Governança corporativa e o estatuto jurídico das estatais – uma análise da confluência de instrumentos para o desenvolvimento de sociedades de economia mista

RESUMO: O objetivo deste artigo é trazer o leitor para uma reflexão acerca dos fundamentos da governança corporativa inseridos no ordenamento jurídico pela Lei 13.303/2016 (Estatuto da Estatais), positivando diversos institutos antes previstos em normativos infralegais e até sem força cogente, como o Código de Boas Práticas do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC). Busca-se analisar a inserção no âmbito estatal da obrigação de seguir rígidos padrões de transparência, gestão de riscos, respeito ao acionista minoritário e, ainda assim, limitando-se o desempenho de sua atividade a autorização legislativa que ensejou a criação da sociedade estatal. Com isso, serão realizados apontamentos em que a legislação trouxe maiores balizas a atuação do Estado como controlador. Todavia, pouco se analisa a questão sobre o enfoque das respectivas funções sociais desses tipos societários, os entraves legislativos para o exercício de suas atividades empresariais e, ainda, os fundamentos que justificam a intervenção do Estado na atividade econômica. Contudo, mesmo diante das dificuldades enfrentadas por uma estatal, o presente estudo busca analisar se o regramento legal que trouxe as disposições de governança corporativa ao âmbito estatal seria uma contribuição positiva ou apenas um ônus desnecessário a esse tipo societário.

PALAVRAS-CHAVE: Sociedade de Economia Mista; Governança Corporativa; Atuação do Acionista Controlador; Limites.

ABSTRACT: The aim of this paper is to bring the reader to a reflection on the fundamentals of corporate governance included in the legal system by Law 13.303/2016 (Statute of the State-owned Companies), affirming several institutes previously provided for in infra-legal regulations and even without binding force such as the Brazilian of Good Practices Code. It seeks to analyze the insertion in the state scope of the obligation to follow strict standards of transparency, risk management, respect for the minority shareholder and, even so, limiting the performance of their activity to the legislative authorization that gave rise to the creation of the state company. With this, notes will be made in which the legislation brought greater beacons to the State’s performance as controller. However, there is little analysis of the issue on the focus of the respective social functions of these corporate types, and the legislative barriers to the exercise of their business activities, and also the foundations that justify the intervention of the State in economic activity. However, even in the face of the difficulties faced by a state-owned company, this study seeks to analyze whether the legal regulation that brought the provisions of corporate governance to the state level would be a positive contribution or just an unnecessary burden to this type of company.

KEYWORDS: State Controlled Company; Corporate governance; Action of the Controlling Shareholder; Limits.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO – 1. CRIAÇÃO DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E SEUS FUNDAMENTOS TEÓRICOS – 2. REGRAMENTO LEGAL DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA – 3. GOVERNANÇA CORPORATIVA NAS ESTATAIS – 4. CONFLITOS DE AGÊNCIA E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA – CONCLUSÃO – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

Este artigo busca analisar a adoção de práticas de Governança Corporativa em empresas estatais com fundamento na Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais – LE) que positivou diversos institutos antes previstos em normativos infralegais e até sem força cogente como o Código de Boas Práticas do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC).

A novel legislação trouxe para o âmbito estatal a obrigação de seguir rígidos padrões de transparência, gestão de riscos, respeito ao acionista minoritário, e ainda assim limitando-se o desempenho de sua atividade à autorização legislativa que ensejou a criação da sociedade estatal.

Com isso, tem-se maiores balizas a atuação do Estado como controlador que poderia interferir de modo a se atribuir uma concorrência desleal no mercado, desviando a atuação da sociedade estatal, ou até utilizando-a para fins ilícitos, o que a LE busca impedir.

Todavia, pouco se analisa o enfoque das respectivas funções sociais desses tipos societários, os entraves legislativos para o exercício de suas atividades empresariais e, ainda, os fundamentos que justificam a intervenção do Estado na atividade econômica.

Contudo, mesmo diante das dificuldades enfrentadas por uma estatal, este estudo busca analisar se o regramento legal que trouxe as disposições de governança corporativa ao âmbito estatal seria uma contribuição positiva ou apenas um ônus desnecessário a esse tipo societário.

