Infelizmente, há muitos governos que atrasam os pagamentos dos contratos. Acabam dando prioridade para outros tipos de pagamentos. Há até aqueles que desejam pôr “as finanças em dia” e suspendem os pagamentos dos contratos, só para organizar o que já deveria estar permanentemente sendo organizado, em prejuízo dos contratados.

Os Entes das Administrações Públicas atrasam o pagamento inspirados no art. 78, XV, da Lei de Licitações, que considera motivo de rescisão ou suspensão do contrato por parte do contratado o atraso superior a 90 dias da Administração.

A situação fica ainda mais complicada para as microempresas e empresas de pequeno porte que têm um capital de giro menor do que empresas grandes ou de médio porte, o que significa que muitas não são capazes de suportar tal atraso. Não obstante os favorecimentos criados pelo Estatuto da Microempresa (Lei Complementar n? 123/2006) às compras governamentais, este lapso temporal não foi alterado nem para as pequenas…

Assim, surge a questão: diante do atraso do governo, o que fazer?

Ora, houve um tempo em que só se admitiria que a rescisão ocorresse na via administrativa ou jurisdicional, sendo permitida a paralisação tão somente quando houvesse a decisão oficial.

Entretanto, atualmente existem julgados do STJ, a exemplo do REsp 910.802, de 6.8.2008, Rel. Min. Eliana Calmon, que considera desnecessário acionar o Judiciário para tanto, in verbis: “Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de noventa dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/1993 lhe garante tal direito”.

Ressalte-se que se o particular rescindir o contrato, sem que lhe seja imputada parcela de culpa, diante do atraso que excede os noventa dias legais, ele terá direito: ao ressarcimento pelos prejuízos comprovados; à devolução da garantia do contrato; aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento pelo custo da desmobilização.

Há até um projeto de lei em trâmite na Câmara dos Deputados (PL 4.302/2012) que objetiva permitir com que a empresa deixe de fornecer o serviço ou a mercadoria desde o primeiro dia de atraso. Significaria aplicar integralmente a exceção do contrato não cumprido ao direito público.

Ora, se por um lado esta medida obriga a Administração a rigorosamente cumprir com as suas obrigações, de outro, sabe-se que a suspensão no fornecimento pode prejudicar de forma imediata os cidadãos-administrados que dependem do contrato, a exemplo do fornecimento de merenda escolar, de remédios em hospitais públicos etc.

O prazo dos noventa dias é realmente um tempo muito longo. Em nossa opinião, a lei deveria permitir o atraso do Poder Público somente em circunstâncias muito excepcionais, que o justificassem. Mas talvez restaurar integralmente a exceção do contrato não cumprido onde há interesses públicos tutelados pode provocar problemas sociais, conforme dito.

Do ponto de vista doutrinário não se pode deixar de ressaltar o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 196), para quem, em situações excepcionais, se o prejudicado, antes do prazo, ficar impedido de dar continuidade ao contrato por força da falta de pagamento da Administração, ele poderá recorrer à via judicial e, por meio de ação cautelar, formular pretensão no sentido de lhe ser conferida tutela preventiva imediata, com deferimento da liminar, autorizando-o a suspender o fornecimento para evitar que futuramente o “governo” lhe impute culpa recíproca.

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