A Regulamentação do Direito de Greve— Geraldo Montedônio Bezerra de Meneses; Délio Barreto de Albuquerque Maranhão; Lúcio Bittencourt, com restrições; Dario Cardoso; Oscar Saraiva; Anor Butler Maciel; Evaristo de Morais Filho
Dispõe sobre a suspensão ou abandono coletivo do trabalho (*Projeto nº 4.350 – 1954**) — Bilac Pinto
A interpretação das Leis Fiscais — Georges Morange
Necessidade de uma lei de Processo Administrativo — Hélio Beltrão
Conceito de Direito Comparado — Rodrigues de Meréje
Despedida indireta — Indenizações cabíveis — Henrique Stodieck
Brigam o vernáculo e o direito — Jorge Alberto Romeiro
127° aniversário da Fundação dos Cursos Jurídicos no Brasil — Hésio Fernandes Pinheiro
Desembargador Medeiros Júnior

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Amílcar de Araújo Falcão

PARECERES

Funcionário Público – Diplomata – Promoção – Função Legislativa e Função Administrativa – Atos Vinculados – Poder Regulamentar

– A atividade vinculada para sê-lo, carece de vir determinada na lei, com o seu condicionamento a certos motivos aos quais só é possível dar um sentido, ou atribuir um significado, unívoco e invariável.

– A competência regulamentar está ligada a uma reserva de discrição, ou a uma faculdade discricionária aberta pela lei.

– A lei específica se completa com a lei geral subsidiária; a competência só se instaura para reger hipóteses não previstas.

– Interpretação da lei nº 2.060, de 1953.

PARECER

1. A lei nº 2.060, de 5 de novembro de 1953, no seu art. 1º, determinou que:

“São criados, na carreira de Diplomata, do Quadro Permanente do Ministério das Relações Exteriores, mais 20 cargos na classe M, 10 na classe L e 15 na classe K”.

Acontece que o parág. único dêsse mesmo artigo dispôs que:

“O cargos das classes M e L, cuja criação é prevista neste artigo, serão imediatamente, providos, mediante promoção dos atuais ocupantes das classes L e K, respectivamente, da carreira de Diplomata, do Quadro Permanente do Ministério das Relações Exteriores, que satisfizerem os requisitos exigidos pela legislação em vigor”.

A administração não realizou de pronto as promoções indicadas. Lago aí, já um primeiro problema foi suscitado, pois se averbou de ilegal essa abstenção que, diz-se, não estaria placitada pelo dispositivo legal, quando recomenda uma atuação a desenvolver-se “imediatamente”. Determinar o significado, o alcance, a acepção desta expressão na lei é o primeiro tema para o qual se convoca êsse pronunciamento.

Ao lado disso, porém, antes de dar seguimento às promoções, emitiu-se decreto regulamentador, preceituando que se aplicasse o disposto no art. 41 e seu parág. único da lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952,1 ao acesso por merecimento às classes M e L.2 Este é o segundo assunto em consulta, uma vez que se discutiu, – e o ilustre senador HAMILTON NOGUEIRA se fêz patrono da tese no Senado – que “a legislação em vigor” e os requisitos por ela exigidos se consubstanciavam no dec. nº 29.727, de 28 de junho de 1951, que instituiu o chamado “quadro de acesso”. E como se entendeu que, o que é verdade, o “Ministério tem legislação própria”3 e porque, já agora por evidente equívoco, se asseverou que tal legislação própria, em vigor à data da publicação da lei nº 2.060, é o dec. número 29.727,4 foi argüida, também por isso, a ilegalidade das promoções que se fizeram de acôrdo, não com êste último decreto, mas com o de nº 34.755, emitido em data, posterior à lei instituidora dos novos cargos. Mostraremos, sucessivamente, na segunda parte dêsse pronunciamento, que o acêrto está com a tese oposta, que conclui pela legalidade do ato da administração.

Cargos da classe M e L

Diz o parág. único do art. 1º da lei nº 2.060, de 1953, que “os cargos das classes M e L, cuja criação é prevista neste artigo, serão imediatamente providos…”

A administração fêz as primeiras promoções após um mês e 10 dias da publicação da lei e ainda não fêz tôdas as outras.

Haverá, ilegalidade em tal forma de proceder, uma vez que a lei usa de expressão que, dentro de seu significado razoável, indica um procedimento a ser adotado, ou seguido de contínuo, ou em data próxima à da emissão da lei?