1. CRIAÇÃO DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E SEUS FUNDAMENTOS TEÓRICOS

Excepcionalmente, o Estado atuará na atividade econômica apenas quando necessário aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo¹, a teor do art. 173 da CF.

Partindo dos estudos de Musacchio e Lazarinni (2015), o Estado intervém na atividade econômica visando sanar falhas de mercado, as quais são caracterizadas em três hipóteses. A primeira é denominada “falha do mercado de capitais”, surgindo em decorrência do baixo desenvolvimento da economia, situações em que o investidor tem aversão a risco, restringindo, por conseguinte, os investimentos privados em infraestrutura; é nessa oportunidade que o Estado atua como financiador ou capitalista de risco.

Outra falha apontada pelo autor seriam “problemas de coordenação” no que tange à cadeia produtiva. Nesse caso, a intervenção estatal serve para promover a integração na cadeia produtiva impulsionando o desenvolvimento local, a fim de viabilizar a atividade a ser desempenhada.

A terceira e última falha diz respeito aos problemas inerentes aos “custos da descoberta”. Nessa hipótese, o Estado intervém oferecendo subsídios ou incentivos financeiros à iniciativa privada, ou até se organizando através de empresas estatais para realizar tal mister, a exemplo do que ocorreu com a Petrobras e a exploração do pré-sal.

É nesse contexto de excepcionalidade que se situam as sociedades de economia mista no Brasil, que se dividem em duas categorias distintas: exploradoras de atividades econômicas e prestadoras de serviços públicos.

As prestadoras de serviços públicos têm uma correlação maior com a atividade fim do Estado, vale dizer, fornecer ao público serviços que são essenciais, a exemplo de saneamento básico, energia elétrica, água, coleta de resíduos sólidos etc. São atividades de elevado custo, por vezes subsidiadas, que atraem pouca atenção do empresariado, razão pela qual raramente contam com concorrência. Cenário diferente cerca as sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas as quais, muito embora assumam, por vezes, atividades objeto de monopólio estatal, se lançam no mercado e fazem frente à concorrência no mercado global. 

Em ambos os casos, o inciso XIX do art. 37² da CF exige que lei específica seja editada para autorizar a instituição das sociedades de economia mista, o que se justifica por sua condição de instrumento da Administração Indireta do Estado. Disposição semelhante consta do art. 36 da Lei 9.457/1997. Da leitura do texto constitucional, extrai-se que a lei específica não cria a sociedade de economia mista, limita-se a autorizar sua criação, vale dizer, salvo disposições legais específicas, para a criação de uma sociedade de economia mista não se dispensa o emprego dos demais elementos necessários à criação de uma sociedade por ações.

Se essa autorização é o fundamento legal para a instituição das sociedades de economia mista, o fundamento teórico reside na necessidade de ser instituída a própria sociedade empresária (estatal) para viabilizar o fornecimento de serviços públicos ou a exploração de atividade econômica que, por motivos de política pública, devam ao menos em parte permanecer em mãos estatais.

No contexto das sociedades de economia mista, é possível identificar, basicamente, três possibilidades para sua atuação: prestar serviço público, exercer atividade econômica que custeie essa prestação ou explorar atividade econômica paralela como forma de intervenção no domínio econômico.

2. REGRAMENTO LEGAL DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Inviável seria perquirir acerca do tema, sem um breve retrospecto acerca da sociedade de economia mista, tendo como base o Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, alterado, entre outras normas, pelo Decreto-lei 900, de 1969, e o art. 235 da LSA.

É importante reiterar que a sociedade de economia mista integra a administração pública indireta, sendo, pois, uma pessoa jurídica de direito privado que, por determinação legal, tem uma forma de organização e composição de seu capital distinta das demais, mormente porque a gestão da empresa se encontra nas mãos do Estado. 

Carvalhosa (2014, p. 350) leciona que a sociedade de economia mista é apenas uma sociedade anônima no quesito formal, sendo tida como uma sociedade sui generis, a qual deve sempre se ater ao interesse público primário, gozando, pois, de uma posição privilegiada em face das demais sociedades. 

