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Necessidade de uma lei de Processo Administrativo

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REVISTA FORENSE 154

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14/10/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 154
JULHO-AGOSTO DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 154

CRÔNICA

José Antônio Pimenta Bueno – Laudo de Camargo

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

A Regulamentação do Direito de Greve— Geraldo Montedônio Bezerra de Meneses; Délio Barreto de Albuquerque Maranhão; Lúcio Bittencourt, com restrições; Dario Cardoso; Oscar Saraiva; Anor Butler Maciel; Evaristo de Morais Filho
Dispõe sobre a suspensão ou abandono coletivo do trabalho (*Projeto nº 4.350 – 1954**) — Bilac Pinto
A interpretação das Leis Fiscais — Georges Morange
Necessidade de uma lei de Processo Administrativo — Hélio Beltrão
Conceito de Direito Comparado — Rodrigues de Meréje
Despedida indireta — Indenizações cabíveis — Henrique Stodieck
Brigam o vernáculo e o direito — Jorge Alberto Romeiro
127° aniversário da Fundação dos Cursos Jurídicos no Brasil — Hésio Fernandes Pinheiro
Desembargador Medeiros Júnior

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: Contrôle jurisdicional da atividade administrativa. Poder regulamentar. Delegação legislativa. Comissões especiais. Reforma da administração dos Estados Unidos. Resumo da lei norte-americana de 1946 sôbre o processo administrativo. Conclusão.

Sobre o autor

Hélio Beltrão, procurador do I.A.P.I.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Necessidade de uma lei de Processo Administrativo

* I. O assunto que nos vai ocupar aqui situa-se nos termos de um problema velho e teimoso: o de conciliar a eficiência com a liberdade; neste caso particular, o de conciliar a desejada eficiência na administração pública com a segurança de um mínimo de direitos e garantias para o administrado.

A ninguém ocorreria hoje pôr em dúvida a utilidade de um Cód. de Processo Civil ou de um Cód. de Proc. Penal. No entanto, não me consta que exista entre nós projeto ou estudo com o objetivo de instituir, não direi um Código, mas uma lei geral sôbre o processo administrativo, um estatuto que, a exemplo da lei que iremos comentar, votada em 1946 pelo Congresso norte-americano, estabeleça, em seus termos mais essenciais, as normas de caráter adjetivo que devem presidir ao exercício, pela administração, do seu poder regulamentar, que é de natureza quase-legislativa, e do seu poder de resolver controvérsias individuais, que é de natureza quase-judicial.

Dever-se-á atribuir a ausência de interêsse, no Brasil, por uma lei dessa natureza ao fato de que as normas expedidas pelos diversos órgãos da administração afetam menos freqüento ou intensamente o cidadão do que os preceitos do Cód. Civil ou do Cód. Penal?

Creio que não. Parece-me, ao contrário, que, em cada instante, cada um de nós está sujeito a um risco muito menor de ser lesado ou agredido por seu semelhante do que de ter sua, conduta alterada por fôrça de uma inesperada portaria, regulamento, circular ou mesmo instrução verbal de uma repartição, comissão, conselho, carteira, instituto ou outro órgão administrativo do govêrno.

Sem embargo de tôdas as discussões e distinções que em doutrina se possam empreender em tôrno da legitimidade, natureza e amplitude do poder regulamentar, quer se o considere como poder inerente do Executivo, quer como decorrente de delegação ou de autorização do Legislativo, o fato é que tem ele sido largamente usado no Brasil.

Êsse fato material do exercício de atividade de natureza legislativa por parte do Executivo não pode ser recusado. Até onde é êle legítimo ou abusivo, até onde se ampliará ou restringirá, até onde será fulminado pela proibição constitucional da delegação ou, pelo contrário, se acentuará como decorrência da premência e velocidade dos fatos econômicos e sociais sob contrôle do governo ou, ainda, até onde se acomodará à sombra da omissão do Congresso, como estranha sobrevivência do extinto regime de decretos-leis, até onde tais coisas se produzirão, não nos cabe predizê-lo.