Para determiná-lo precisamente, bem é que se fixe: 1º, qual a técnica própria e específica de interpretação das leis que determinam, regulam, ou definem a atividade da administração pública; 2º, em que graus se vincula, ou pode vincular-se, a atividade administrativa à norma legislativa formal.5

3. Divisão dos poderes do Estado

Na divisão dos poderes do Estado, como é sabido, não foi possível guardar rigidez na atribuição a cada um dêles da função que lhe era específica, tal como teòricamente teria sido idealizado.

Organizaram-se, então, os poderes com funções compósitas, distinguindo-se um do outro, sòmente, pela predominância, de certa função em relação às demais.

A prática de cada sistema é que foi indicando técnicas variadas de acomodação de tais poderes e funções, especialmente no que toca às relações entre as atividades administrativa e jurisdicional (sistemas franco-italiano e americano e o problema dos quasi-judicial powers) e as atividades administrativa e legislativa (o problema das delegações e dos quasi-legislative powers).6

No que toca à atividade legislativa, por exemplo, ainda não foi possível delimitar-lhe o conteúdo, em relação ao desenvolvimento da função administrativa, de modo a fixar-se quando deve, ou não, substancialmente (não formalmente), a última atuar em determinados sentidos, ressalvadas as restrições contidas nos princípios da primazia da lei – Vorrang des Gesetzes, e da reserva da lei – Vorbehalt des Gesetzes.7

O certo é que, substancial ou materialmente, pode definir-se a função administrativa como “una actividad del Estado que se realiza balo un orden jurídico y que consiste en la ejecución de actos materiales, o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales”, ao passo que a atividade legislativa pode conceituar-se pela emissão de atos criadores de “situaciones jurídicas generales, abstractas, impersonales”.8

Há, no entanto, uma intercessão dessas duas atividades ou funções, de modo a dificultar, ou quase impossibilitar a sua distinção.

Função legislativa

Na praxe constitucional do Estado moderno, porém, a função legislativa, quando é utilizada para regular o modo de agir da administração, restringe-se, em princípio, para se, limitar à direção, supervisão e contrôle essa última atividade, desempenhando aquilo que W. F. WILLOUGHBY chamou de – “administrative function” do Legislativo, ou seja, “the function of direction, supervision, and control of the administrative activities of the government”.9

Nesse caso, a lei formal (lei formal aqui se chama a lei subjetivamente considerada) fixará, apenas, as linhas gerais da atividade administrativa, fugindo ao estabelecimento de maiores detalhes, pôsto que de outro modo estaria agindo desavisada e imprudentemente em seara estranha: “As regards the first (refere-se à legislação, em sentido formal) there can be no doubt the determination of what the government shall do, in the sense of fixing the broad lines of activities that shall be engaged in, is a responsability that vests upon the legislature. This, however, is not saying that body should seek to specify in detail the especific acts that shall be performed in carrying out the activity”. E, mais adiante: “In general, it may be said that it is inadvisable that a legislature should seek to push its directions this far”.10

Com efeito, tôda atividade legislativa, na matéria, deve ter em conta a circunstância prática de que mais estritas determinações, maiores pormenores, detalhes ou considerações que importem em levar muito longe as preceituações normativas redundarão no estabelecimento de organização de tal modo rígida a impedir que se realize eficientemente a função de administrar, com a agravante de tratar de matéria que, verdadeiramente, a essa última função incumbiria. “On the other hand, it (refere-se à legislação) has te meet practical condition that any attemption to push its determinations in respect to these matters too far will result in the effort to do work which is beyond its competence and in the establishment of a rigidity of organization, procedure and work that will be destructive of efficiency in action”.11

A atuação administrativa, para dar-se, necessita de ter flexibilidade de ação e de dispor de faculdades discricionárias de agir.

A lei formal, pois, estatuindo dentro das funções de direção, supervisão e contrôle, deve harmonizar sua preceituação com aquêles postulados de flexibilidade e discrição da atividade administrativa, o que fará, em tese, emitindo regras de ordem geral e fugindo à regulação de detalhes.

