Como corolário da adoção da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Convenção de Nova York) e seu Protocolo Facultativo, surge o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n°.:13.146, de 6 de julho de 2015) com o escopo de suscitar os debates em torno de seu regime da capacidade civil e da sua inclusão socioprofissional.

Para o deslinde do caso em tela, deve-se estabelecer que a Constituição de 1988 refere-se também às funções de confiança (art. 37, V). Correspondem elas ao exercício de algumas funções específicas por servidores que desfrutam a confiança de seus superiores, os quais, por isso mesmo, percebem certa retribuição adicional para compensar tal especificidade. Retratam, em última análise, modalidade de gratificação, paga em virtude do tipo especial de atribuição, e somente podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargos efetivos na Administração Pública:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(…)

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Na hermenêutica do STF[1], as funções públicas ou de confiança são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a ser serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche. Ditas limitações ao preenchimento de cargos e funções na Administração Pública visam conferir efetividade aos princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e da eficiência administrativa.

Ocorre que a nomeação para funções de confiança deve atender à diretriz inserta no art. 37, inciso V do Texto Constitucional de 1988 que permite à Administração Pública a livre nomeação e dispensa, sem qualquer formalidade especial ou justificativa do motivo para tanto – daí a razão pela qual quando se fala em função de confiança assegura-se a noção objetiva de livre nomeação e exoneração (ad nutum).

Nessa ordem de ideias, é firme a orientação jurisprudencial no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que o exercício de função comissionada é de livre nomeação e exoneração, configurando ato administrativo discricionário, submetido exclusivamente à conveniência e à oportunidade da autoridade pública competente, considerada a relação de confiança entre o nomeado e o seu superior hierárquico:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. CARGO EM COMISSÃO. DISPENSA. POSSIBILIDADE. 1. O Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2). 2. O exercício de função comissionada é de livre nomeação e exoneração, configurando ato administrativo discricionário, submetido exclusivamente à conveniência e à oportunidade da autoridade pública competente, considerada a relação de confiança entre o nomeado e o seu superior hierárquico, ainda que no curso de licença para tratamento de saúde. 3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1599920/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018) (Grifou-se)

“PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ART. 535 DO CPC – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, V, DA CARTA POLÍTICA – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – EFEITOS INFRINGENTES – CONCESSÃO – EXCEPCIONALIDADE – DELEGADA DE POLÍCIA CLASSE ESPECIAL – PROGRESSÃO FUNCIONAL – NOMEAÇÃO EM FUNÇÃO DE DIREÇÃO CHEFIA E ASSESSORAMENTO – DIREITO SUBJETIVO – INEXISTÊNCIA – CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE QUE PRESSUPÕE VÍNCULO DE CONFIANÇA – OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – NÃO VISLUMBRADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I ? Os embargos de declaração devem atender aos seus requisitos, quais sejam, suprir omissão, contradição ou obscuridade, não havendo qualquer um desses pressupostos, rejeitam-se os mesmos. II – Descabida a alegada omissão no tocante a ofensa ao art. 37, V da Carta Política, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98. Restou constatado que a recorrente não apresentou subsídios capazes de comprovar que os cargos de Chefia, Direção e Assessoria de Departamentos e Divisões da Polícia do Estado da Bahia correspondem à carreira específica de Delegados de Polícia Classe Especial, e que esses servidores detém exclusividade legal no seu provimento. Desta forma, no tocante a essa alegação, denotou-se a insuficiência da prova acostada aos autos, pois a dilação probatória é incompatível com a ação mandamental, que reclama prova pré-constituída do direito líquido e certo invocado. III – Ademais, inviável em sede de declaratórios a concessão do excepcional efeito infringente, quando a oposição dos mesmos cinge-se em repisar os próprios fundamentos da impetração. IV – A Constituição Federal foi precisa ao dispor que os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração (art. 37, II). V – Desta forma, irrepreensível o ato atacado que, em razão da discricionariedade administrativa deixou de nomear a recorrente para cargo de Chefia, Direção e Assessoria de Departamentos e Divisões da Polícia Estadual. Tal situação pressupõe vínculo de confiança, não havendo que se falar em redução de vencimentos, muito menos em isonomia com servidores que integram a mesma classe, mas que por serem ocupantes de cargo em comissão, e por suas vantagens individuais, percebem remuneração superior à da recorrente.

VI – Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no RMS 15.056/BA, Relator: Min. Gilson Dipp, julgamento: 16/10/2003, DJ 24/11/2003, p. 329) (Grifou-se)

Não há falar em direito dos servidores à sua nomeação nas funções de confiança, que são, por natureza jurídico-constitucional, transitórias, precárias e de provimento ad nutum. Nesse diapasão, observa-se que nas funções de confiança, os agentes são nomeáveis e demissíveis ad nutum, por discricionariedade administrativa, ou seja, por conveniência ou oportunidade administrativa.

Em estrita harmonia com a inclusão promovida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência no tocante aos postulados jurídico-constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988) e da igualdade substancial (arts. 3.º e 5.º da CF/1988), e travando um quadro cerrado dentro do qual se circunscreve a Administração Pública, observa-se a compatibilidade entre o critério de discricionariedade estabelecido pelo legislador constituinte originário de 1988 em seu art. 37, inciso V para provimento de funções de confiança, em total compatibilidade com as diretrizes estabelecidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.

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[1] “DOIS AGRAVOS REGIMENTAIS NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FUNÇÕES GRATIFICADAS OU DE CONFIANÇA. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES SEM VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS. 1. Funções públicas ou de confiança são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a ser serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche. Ditas limitações ao preenchimento de cargos e funções na Administração Pública visam conferir efetividade aos princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e da eficiência administrativa. 2. A Constituição Federal, no inciso V do artigo 37, preceitua as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, sendo inconcebível que a exigência constitucional do concurso público não possa ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza, bem assim que, a título de preenchimento provisório de vaga ou substituição do titular do cargo – que deve ser de provimento efetivo, mediante concurso público -, se proceda à livre designação de servidores ou ao credenciamento de estranhos ao serviço público. 3. In casu, a Lei nº 8.221/91 criou o Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, tendo sido proposta ação civil pública por suposta prática de atos de improbidade administrativa, visando a anulação dos atos de nomeações para exercício das funções gratificadas, as quais somente poderiam ser preenchidas por servidores do Quadro do referido Tribunal. Precedentes: ADI nº 1.141/GO-MC, Tribunal Pleno, relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 4.11.94; RE nº 557.642/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17.12.2010; RE nº 510.605/SP, relator Ministro Celso de Mello, DJe de 4.08.2010; RE nº 376.440/DF, relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 05.08.2010. 4. Agravos regimentais não providos.” (RE 503436 AgR-segundo, Relator: Min. Luiz Fux, julgamento: 16/04/2013) (Grifou-se)

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