Com efeito, Carvalhosa (2014, p. 350) assevera:

Trata-se de sociedade inserida no direito público, na medida em que integra a estrutura do Estado como pessoa de direito público da administração indireta (arts. 37 da CF de 1988 e 4º e 5º do Dec.-Lei 200, de 1967). Sua natureza institucional é pública na medida em que sua administração é formada por agentes públicos (art. 239) nomeados por ato administrativo, à exceção dos conselheiros minoritários. Daí decorre que a sociedade de economia mista não se configura como uma sociedade anônima, mas sim como uma sociedade “sui generis”. Conclui-se que a sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito público, tendo em vista a sua finalidade pública, a sua integração nos aparelhos do Estado (arts. 4º do Dec.-Lei 200, de 1967, e 37 da CF de 1988), sendo a sua gestão também pública (agentes públicos), seu controle acionário público e sua fiscalização pública (Tribunal de Contas e SEST).

Em 30 de junho de 2016, foi publicada a Lei 13.303, denominada Estatuto Jurídico das Empresas Estatais, cujo objetivo é padronizar a organização e forma de atuação das estatais, as quais são utilizadas pelo Estado, excepcionalmente, para a consecução de seu fim, seja por meio da prestação de serviços públicos, seja pela exploração de atividade econômica.

Oportuno frisar que a LE surgiu em um momento político-econômico extremamente delicado, uma vez que a gestão pública, como um todo (não só de empresas estatais), vem sendo questionada quanto a seus padrões éticos, sua eficiência e seu custo.

A intervenção estatal no domínio econômico não é objeto central dessa legislação, embora sirva como um sutil balizador para tanto, haja vista que a própria Constituição e outras leis extravagantes já disciplinam tal questão.

O Decreto 8.945, de 27 de dezembro de 2016, regulamentou a Lei 13.303/2016 no âmbito federal, ou seja, da União, aplicando-se, ainda, às empresas estatais sediadas no exterior e às transnacionais, no que houver compatibilidade.

O Estatuto das Estatais, em seu art. 2º, traz a previsão de que a exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por intermédio de empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias³.

Segundo Justen Filho (2016, p. 40), o art. 2º da Lei 13.303/2016 tem dupla acepção normativa, reflexo da disciplina constitucional sobre o tema, sendo uma de cunho positivo e outra de cunho negativo.

A dimensão positiva é caracterizada pela determinação de que a exploração de atividades econômicas pelo Estado será realizada por meio das empresas estatais, as quais serão tidas como pessoa jurídica de direito privado, organizadas sob a forma mercantil.

Por outro lado, a dimensão negativa impõe uma vedação implícita, impedindo que o Estado se valha de pessoas jurídicas de direito público (Administração Direta) ou até de pessoas jurídicas privadas de natureza não mercantil para a exploração de atividade econômica (ex.: autarquias ou fundações públicas).

Em se tratando de atuação estatal na atividade econômica, a Lei 13.303/2016 reforçou e explicitou a necessidade de indicação precisa do relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional. Oportuno ressaltar que nem a Lei 13.303/2016 nem seu decreto regulamentador trouxeram os conceitos de relevante interesse coletivo ou de imperativo de segurança nacional, mas apenas determinaram que a autorização legislativa para a criação das estatais, bem como seu respectivo estatuto, faça tal indicação de forma clara.

Entendemos que a novel legislação apenas explicitou uma consequência lógica dos preceitos constitucionais insertos no art. 37, XIX, e no caput do art. 173. E que tal regra visa limitar a discricionariedade do administrador público para intervir no domínio econômico, evitando-se, com isso, atuações arbitrárias e inconstitucionais do Estado violando o Estado Democrático de Direito.

Deve a lei autorizadora indicar os reais motivos ensejadores da intervenção estatal por meio das empresas estatais a serem constituídas, e não apenas reproduzir formalmente os requisitos constitucionais, no sentido da explicitação do interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, sob pena de tal intervenção ser considerada ilícita.

Oportuno trazer à baila que a LE incluiu no ordenamento jurídico a positivação da temática da governança corporativa, estipulando detalhadamente rígidos parâmetros e obrigações às estatais para assegurar maior controle de suas atividades, buscando evitar desvios de condutas de seus gestores e controladores, assegurando sua eficiência, sem deixar de lado o interesse dos stakeholders.