Não me abalançarei a examinar aqui, no plano teórico, a legitimidade ou ilegitimidade dêsse exercício, nem mesmo a sua conveniência ou inconveniência. Minha opinião em assunto tão controvertido e complexo seria destituída não só de valor como de utilidade, visto que, em qualquer hipótese, a validade das presentes observações não sofreria a menor alteração.

Contrôle jurisdicional da atividade administrativa

A verdade é que, hoje, as normas e decisões baixadas pela administração, mais talvez do que as leis do Congresso e as sentenças do Judiciário, vêm freqüentemente decidindo da sorte das empresas e, afetando profundamente a vida dos particulares. Há uma imensidade de litígios que não são levados aos tribunais, porque se encerram na esfera administrativa, nem sempre de forma justa ou satisfatória para o atingido. A administração pública em seus vários planos, federal, estadual e municipal, em suas várias modalidades de serviço direto ou descentralizado, e, já agora, com ímpeto crescente, através das sociedades de economia mista sob contrôle do governo, decide hoje número infinitamente maior de controvérsias do que os tribunais e expede número infinitamente maior de normas gerais de natureza quase legislativa do que o Congresso.

É claro que, segundo se encontra solidamente estabelecido em nosso sistema constitucional, tôdas essas normas e decisões estão sujeitas ao contrôle e revisão do Poder Judiciário, que lhes afere a legalidade ou a constitucionalidade, por iniciativa dos interessados.

Todavia, seja pelo pequeno valor da causa, seja pelo desencorajamento generalizado ao recurso judicial, seja ainda pelo fato lamentável de haver-se grande parte da população habituado a encarar a administração como supremo legislador e juiz, é bem reduzida a percentagem de apelos feitos ao Judiciário.

Acresce que, dada a complexidade e especialização inerentes aos fatos que são objeto de decisão ou regulamentação, o contrôle do Judiciário tende a confinar-se, naturalmente, à legalidade de tais atos e normas, já que lhe seria difícil, além de imprudente, penetrar no terreno de sua justiça, oportunidade ou conveniência, que dizem mais com as circunstâncias materiais em que se desenvolve a ação do órgão administrativo.

Em resumo, embora o contrôle judiciário constitua a pedra de toque e a poderosa contrapartida dos arbítrios e exorbitâncias da administração, manda a realidade se reconheça que não basta assegurar êsse contrôle posterior. Impõe-se recuar até o nascedouro, buscando evitar ou corrigir, na própria fonte, o êrro, a precipitação, o arbítrio, e a clandestinidade.

Poder regulamentar

Como consegui-lo?

Disciplinando os próprios métodos da administração e impregnando de legalidade seu mecanismo processual de regulamentação e decisão.

Como já declarava, em 1936, o grande BRANDEIS, na Côrte Suprema americana, a garantia indispensável do administrado não reside no exame da decisão administrativa pelo tribunal, e sim “em um julgamento administrativo imparcial” e “no fato de que o processo deverá ter sido conduzido de tal forma que um tribunal possa examinar se as regras de direito e de processo foram observadas”.

Assim situado, em têrmos de interêsse para o Brasil, o tema desta comunicação, passo a abordar ligeiramente os antecedentes jurídicos e históricos que, nos Estados Unidos da América, provocaram a expedição da lei do processo administrativo de 1946, que constitui o ponto central de nossa exposição.

Nos Estados Unidos, ainda mais do que no Brasil, o problema que estamos focalizando está intimamente relacionado com o da delegação de poderes.

A Suprema Côrte americana não tem sido propensa a admitir a invocação do poder inerente ou autoridade própria do Executivo para expedir normas gerais com fôrça compulsória. Segundo tem ela decidido, o poder regulamentar deve ser expressamente delegado pelo Congresso em cada lei ordinária (veja-se a recente decisão da Côrte no caso das usinas de aço). É um poder sempre delegado, nunca inerente.