Ainda a êste propósito, para concluir, cabe transcrever a lição de WILLOUGHBY, que temos seguido em tôda a linha: “Concretely, the problem that confronts it is to harmonise the apparently conflicting elements of effective direction, supervision, and control on the one hand with flexibility and proper powers of discretionary action on the other. A too detailed specification and control over what shall be done and the means and procedure that shall be employed in doing it, is productive of harm in three ways: it results in ill – advised action, since it involves the making of decisions which can only be intelligently made by those actually in charge of the work to be done and thus familiar with the conditions to be met; it weakens the sense of responsibility of administrative officers; and it makes it impossible for these officers to adjust their actions to varying needs and to those things which must be done if efficiency and economy are to be secured”.12

É evidente que a lei formal, dada a sua eficácia de norma autodeterminadora, pode, – e muitas vêzes assim procede, – fixar detalhes e pormenores da atuação administrativa; estará agindo de modo excepcional, porém, uma vez que o normal, o que ordinàriamente ocorre, o que tècnicamente se recomenda é que não vá além do estabelecimento de normas mais genéricas, da fixação das linhas mestras pelas quais a administração balizará a sua conduta, a essa ficando a tarefa de, no livre campo que lhe é deixado, decidir da oportunidade, da conveniência e, por vêzes, quando se faça necessária a emissão de atos preparatórios, da possibilidade de levar a cabo o comando legal.

Dêsse princípio decorre, em primeiro lugar, uma conseqüência de grande alcance, que vale de logo fixar para ulterior utilização. É que, sendo normal, habitual, ou de praxe que só as linhas gerais se fixem em lei formal, ficando à administração a determinação de como, do se e do quando agir, ao intérprete e ao aplicador da lei reguladora dessa última função, poder ou órgão estatal incumbe entendê-la como admitindo certa margem razoável de livre movimentação ou de flexibilidade e só excepcionalmente, diante de têrmos peremptórios e taxativos empregados pelo legislador, concluir pela cassação, pela restrição, ou pela supressão do livre ajuizamento (freies Ermessen) da oportunidade de agir da mesma administração.

O bom exegeta, portanto, de tal espécie de normas deve estar predisposto a compreendê-las como tal, permitindo que à administração se reserve um campo livre de ação ensejador da necessária flexibilidade na execução eficiente do mandamento legal.

Ao lado dêsse postulado de hermenêutica, aplicável às leis que regem a atividade administrativa, cabe verificar o modo pelo qual essa se desenvolve, em relação à sua maior ou menor vinculação à vontade do legislador.

Tríplice orientação

Já ficou esboçado, nas considerações que precederam, que ao eficiente desempenho da administração pública é indispensável e, mesmo, inerente uma certa flexibilidade uma maior ou menor liberdade de agir, a ser apurada, concretamente, pelo exame dos têrmos usados pelo legislador ao regular os atos e o procedimento que hajam de ser emitidos ou seguidos.

Em tal sentido, a lei pode adotar tríplice orientação: 1ª, vincular in totum a atividade administrativa; 2ª, vinculá-la sòmente em parte; 3ª, deixar livre à administração a atuação do comando legal, no momento que julgue oportuno e pela forma e nas condições que repute convenientes.

No primeiro caso, temos uma vinculação absoluta (atos vinculati completamente), em que o único problema a suscitar é o da legalidade ou legitimidade pura e simples do ato, uma vez que na lei vêm determinadas tôdas as condições, todo o processus, enfim, para a sua emissão; no último caso, temos uma atividade discricionária, em que a emissão de certo ato depende, apenas, de considerações de mérito; no segundo caso, porém, temos a classe intermediária dos atos parcialmente vinculados, ou discricionários em parte, hipótese que é mais comum e mais geralmente encontradiça – “l’atto invece è più spesso vincolato solo in parte”.13

O ato será inteiramente vinculado quando a lei, excluindo qualquer possibilidade de estimativa dos conceitos de que use, determina precisamente a autoridade competente e mais se, quando e como esta deve agir e em que condições há de fazê-lo, de modo que não é deixada margem a variação ou modificação, em qualquer de seus aspectos ou detalhes, da atividade a ser desenvolvida.