Isso porque, pela Lei 6.404/1976, era muito difícil delimitar os parâmetros de ação da discricionariedade dos gestores de uma sociedade de economia mista, o que foi aprimorado pela LE.

3. GOVERNANÇA CORPORATIVA NAS ESTATAIS

A Lei 13.303/2016 destacou a necessidade de que as estatais sigam regras de governança corporativa, muito embora não traga uma precisa definição do que seja tal instituto.

Inicialmente, a teor do art. 6º da LE pode se ver que as normas que exigem a aplicação do instituto da governança corporativa são extensíveis às subsidiárias (essas últimas consideradas numa acepção bem ampla).

O art. 6º do Estatuto das Estatais assim preconiza:

Art. 6º O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção, todos constantes desta Lei.

Há certa dificuldade na construção de um conceito uniforme sobre o que é governança corporativa, haja vista a diferença na estrutura da propriedade acionária (dispersão ou concentração) e a variação nos valores que cada ordenamento jurídico atribui aos institutos de direito comercial, conforme salienta Vegueiro (apud VERÇOSA, 2013, p. 455).

O IBGC, em seu Código de Boas Práticas, traz sua própria definição de governança corporativa:

Governança corporativa é o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas.

As boas práticas de governança corporativa convertem princípios básicos em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor econômico de longo prazo da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para a qualidade da gestão da organização, sua longevidade e o bem comum (IBGC, 2015).

Assim, a governança corporativa afigura-se como verdadeira norma consuetudinária, mas escrita (por conta de diretrizes lançadas pelo IBGC), a qual dispõe de normas éticas e jurídicas, que regulam os deveres de cuidado, diligência, lealdade e de não intervenção em operações que gerem conflito de interesse com a sociedade; exercício das funções, atribuições e poderes dos membros do conselho de administração, da diretoria executiva, do conselho fiscal e dos auditores externos, e o relacionamento entre si e com a própria sociedade, seus acionistas e mercado em geral (LOBO apud VERÇOSA, 2013, p. 456).

De toda sorte, parece-nos uníssono que a governança corporativa corresponda às diversas formas de gestão e supervisão societárias, adotando-se regras de transparência, de eticidade, equidade, de responsabilidade, bem como de contabilidade internacionalmente reconhecidas.

A governança corporativa serve para aumentar a confiabilidade do mercado em relação à companhia, uma vez que trata com maior respeito os interesses dos stakeholders (partes interessadas), dos empregados, investidores, proporcionando uma valorização da empresa.

Importante reiterar que as normas de governança se aplicam a todas as estatais arroladas no art. 1º da Lei 13.303/2016, inclusive as companhias fechadas, como é o caso das subsidiárias integrais de sociedade de economia mista, que mesmo tendo apenas uma sócia integral deverá seguir os princípios preconizados pelo instituto da governança corporativa. Ademais, suas normas são aplicáveis às companhias que sequer são controladas pelo poder público, mas apenas cujo poder público tenha participação (art. 1º, § 7º).

Assim, o Estatuto Jurídico das Estatais determina que as empresas por ela abarcadas ajam com transparência, criando estruturas de controle e códigos de conduta, o que a nosso ver já deveria ser adotada antes da publicação da referida legislação.

No que tange à transparência, deve-se levar em conta o conjunto de diplomas legais aplicáveis à espécie, e não apenas o Estatuto Jurídico das Estatais. Isso porque são aplicáveis às empresas estatais, além do art. 8º da LSA, a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011).

O IBGC, em seu Código de Boas Práticas,define como princípio básico da governança corporativa a transparência, elucidando a questão nos seguintes termos:

Transparência – Consiste no desejo de disponibilizar para as partes interessadas as informações que sejam de seu interesse e não apenas aquelas impostas por disposições de leis ou regulamentos. Não deve restringir-se ao desempenho econômico-financeiro, contemplando também os demais fatores (inclusive intangíveis) que norteiam a ação gerencial e que condizem à preservação e à otimização do valor da organização (IBGC, 2015, p. 20).