A própria delegação, embora tenha sido e venha sendo grandemente utilizada, tôda vez que o exigiram a complexidade e a mutabilidade dos fatos a regular, tem sido objeto de constantes interferências limitativas do Judiciário, sendo conhecida a orientação da Côrte contra as delegações excessivamente amplas, que possam importar, substancialmente, renúncia ao poder legisferante. A jurisprudência daquele Supremo Tribunal vem fixando, laboriosamente, os limites dentro dos quais se pode admitir a constitucionalidade das delegações.

Delegação legislativa

O uso crescente dos poderes delegados ao Executivo acabou por conduzir o jurista americano a preocupar-se, não mais com a sua constitucionalidade sòmente, mas com a forma e o processo de seu exercício, e, conseqüentemente, a sugerir o estabelecimento de métodos adequados para a sua formulação. E embora a administração, por sua própria iniciativa, já viesse adotando e desenvolvendo certas técnicas, em muitos casos altamente satisfatórias, surgiu nos últimos tempos uma evidente tendência a incorporá-las em uma lei geral sôbre o processo administrativo.

Comissões especiais

Êsse sentimento tornou-se mais forte à proporção que se foi generalizando, na administração americana, a prática de confiar a comissões especiais, órgãos pràticamente autônomos, o controle e a regulamentação de certos setores da economia, em obediência à orientação geral fixada pelo Congresso em leis especiais. A partir de 1887, quando foi instituída a Comissão de Comércio Interestadual (Interstate Commerce Commission) – a mais antiga e conceituada das Comissões Regulamentadoras Independentes, e que de certa forma serviu de paradigma às demais – inúmeras comissões foram criadas, destacando-se, entre as mais importantes, a Federal Trade Commission (Comissão de Comércio Federal), a Securities & Exchange Commission (Comissão de Títulos e Valores), o Federal Reserve Board (Junta Bancária Federal), o Nationad Labor Relations Board (Junta Nacional de Relações Trabalhistas), a Federal Communications Commission (Comissão Federal de Comunicações) e a Civil Aeronautics Board (Junta de Aeronáutica Civil), tôdas elas dotadas de extensos poderes de contrôle e regulamentação, não só sôbre serviços de utilidade pública, como sôbre amplos setores da economia, geralmente a título de assegurar o regime de livre concorrência e evitar práticas abusivas ou discriminatórias.

Reforma da administração dos Estados Unidos

A expansão e a crescente autoridade dessas comissões acabaram por suscitar sérias preocupações, principalmente no tocante à concentração de poderes que nelas se verificava, isto é, o exercício cumulativo e reprovável de funções administrativas e funções quase-judiciais. Em 1937, um Comitê Especial, nomeado pelo presidente ROOSEVELT para estudar a organização administrativa americana, concluía o seu relatório com expressões fortemente condenatórias do estado de coisas vigente, entre as quais destacamos as seguintes: “O ramo executivo do govêrno desenvolveu-se sem plano ou programa, tornando irreconhecível a estrutura erigida há um século e meio pelos nossos fundadores… As comissões são, na verdade, governos independentes, em miniatura, instituídos para tratar do problema das estradas de ferro, dos bancos ou do rádio… Constituem elas um quarto poder, acéfalo, do govêrno, um conjunto desordenado de agências irresponsáveis e poderes descoordenados… Há um conflito de princípios em sua estrutura e funcionamento… Estão investidas de deveres administrativos… e ao mesmo tempo de importantes tarefas de natureza judicial… Os males resultantes desta confusão de princípios são insidiosos e de largo alcance… A formulação e a administração das normas é realizada por funcionários sujeitos a pressões e influências da administração, em atmosfera contra-indicada para a solução dos direitos e interêsses privados. A natureza mista de tais comissões torna impossível escapar a tais influências. Acresce que os mesmos homens são obrigados a servir como acusadores e juízes. Isto não sòmente subverte a eqüidade judicial como enfraquece a confiança pública nessa eqüidade. As decisões das comissões relativas aos direitos e à conduta dos particulares encontram-se sob a permanente suspeita de não passarem de elaborações racionalizadas das conclusões preliminares que a Comissão, no papel de acusadora, apresentou a si própria”.

