi, o caso não tenha o destino para que se desapropriou. Disponível em <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1910-1919/lei-3071-1-janeiro-1916-397989-publicacaooriginal-1-pl.html>. Acesso em: 15 maio 2020.

[14] Corroborando a tese, a recente Medida Provisória nº 700/2015 criou um § 6° no art. 5º do Decreto-lei 3.365/41, tendo, porém, perdido sua vigência. Tal era a redação do parágrafo: § 6º Comprovada a inviabilidade ou a perda objetiva de interesse público em manter a destinação do bem prevista no Decreto expropriatório, o expropriante deverá adotar uma das seguintes medidas, nesta ordem de preferência:

I – destinar a área não utilizada para outra finalidade pública; ou

II – alienar o bem a qualquer interessado, na forma prevista em lei, assegurado o direito de preferência à pessoa física ou jurídica desapropriada. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Mpv/mpv700.htm>. Acesso em: 15 maio 2020.

[15] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 909.

[16] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 911.

[17] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 180.

[18] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 255.

[19] Interessante o que se constata no Enunciado 592 da VII Jornada de Direito Civil da CJF, que chega conclusão similar por meio de um raciocínio infraconstitucional nos seguintes termos: “O art. 519 do Código Civil derroga o art. 35 do Decreto-Lei nº 3.365/1941 naquilo que ele diz respeito a cenários de tredestinação ilícita. Assim, ações de retrocessão baseadas em alegações de tredestinação ilícita não precisam, quando julgadas depois da incorporação do bem desapropriado ao patrimônio da entidade expropriante, resolver-se em perdas e danos”.

[20] DROMI, Roberto. Derecho administrativo. 5. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1996, p. 608. Tradução do original: “hasta la realización del destino, el derecho de propriedade del expropriado no se extingue de una manera absoluta, ya que existe posibilidad de retrotraerlo en caso de incumplimiento. El domínio, mientras tanto, sólo se ha transmitido interinamente y la afectación está pendiente, por lo que el bien todavia no se encuentra fuera del comercio”.

[21] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Segunda Turma. Recurso Extraordinário 64.559-SP, Rel. Min. Eloy da Rocha, j. 11.05.1970.

[22] Art. 1.056. Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1910-1919/lei-3071-1-janeiro-1916-397989-publicacaooriginal-1-pl.html>. Acesso em: 15 maio 2020.

[23] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Primeira turma. AgRg nos EDcl no Ag 1.069.903/MS, Relator Min. Luiz Fux, j. 03.09.2009, DJe 06.10.2009.

[24] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 518-519.

[25] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Retrocessão no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, v. 166, 1986, p. 34.

[26] Assim entende o STJ, Segunda Turma, conforme se observa no precedente REsp 868.655/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.03.2007, DJ 14.03.2007 p. 241: “Processo Civil e Administrativo – Retrocessão – Desvio de finalidade de bem desapropriado – Prazo prescricional. 1. A jurisprudência desta Corte e do STF adotou corrente no sentido de que a ação de retrocessão é de natureza real e, portanto, aplica-se o art. 177 do CC/16 e não o prazo quinquenal de que trata o Decreto 20.910/32. 2. Recurso especial provido”.

[27] BESERRA, Marcelo. Desapropriação no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 206.

[28] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Retrocessão, natureza jurídica e outras controvérsias. Revista Forense, v. 124, n.18, Rio de Janeiro, 1994, p. 30.

[29] DROMI, Roberto. Derecho administrativo. 5. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1996, p. 607. Tradução do original: Sustancialmente, la retrocesión es el derecho del expropriado as reintegro del bien del que há sido privado por causa de utilidade publica, restituyendo, a su vez, el importe de la indemnización recibida, cuando dentro del plazo fijado no se cumple el destino que determino la expropiación.

[30] GAMBOA, Jaime Orlando Santofimio. El contrato de concesión de servicios públicos: reglas para su debida estructuración. In: Andry Matilla Correa; Bruno Cavalcanti (coords.). Estudios latinoamericanos sobre concesiones y PPP. Salamanca: Ratio Legis, 2013. p. 84.

[31] CÂMARA FILHO, Roberto Mattoso. A desapropriação por utilidade pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1994, p. 490.

[32] CHAMOUN, Ebert. Da retrocessão nas desapropriações, Revista de Direito Público, v. 2, nº 8, São Paulo, Revista dos Tribunais, abr./jun. 1969, p. 80.

[33] SEABRA FAGUNDES, Miguel. Da desapropriação no direito brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1942. p. 349.

[34] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30ª edição comemorativa. São Paulo: Atlas, 2016, p. 943.

[35] MALUF, Carlos Alberto Dabus. Retrocessão. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 87, 1992, p.150.