Embora tal princípio não esteja elencado numa norma propriamente dita, está contido numa norma consuetudinária aplicável às estatais, devendo ser interpretado sistematicamente com os demais diplomas legais.

O art. 8º e seus nove incisos da LE trazem em seu bojo os requisitos mínimos de transparência a serem seguidos por uma estatal ou sua controlada, sendo que nada impede que a gestão da companhia queira apresentar melhorias quanto a questão da transparência buscando ampliar o leque de publicização de seus atos, desde que não prejudique pontos estratégicos de seu negócio.

Por não se tratar de objeto central deste estudo, não realizaremos um detalhamento maior desse art. 8º e seus incisos, atendo-nos apenas aos pontos pertinentes ou mais relevantes ao trabalho aqui proposto, já que demonstram a gama de obrigações a que se sujeitam as sociedades de economia mista e suas subsidiárias integrais na qualidade de sociedades anônimas e, como se não bastasse, outras que lhe somam pelo fato puro de se sujeitarem às normas de direito público. Assim, é de supor que seus stakeholders são protegidos, no mínimo, com grau maior de transparência do que aquele impingido pela LSA.

Com efeito, não se pode deixar de lado o fato de que as estatais fazem parte da administração pública indireta, havendo inevitavelmente interesse público na consecução de seu objeto, razão pela qual o art. 8º, I, da Lei 13.303/2016 traz a previsão, derivada do dever de transparência, da elaboração de uma carta anual subscrita pelos membros do Conselho de Administração

com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos.

A carta ora mencionada, cuja elaboração e divulgação é anual, serve para corroborar a compatibilidade dos objetivos da estatal com as políticas públicas desenvolvidas por sua controladora, mantendo-se assim a coerência quanto ao interesse público ensejador da criação da empresa pública, sociedade de economia mista ou subsidiária integral por ela constituída, reforçando a razão da existência da referida empresa.

Outro ponto pertinente à temática da transparência é a denominada carta anual de governança corporativa prevista no inciso VIII do art. 8º da LE, por meio da qual se dá ampla divulgação, ao público em geral, de informações relevantes, em especial as relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle, fatores de risco, dados econômico-financeiros, comentários dos administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração.

Com a aplicação das normas de governança corporativa positivadas na LE, conclui-se que os credores e investidores de sociedades de economia mista, bem como de suas subsidiárias integrais, gozam de uma maior proteção, pelo detalhamento de dados e informações que lhes são disponibilizados com o mister de cumprir a legislação vigente.

Novamente, a Lei 13.303/2016 inovou no sentido de que, abarcando o princípio de governança corporativa (compliance⁴), previu expressamente que as empresas estatais regras mínimas de estruturas e prática de gestão de risco e controle interno.

Em seu art. 9º, seus incisos e parágrafos, elenca uma série de obrigações, ressalte-se, mínimas, impostas às empresas estatais, a fim de que implementem e mantenham em sua rotina diária instrumentos de controle interno, com estrutura própria e autonomia inerentes a natureza das funções fiscalizatórias a serem desempenhadas. Inclusive, tais práticas devem ser tanto dos administradores da sociedade, quanto dos próprios empregados que devem implementar práticas de controle interno em seu cotidiano (inciso I do art. 9º).

A importância dispensada a tal princípio é tamanha que a lei prevê que seja criada uma estrutura exclusivamente dedicada a tais assuntos (art. 9, II), verificando o cumprimento de obrigações e de gestão de riscos. Tanta é a responsabilidade e relevância da referida estrutura de compliance que terá vinculação direta ao diretor-presidente, sendo liderada por diretor estatutário. Inegável, pois, que essa estrutura tenha acesso, por previsão legal e estatutária, à alta direção de uma estatal, sendo que mesmo assim deverá a ter sua independência assegurada, a fim de que desempenhe suas atribuições adequadamente.

A relevância da independência funcional assegurada pela legislação é tão grande que há previsão no sentido de que “o estatuto social deverá prever, ainda, a possibilidade de que a área de compliance se reporte diretamente ao Conselho de Administração em situações em que se suspeite do envolvimento do diretor-presidente em irregularidades ou quando este se furtar à obrigação de adotar medidas necessárias em relação à situação a ele relatada” (§ 4º do art. 9º da Lei 13.303/2016).