Ao transmitir o Relatório ao Senado, o presidente ROOSEVELT, aprovando-o, declarava expressamente:

“Examinei êste Relatório com cuidado e atenção, e estou convencido de que é um grande documento de importância permanente… A prática de criar Comissões Regulamentadoras Independentes, que desempenham funções de natureza administrativa e judicial, ameaça instituir um Quarto Poder do govêrno, para o qual não existe sanção constitucional”.

Em 1938, o presidente autorizou o procurador geral a nomear novo comitê para efetuar inquérito completo sôbre as práticas e processos vigorantes na administração, sugerindo medidas para sua melhoria.

O comitê, que foi presidido por DEAN ACHESON, era composto de eminentes juristas, professôres, juízes e advogados, além de funcionários de, grande conhecimento e responsabilidade.

Realizou o comitê trabalho exaustivo de inquérito e levantamento, promoveu inúmeras audiências, coligiu opiniões de todos os interessados e, além de volumoso relatório, editou uma série de trabalhos, consubstanciando o resultado de suas minuciosas investigações em cada uma das grandes agências do govêrno.

De maneira geral, as investigações do comitê confirmaram a impressão dominante e a necessidade não só de remover os males da concentração de poderes e submeter as funções judiciais da administração a um processo adequado, como, ainda, a de instituir medidas que aperfeiçoassem e democratizassem o processo de formulação e expedição do regulamentos e normas substantivas em geral.

O relatório foi publicado em princípios de 1941 e serviu de base à elaboração de grande quantidade de projetos na Câmara e no Senado, cujo exame, interrompido pela guerra, foi retomado em 1944 e 1945. A Comissão de Justiça do Senado tomou então a si a tarefa de coordenar todos êsses projetos e propor o exame de um projeto único, para o que promoveu um extraordinário trabalho de articulação com as organizações privadas interessadas e com os vários órgãos do Poder Executivo, que lhe prestaram inteiro apoio. O projeto que resultou dêsse trabalho extenuante mereceu a aprovação geral do govêrno, dos partidos e dos interessados, inclusive da Ordem dos Advogados, que participou intensamente dos trabalhos. A proposição foi várias vêzes submetida ao exame das repartições públicas, em ambiente de franca cooperação, e, ao ser apresentada a plenário pelo senador MAC CARRAN, presidente da Comissão de Justiça, foi considerada como “uma das mais importantes medidas até então apresentadas ao Congresso dos Estados Unidos”, e “um grande avanço no govêrno democrático”.

Resumo da lei norte-americana de 1946 sôbre o processo administrativo

III. O projeto foi aprovado e promulgado em junho de 1946, sob a denominação de Administrative Procedure Act – Lei de Processo Administrativo. Seu objeto declarado é “melhorar a administração da justiça através do estabelecimento de um processo administrativo justo e eqüitativo”. Pode-se resumi-lo como sendo à incorporação, ao processo administrativo, da garantia constitucional do due process of law, velha fórmula da common law.

Apesar de sua importância, a lei é curta, compreendendo sòmente 12 artigos.

Abstenho-me de enunciá-los literalmente, dada a confusão e obscuridade que, para o jurista brasileiro, resultam geralmente da terminologia e técnica adotadas nas leis americanas. Limito-me a, em têrmos muito gerais, expor-lhes os pontos essenciais e os princípios básicos.

1°) Publicidade. A lei determina que as repartições do govêrno publiquem sistemàticamente no órgão oficial: a descrição de sua estrutura, organização e normas gerais de funcionamento; a indicação de sua sede central e órgãos locais; informações adequadas ao público sôbre como requerer e sôbre o tratamento que será dado aos requerimentos; e o procedimento que adota para a expedição de normas e regulamentos. Devem ser igualmente publicadas as normas substantivas em vigor e declarações gerais sôbre sua orientação administrativa.

Baixam-se ainda regras sôbre a obrigação de dar vista de todos os registros e processos, observadas certas limitações.