[36] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Retrocessão, natureza jurídica e outras controvérsias. Revista Forense, v. 124, n.18, Rio de Janeiro, 1994, p. 32

[37] Para que não fique demasiado longo este texto, optamos por não transcrever a íntegra de todos os dispositivos citados da legislação estrangeira, mas, na maioria dos casos, fazer remissão ao endereço eletrônico que contém a íntegra de cada diploma referenciado.

[38] Disponível em: <https://dre.pt/web/guest/pesquisa/-/search/569885/details/normal?p_p_auth=bqEdgjm2>. Acesso em: 15 maio 2020.

[39] Disponível em: <https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 15 maio 2020.

[40] Nesse sentido, o art. 79º do Código: Adjudicação 1 – Efectuados os depósitos ou as restituições a que haja lugar, o juiz adjudica o prédio ao interessado ou interessados, com os ónus ou encargos existentes à data da declaração de utilidade pública da expropriação e que não hajam caducado definitivamente, que devem ser especificadamente indicados. 2 – Os depósitos são levantados pela entidade expropriante ou por quem ulteriormente haja adquirido o domínio sobre o bem, conforme for o caso. 3 – A adjudicação da propriedade é comunicada pelo tribunal ao conservador do registo predial competente para efeitos de registo oficioso.

[41] Disponível em: <http://www.senado.es/web/conocersenado/normas/constitucion/detalleconstitucioncompleta/index.html#t1c2s>. Acesso em: 15 maio 2020.

[42] Artigo 54. 1. No caso de não se executar a obra ou não se estabelecer o serviço que motivou a desapropriação, assim como se houver alguma parte sobrando dos bens desapropriados, ou desaparecer a afetação, o dono primitivo, ou seus coabitantes, poderão retomar a totalidade ou a parte do desapropriado, mediante o abono a quem foi seu titular da indenização que determina o artigo seguinte. Tradução do original: Artículo 54. 1. En el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así como si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese la afectación, el primitivo dueño o sus causahabientes podrán recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien fuera su titular de la indemnización que se determina en el artículo siguiente.

[43] Disponível em: <https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1954-15431>. Acesso em: 15 maio 2020.

[44] LÓPEZ, Miguel Ángel Ruiz. El nuevo régimen de la reversión expropiatoria. fundamento constitucional, antecedentes de la reforma y régimen jurídico. Boletín de La Facultad de Derecho, nº 20, 2002, p. 21. Tradução do original: “al afirmar que la reversión expropiatoria es un derecho subjetivo, de naturaleza administrativa, real y de adquisición.”

[45] Disponível em: <https://www.bundestag.de/gg>. Acesso em: 15 maio 2020.

[46] Disponível em :<https://www.gesetze-im-internet.de/bbaug/>. Acesso em: 15 maio 2020.

[47] Disponível em: <http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm>. Acesso em: 15 maio 2020.

[48] Disponível em: <https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-21499-37292/texto>. Acesso em: 15 maio 2020.

[49] Tradução do original: “cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computado desde que la expropiación quedó perfeccionada”

[50] Disponível em: <https://venezuela.justia.com/federales/constitucion-de-la-republica-bolivariana-de-venezuela/titulo-iii/capitulo-vii/#articulo-115>. Acesso em: 15 maio 2020.

[51] Artigo 69 – Os terrenos de qualquer classe que se desapropriem por razões urbanísticas deverão ser destinados ao fim específico estabelecido no plano correspondente. Se se pretende modificar sua afetação ou se esgotar a vigência do plano sem se haver cumprido a destinação a que se afetaram, procederá a retrocessão dos terrenos na forma que disponha a legislação da matéria. Tradução do original: Artículo 69. Los terrenos de cualquier clase que se expropien por razones urbanísticas, deberán ser destinados al fin específico establecido en el plan correspondiente. Si se pretende modificar su afectación o se agotara la vigencia del plan sin haber cumplido el destino a que se afectaron, procederá la retrocesión de los terrenos com arreglo a lo que disponga la legislación de la materia.

[52] Disponível em: <https://venezuela.justia.com/federales/leyes-organicas/ley-organica-para-la-planificacion-y-gestion-de-la-ordenacion-del-territorio/gdoc/>. Acesso em: 15 maio 2020.

[53] BORJAS, José Antonio Muci. La retrocesión em la expropiación. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 1988, p. 93.

[54] GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 140-141.

[55] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 173-174.

[56] CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado geral da desapropriação – volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 285.

[57] CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado geral da desapropriação – volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 286.

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LEIA TAMBÉM:

Retrocessão e inércia do expropriante

INTRODUÇÃO

RETROCESSÃO: CONCEITO E NATUREZA

DIREITO ESTRANGEIRO E O PRAZO PARA A UTILIZAÇÃO DO BEM[37]

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

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