Com o escopo de aumentar as formas de controle sobre as estatais, é determinada pela LE (art. 9º, III) a instituição de duas áreas diversas com similares funções, mas que são complementares, quais sejam auditoria interna e comitê de auditoria estatutário.

Ambas as áreas exercem atividades eminentemente fiscalizatórias tanto no tocante aos aspectos financeiros propriamente ditos, como no que se refere ao controle interno, gerenciamento de riscos e governança corporativa (CARDOSO, 2016, p. 113).

A área de auditoria interna é responsável pela gestão de riscos e aferição de cumprimento de obrigações, exercendo ainda a função fiscalizatória da própria gerência de gestão de riscos e conformidade, ou seja, é fiscal do fiscal.

Por seu turno, o Comitê de Auditoria Estatutário é órgão auxiliar do Conselho de Administração com as atribuições especificamente constantes dos incisos I a IV do art. 24 da LE, a exemplo de opinar sobre a contratação de auditor independente, supervisionando sua atuação; exercer a função de supervisão das áreas de controle interno e auditoria interna da empresa estatal, entre outras.

Pode-se inferir, contudo, que a mens legis foi a de aumentar os instrumentos de controle e fiscalização, inclusive, com estruturas superpostas que servem para fiscalizar o fiscalizador, trazendo assim diversas instâncias de análise dos mais diversos assuntos de compliance. Imperioso reiterar que a fiscalização não recai apenas sobre a pessoa jurídica, mas também sobre seus dirigentes e demais empregados de estatais.

Ademais, há a previsão do inciso I do § 1º do art. 9º da LE, no sentido de que seja elaborado Código de Conduta e Integridade a ser seguido pela empresa estatal, seus dirigentes, empregados e partes envolvidas (stakeholders). Estabelece que o Código deverá dispor sobre “princípios, valores e missão da empresa pública e da sociedade de economia mista, bem como orientações sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação de atos de corrupção e fraude”. Ademais, preconiza nos demais incisos, que devem ser interpretados sistematicamente, estabelecer sanções no caso de violação às regras nele contidas, criação de canal de denúncias, bem como mecanismos de proteção aos denunciantes, prevendo, ainda, o treinamento periódico de empregados e administradores quanto ao conteúdo do código de conduta e as questões de gestão de risco e compliance.

Novamente, para não perder o foco do trabalho aqui proposto, desviando-se da questão central do estudo, não realizaremos a análise exaustiva das previsões do art. 9º da LE, já restando demonstrada que há uma série de obrigações oriundas da novel legislação especifica das estatais, a qual é plenamente aplicável às subsidiárias integrais de sociedade de economia mista por estarem sujeitas ao mesmo regime de sua sócia integral, o que torna forçosa a isonomia de tratamento legal de ambas pessoas jurídicas.

A LE nos parece ser um marco legal de relevo, uma vez que estabelece deveres de governança corporativa com a instituição de estruturas de gestão de riscos e controle interno, além dos controles externos que já são realizados em decorrência da LSA, a qual é aplicável às estatais incluídas as subsidiárias integrais de sociedades de economia mista.

Com isso, amplia-se a possibilidade de acompanhamento e controle pela sociedade e pelos órgãos de controle, permitindo que as referidas entidades sejam utilizadas efetivamente para consecução dos objetivos para os quais elas foram criadas (CARDOSO, 2016, p. 119).

Frazão (2017, p. 114) salienta que a gestão das estatais se pauta pelo interesse público que justificou sua criação. Não se podendo negligenciar que a função lucrativa de uma estatal, sob pretexto de instrumentalizá-la para outros fins que não digam respeito aos previstos na lei que autorizou sua criação. Tais balizas se estendem aos controladores e gestores das estatais, art. 239 da LSA, preconizando que os deveres e responsabilidades dos administradores de sociedades de economia mista são os mesmos dos administradores das companhias abertas. Assim, se os controladores direcionarem a gestão estatal para objetos estranhos ou incompatíveis com seu objeto social incorrerão em abuso do poder de controle. A LE procurou ser mais precisa quanto a definição de função social da estatal, identificando-a como a realização do relevante interesse coletivo ou do imperativo de segurança nacional constantes da lei autorizadora.