2°) Atividade de natureza legislativa “rule making”. A lei estabelece que, tôda vez que a administração pretender expedir regulamentação substantiva sôbre qualquer matéria que afete os administrados, deverá promover a prévia manifestação e discussão dos interessados sôbre o assunto, mediante a publicação de um aviso de. convocação, em que se mencionarão as datas, o lugar e natureza dos trabalhos de elaboração, a autoridade que os presidirá e a substância da matéria que será discutida. Tais trabalhos poderão consistir em debates, conferenciais ou, no mínimo, na oportunidade de os interessados apresentarem objeções e sugestões por escrito, que serão obrigatòriamente examinadas.

Justificação. A norma ou regulamento será obrigatòriamente precedida de fundamentação e da declaração de seus objetivos.

Vigência. As normas ou regulamentos substantivos só poderão entrar em vigor 30 dias depois de sua publicação, salvo casos especiais.

3º) Audiências. Decisões. A audiência de caráter público é processo administrativo largamente adotado na América, constituindo formalidade habitual na decisão de situações contenciosas pela administração. A Lei de Processo Administrativo, embora não tenha generalizado a observação de audiência, estabeleceu as formalidades mínimas para a sua realização, sempre que seja esta prevista em lei, de maneira a assegurar-lhe os requisitos essenciais a um julgamento eqüitativo e imparcial. Estão, assim, reguladas no ato a citação, a condução da audiência, a defesa, a tomada de provas e depoimentos. Há preceitos salutares em relação à prova, tais como a exigência de que a decisão terá de se basear em prova substancial e exclusivamente na prova que constar dos autos. Ponto fundamental é o que estabelece que o funcionário perante quem são prestados os depoimentos e provas deverá decidir o caso ou, pelo menos, propor oficialmente uma decisão. Tais funcionários foram, pelo ato, tornados independentes da administração, e classificados num quadro à parte, bem pago, com a denominação de examinadores, ou oficiais-auditores. Os examinadores, que gozam de estabilidade e funcionam em rodízio, não poderão estar sujeites à supervisão dos funcionários encarregados da investigação ou denúncia e não podem consultar-se com ninguém, exceto em público e sob aviso. A decisão inicial do examinador se converterá em decisão do órgão, ressalvado o recurso voluntário ou ex officio. As decisões proferidas ou recomendadas devem constar do processo, e conter a análise de todas as objeções e observações das partes, além das conclusões sôbre tôdas as matérias de fato ou de direito ventiladas nos autos.

4º) Contrôle Judicial. Matéria importantíssima regulada na lei de 1946 é a que se refere ao judicial review.

O ato estabelece a forma, o objeto e o escopo da revisão judicial, assunto que, dada sua complexidade e os debates que enseja, me dispenso de pormenorizar.1

5º) Disposições gerais. Há ainda disposições diversas, como a que assegura o livre direito de representação por advogado, e as relativas às exceções. De uma maneira geral, as disposições da lei não se aplicam à administração interna dos órgãos administrativos e suas relações com o pessoal, nem aos assuntos militares, diplomáticos e outros que envolvam, no interêsse público, a necessidade de segrêdo. Há outras exceções e ressalvas para cada um dos artigos

Como vimos, o ato não é ambicioso nem revolucionário. Limitou-se a fixar regras de conveniência indiscutível. Sua maior virtude foi transformar em texto expresso de lei algumas práticas consagradas e saudáveis de processo administrativo, mediante as quais os cidadãos se encontrarão menos sujeitos ao arbítrio e a administração menos propensa a praticar desacertos, violências ou injustiças, conscientes ou involuntárias. Considero igualmente de largo alcance, além de benéficas à própria administração, as medidas relativas à democratização do processo de formulação das normas administrativas de caráter quase-legislativo.