CINO VITTA assim define tal espécie de atos, como sendo “quelli di cui la legge determina esattamente non solo l’autorità competente ad agire, ma anche se questa deve agire e come deve agire, stabilendo le condizioni del’attività amministrativa in modo da non lasciar margine a varietà di provvedimento secondo l’apprezzamento subbiettivo che l’agente faccia delle circostanze del caso”,14 acrescentando que só quando assim rígido se apresentar o mandamento legal é que se terá ato vinculado, de outro modo configurando-se uma atividade total ou parcialmente discricionária: “in quanto la legge non vincoli nei suddetti modo l’ a. p., l’atto dicesi in parte od in tutto discrezionale”.15

A atividade vinculada, para sê-lo, carece de vir determinada na lei, com o seu condicionamento a certos motivos aos quais só é possível dar um sentido, ou atribuir um significado, unívoco e invariável. É o que deixa expresso BÜHLER, quando afirma que – “in Gegenzats dazu (faculdade discricionária) steht die gesetzliche Gebundenheit in der Verwaltung, welche bedeutet Zwang, bei einer Entscheidung nur bestimmte Gründe und dieser nur mit der vom Gesetz ihnen beigelegte Bedeutung berückssichtigen”.16

Aliás, para a configuração da vinculação legislativa também FREUND dá realce ao requisito de que deve ser objetivamente certo fato, ou a circunstância por que se determinará a atuação administrativa: “action is non – discretionary where the only question to be passed is one of fact, the face itself being objetively certain”.17

Assim é que, quando a lei, determinando a emissão, de um ato, ou o desempenho de uma atividade, condiciona a prática de um ou de outra a um fato cuja conceituação dada pela lei se presta, a mais de um entendimento, ou encerra mais de um sentido, ou comporta significação que não seja unívoca, tem-se que esta atividade assim regulada é discricionária.

O mesmo FREUND dá exemplo de várias dessas expressões, através das quais se denota a concessão de uma faculdade discricionária: “A statute confers discretion when it refers an official for the use of his power to beliefs, expectations, or tendencies instead of facts, or to such terms as “adequate”, “advisable”, “beneficial”, “competent”, “convenient”, “detrimental”, “expedient”, “equitable”, “fair”, “fit”, “necessary”, “practicable”, “proper”, ”reasonable”, reputable”, “safe”, “sufficient”, “wholesome”, or their opposites”.18

Hipóteses existem em que a interpretação da lei a propósito se torna mais árdua, aparentemente confundindo-se vinculação e discrição, mas ai, é tarefa de hermenêutica, como acentua MERKL, precisar a situação exata que se tenha em vista: “in dieser Sphäre versehwimmen “prima facie” rechtliche Bindung und Ermessen, und ist es eine Auslegungsfrage, wie weit rechtliche Bindung und wie weit Ermessensfreiheit herrscht”.19

Tudo, então, se resolverá pela verificação do conceito usado pela lei, que poderá ser um conceito unívoco (“bestimmter Begriff”) ou um conceito mais, ou menos, indeterminado (“unbestimmter Begriff”).

Desde que haja, em qualquer grau, uma indeterminação do conceito, estamos em face de uma faculdade discricionária. Isto não impede que o conceito indeterminado tenha limites; pelo contrário, êle os tem, porque, como assinala WALTER JELLINEK, de outro modo deixaria de constituir um conceito: “Er bildet den Gegensatz zum bestimmten Begriff. Wie dieser hat er überhaupt Gränzen, denn sonst wäre es kein Begriff”.20

O que, portanto, distingue um conceito determinado de um conceito indeterminado, assim assinalando o traço exato de separação entre atividade vinculada e atividade discricionária, é que o conceito determinado se define, de modo preciso, unívoco e invariável, por um único limite, ou por um único critério, enquanto o conceito indeterminado, para definir-se ou identificar-se, encontra dois limites, ou dois critérios, de maneira que entre o limite superior e o inferior medeia um terreno de livre ação: “Aber wärend der bestimmte Begriff eine einzige Grenze hat, die ein sicheres (assertorisches) Urteil über Zuggehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit einer Erscheinung zur Begriff ermöglicht, hat der unbestimmte Begriff deren zwei. Auch beim unbestimmten Begriff gibt es daher sicheres (assertorisches) Urteil aber zwischen dem bejahenden und verneinenden Urteil liegt ein Grenzgebiet der blossen Möglichkeit (problematisches Urteil)”.21 JELLINEK ilustra estas considerações com dois interessantes exemplos de conceitos indeterminados. O primeiro é o de um regulamento que determina que os passeios devem ser varridos antes do romper do dia.22 Daí decorre que se deve varrer antes do crepúsculo matutino (limite inferior) e que já não é mais tempo de fazê-lo depois do despontar do sol (limite superior), o que permite a existência de um terreno livre, para considerar-se que o dia amanhece com o crepúsculo matutino, com a primeira claridade diurna ou com o levantar do Sol.23