4. CONFLITOS DE AGÊNCIA E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Os gestores de estatais têm a obrigação precípua de agir no interesse da companhia, tendo em vista o interesse público ensejador de sua criação. Os deveres e as responsabilidades dos controladores e administradores servem não apenas para assegurar que a gestão seja consentânea com os interesses constitucional e legalmente protegidos, mas também garantir o monitoramento e a transparência necessários aos empreendimentos do Poder Público no setor privado. Existe uma obrigação fundamental de que os controladores de sociedades empresárias não causem danos injustificáveis ou desproporcionais aos interesses albergados pela ordem constitucional, sob pena de abuso do poder de controle e até apontando desvios, como conflito de agência, sujeitando-se à devida responsabilização (FRAZÃO, 2017, p. 116).

Ponto sensível é o das indicações dos ocupantes da alta administração de sociedades de economia mista e de suas subsidiárias integrais. Isso porque não raras vezes as pessoas indicadas para ocupar tais cargos detêm vinculação com estrutura decisória de partidos políticos, com sindicatos, entre outros, ou seja, que mantenham relações capazes de viciar sua atuação junto a estatal, fazendo com que ocorra o denominado conflito de agência, o qual é caracterizado pelo desalinhamento dos propósitos dos gestores com os objetivos da sociedade empresária, no caso a estatal.

Muitas vezes os cargos de alta direção de estatais são tidos como moedas de troca para favores políticos, desvirtuando a natureza de tal cargo, fazendo com que pessoas imbuídas de má-fé busquem vantagens em proveito próprio ou de outrem, descurando-se de seu papel de gestor de uma sociedade de economia mista, sendo que, inclusive, há em tais sociedades relevante interesse coletivo ou um imperativo de segurança nacional justificador de sua criação, sendo que tal sociedade deve cumprir seu objeto.

Segundo lecionam Musacchio e Lazarinni (2015, p. 89), comparativamente à iniciativa privada, os executivos de estatais “não estão motivados para empenhar-se na melhoria do desempenho e/ou não são bem monitorados pelo conselho de administração, nem pela agencia reguladora competente, nem pelo ministro incumbido de supervisionar a empresa em questão”. Isso porque há limitadores para a remuneração de tais executivos em estatais que são desvinculados de sua performance e não enfrentam ameaças de controles hostis quando apresentam desempenho inferior ao dos concorrentes nem sofrem processos falimentares.

Aspecto importante do Estatuto Jurídico das Estatais foi a busca da diminuição da ingerência do Estado (controlador), em sociedades de economia mista e suas subsidiárias integrais, evitando, com isso, o aludido conflito de agência. Assim, a novel legislação veda a indicação de pessoas desprovidas de qualificação técnica para conselho de administração, diretores, diretor-geral e diretor-presidente de estatais, impedindo (ou diminuindo a possibilidade) de indicações eminentemente políticas, consoante preconiza o art. 17 da LE⁵.

Conforme previsão legal, verifica-se a exigência de que os indicados tenham experiência profissional de, no mínimo, dez anos no setor público ou privado, ou pelo menos tenham ocupado durante quatro anos cargos correlatos aos que foram indicados, seja na administração pública, quanto na iniciativa privada, o que demonstraria sua expertise na área da atuação da estatal em que for indicado.

Ademais, o § 2º do art. 17 da LE traz as expressas vedações para indicações para o conselho de administração e para a diretoria de Estatais⁶.

Parece-nos que a mens legis foi a de profissionalização da gestão das sociedades de economia mista, evitando-se assim que as indicações de tais profissionais pudessem trazer gestores cujo objetivo não se alinhasse aos da estatal.

A preocupação com a questão da indicação de gestores foi tamanha que o art. 10 da Lei 13.303/2016⁷ prevê a criação de um comitê estatutário para avaliar a conformidade do processo de indicação dos membros do conselho de administração e do conselho fiscal.