E’ para o exame da oportunidade e conveniência de estudar-se a expedição de lei semelhante para o Brasil que, através destas notas despretensiosas, desejo convocar a atenção dos presentes e dos estudiosos de direito administrativo, em geral.2

De fato, reconhecia a existência, no ramo executivo do govêrno, de funções de natureza legislativa e judicial, nada mais razoável do que procurar cercar essas leis e sentenças da administração de um mínimo de cautelas processuais, à semelhança das vigorantes perante os Poderes Legislativo e Judiciário, a fim de que, na medida do possível, tais leis resultem acertadas e democráticas e tais sentenças justas e imparciais.

Por outro lado, se a tendência dos tribunais é limitar o contrôle judicial ao exame da legalidade dos atos da administração, parece-me altamente vantajoso consubstanciar em lei as regras básicas do processo administrativo.

Só assim essas regras de procedimento se converterão em matéria legal, e a sua observância poderá ser examinada livremente pelos tribunais. E só assim se dará à administração a oportunidade de, pela adoção de normas salutares de processo, evitar, em tempo, a prática de erros ou excessos.

Hélio Beltrão, procurador do I.A.P.I.

_________________________

Notas:

* N. da R.: Palestra realizada no Comitê Nacional de Direito Comparado.

1 O Tribunal deve:

Decidir tôdas as questões pertinentes de direito, interpretar disposições constitucionais e legais e determinar o significado e a aplicabilidade dos atos administrativos.

Compelir o órgão a tomar medidas ilegalmente suspensas ou adiadas sem motivo razoável.

Decretar a ilegalidade de (e tornar sem efeito) qualquer medida ou decisão que considerar:

a) arbitrária, caprichosa, em abuso de discrição ou, de qualquer forma, contrária à lei;

b) em excesso de autorização legal;

c) contrária a direito, faculdade ou privilégio constitucionais;

d) feita sem observância do processo estabelecido em lei;

e) não fundamentada em prova substancial dos autos (no caso de audiência) ou nos fatos (nos casos de julgamento de novo).

2 É curioso observar que, no campo do processo administrativo, o aspecto que maior desenvolvimento tomou no Brasil foi o das relações entre o Estado e seus funcionários, matéria que, no plano legislativo os americanos relegam a posição secundária, estando mesmo, como vimos, excluída do alcance da lei processual que estamos comentando. Êsse aspecto se encontra minuciosa e longamente regulado em nossas leis e regulamentos. As questões entre os funcionários e o Estado ocupam extensa parcela da jurisprudência de nossos tribunais. A garantia dos funcionários públicos estáveis mereceu mais do que a consubstanciação em lei: foi erigida em preceito expresso da Constituição. Sem que cheguemos a condenar formalmente essa orientação do direito brasileiro, não podemos deixar de registrar o estranho fenômeno que nos tem levado a ser tão ciosos em relação às garantias do servidor público e tão descuidados no tocante à proteção do administrado, do contribuinte, em cujo interêsse e a cujas expensas é o serviço público institudo e mantido.

NOTA: Em princípios de 1948, o reitor da Faculdade de Direito da Universidade de New York apresentou à nossa turma um moço encabulado, que retornava de um curso em Cambridge, Inglaterra, depois de se haver diplomado, em 1944, pela Faculdade, onde obtivera as notas mais altas ali jamais registradas. O rapaz acabava de ser nomeado professor – o mais novo da Congregação – e seu nome era BERNARD SCHWARTZ. Foi o Prof. SCHWARTZ quem, em seu resumido curso, atraiu minha atenção para o assunto objeto desta comunicação: a lei americana de processo administrativo de 1946. Por agradável coincidência, há algumas semanas o ilustre secretário do nosso Comitê, Dr. OTACÍLIO ALECRIM, referindo-se ao tema que eu havia escolhido para esta palestra, me informou que acabara de chegar, e estava sendo lido com avidez, um pequeno livro sôbre direito administrativo americano, cujo autor não era outro senão o meu Prof. BERNARD SCHWARTZ. Obtive o livrinho, que recomendo à leitura dos interessados, pelo seu estilo claro e didático. Através dêle se apreenderão sem dificuldade as noções mais gerais sôbre o direito administrativo norte-americano, além de tema interessante comparação com as instituições paralelas do direito francês.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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