Ademais, o Decreto 8.945/2016, regulamentador da Lei 13.303/2016, estabelece, em seu art. 30, a necessidade de observância imediata a partir da publicação da regulamentação: “Os requisitos e as vedações para administradores e Conselheiros Fiscais são de aplicação imediata e devem ser observados nas nomeações e nas eleições realizadas a partir da data de publicação deste Decreto, inclusive nos casos de recondução”.

Importante frisar que as regras de direito societário constantes da Lei 6.404/1976 são aplicáveis supletivamente às empresas estatais, nos moldes preconizados pelo art. 16 da LE⁸. Pode-se afirmar que entre as duas legislações não há uma subsidiariedade ou uma subordinação, nesse aspecto, haja vista tratar-se de legislações complementares e supletivas, dando uma maior regulamentação nesse particular.

Portanto, a LE, adotando institutos inerentes à governança corporativa, trouxe balizas para a atuação do acionista controlador preconizando que a indicação de pessoas para ocupar cargos da alta administração de uma estatal passasse a ser um processo mais criterioso e sujeito à aprovação de comitê especifico para tanto, evitando-se assim o conflito de agência com a ingerência do controlador, o que é tão prejudicial à administração de qualquer sociedade empresária, seja pública ou privada.

CONCLUSÃO

Diante das questões analisadas neste estudo, infere-se que a atuação do Estado como empreendedor dispõe de fundamentos teóricos específicos para não trazer distorções no mercado, violando-se, por consequência, o princípio da isonomia.

Entretanto, existem peculiaridades e dificuldade para o ente público que não se afiguram como entraves ou óbices ao dinamismo das sociedades empresárias privadas, a exemplo da Lei 13.303/2016.

Nessa toada, as disposições legislativas que imputaram às sociedades estatais obrigações inerentes à governança corporativa, positivadas tanto na Lei 13.303/2016 quanto no Decreto 8.945/2016, são medidas extremamente salutares que tendem a nortear e balizar a conduta dos gestores e controladores de sociedades estatais.

Portanto, parece-nos mais consentâneo com os ditames do Estado Democrático de Direito a adoção de tratamento diferenciado para as empresas estatais, notadamente, sociedades de economia mista, demonstrando que o Estado está comprometido com as questões de governança corporativa e, inclusive, disposto a dar o exemplo em “cortar na própria carne” eventuais desvios de conduta de seus gestores e do controlador.

NOTAS

1 –  “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”

2  “Art. 37. […] XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

3  Tal previsão foi reproduzida em sua essência no art. 3º do Decreto 8.945/2016, nos seguintes termos: “Art. 3º A exploração de atividade econômica pela União será exercida por meio de empresas estatais”.

O Decreto ainda define subsidiárias em seu art. 2º, IV, como: “subsidiária – empresa estatal cuja maioria das ações com direito a voto pertença direta ou indiretamente a empresa pública ou a sociedade de economia mista”. No parágrafo único do art. 2º, IV, incluíram-se as subsidiárias integrais e as sociedades de propósito específico.

4  O termo compliance, em tradução livre do inglês, significa conformidade, ou seja, os atos praticados devem estar em conformidade com leis e regulamentos externos e internos.

5  “Art. 17. Os membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente, serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos das alíneas a, b e c do inciso I e, cumulativamente, os requisitos dos incisos II e III: I – ter experiência profissional de, no mínimo: a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; ou b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: 1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa; 2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público; 3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista; II – ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; e III – não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar n. 135, de 4 de junho de 2010.”

6  “§ 2º É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria: I – de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo; II – de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral; III – de pessoa que exerça cargo em organização sindical; IV – de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação; V – de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.”

7  “Art. 10. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão criar comitê estatutário para verificar a conformidade do processo de indicação e de avaliação de membros para o Conselho de Administração e para o Conselho Fiscal, com competência para auxiliar o acionista controlador na indicação desses membros.”

8 “Art. 16. Sem prejuízo do disposto nesta Lei, o administrador de empresa pública e de sociedade de economia mista é submetido às normas previstas na Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976.”

Bruno Freixo Nagem

Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre em Direito nas Relações Econômicas e Sociais. Especialista em Mercado de Capitais e Derivativos Especialista em Direito Processual. Ex-Professor de Direito da PUC Minas. Advogado.

brunonagem@gmail.com

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