O outro exemplo, igualmente sugestivo, é o de um regulamento de Baden, de 1908, que proíbe aos ciganos viajar em horda. A lei usou um conceito indeterminado, do qual, porém, são critérios de determinação a circunstância de que um só cigano não constitui uma horda (limite inferior) e a de que a constituem sempre 50 ciganos (limite superior); entre um e outro limites fica uma zona livre de manifestação discricionária para, concretamente, fixar-se o exato conceito daquela expressão.24

Especialmente importante para a exclusão da atividade discricionária é que a fixação do conceito legal seja absolutamente rígida, quando se trata de determinar o momento da execução do comando legislativo. Qualquer indeterminação excluirá a idéia de uma atividade administrativa no particular vinculada.

É o que sobressai do seguinte ensinamento de SEABRA FAGUNDES: “A administração pode assim, sem contrariar o “regime de legalidade”, sem ir positivamente de encontro à determinação legislativa, abster-se de executar a lei. Quando não exista uma peremptória fixação de prazo para a aplicação da regra, fica-lhe a faculdade de conciliar a execução com as conveniências de tempo e utilidade, indicadas por circunstâncias que só ela pode aferir”.25

E tal discrição será tanto mais necessária e, assim, tanto mais inerente à atividade da administração, quanto essa, para desempenhar determinada atuação, haja de antecedê-la de operações preparatórias – “quando per spiegare tale attività siano necessarie operazioni preparatorie”,26 como é o caso das promoções por merecimento, em que é preciso organizar listas quíntuplas, compostas de funcionários selecionados entre os que, por antiguidade, ocupam os dois primeiros terços da classe a beneficiar-se com o acesso.27

Em conclusão, tem-se que é inerente à atuação administrativa o desempenho de uma faculdade discricionária de agir, que só se considerará excluída se o comando legal por que se reja previr critério de tal modo rígido e determinado, a excluir qualquer liberdade de estimativa, pela fixação de um limite, ou de um conceito unívoco e invariável.

Desde, no entanto, que o conceito, ou o critério legal, seja aferido por limites que entre si mantenham uma certa margem de variação, tem-se que aquêle conceito será indeterminado e a atividade administrativa que por êle se oriente discricionária.

Como tal, com maior razão, há de considerar-se a atividade: 1º, se, tratando-se do momento da atuação do mandamento legal, não lhe houver sido, peremptòriamente, fixado um prazo; 2º, se, para desempenhar certa atividade, fôr necessária a efetivação de operações preparatórias.

Assim fixado o aspecto doutrinário do problema, fácil é verificar se houve, ou não, prática de ilegalidade, no entendimento que a administração deu à expressão imediatamente, com a qual a lei determinou o momento da realização de promoções por merecimento.

A conclusão já se depreende dos termos em que a discussão foi posta.

Não houve, nem seria razoável que houvesse – fixação peremptória de prazo para a efetuação das promoções, para usarmos da linguagem de que se serviu SEABRA FAGUNDES, no trecho que transcrevemos.28

Nem seria prudente e, muito menos, apropriado que a tal detalhe tivesse descido a lei – “it is inadvisable that a legislature should seek to push its directions this far”,29 tanto mais quando para o seu desempenho a administração ainda necessitará de emitir atos preparatórios.30

Como, então, interpretar o preceito legal, entendendo-o como tendo seguido a orientação excepcional de descer à especificação de detalhes – “a too detailed specification”,31 ou a orientação normal e pertinente de apenas fixar as linhas mais gerais da conduta administrativa – “the sense of fixing the broad lines of activities”,32 deixando outros pormenores à determinação discricionária da própria administração?

É evidente que, como já demonstramos, a última deve ser a inclinação, ou a predisposição, do intérprete.

Tudo dependerá do exame dos termos da lei, ou do conceito legal.

Se êste fôr objetivamente certo e invariável – “objectively certain”,33 ou se determinar por um critério, ou limite singular, unívoco e conclusivo – “eine einzige Grenze”,34 temos que a atividade será vinculada. Se, porém, o conceito contiver algum grau de indeterminação, determinando-se por dois critérios ou limites extremos que entre si mantenham uma zona de movimentação, de variação ou de livre estimativa – “ein Grenzgebiet der blossen Möglichkeit”,35 teremos, em conseqüência, uma faculdade mais ou menos ampla de discrição.

A expressão imediatamente que momento designa? Qual o seu limite?

É evidente que ela contém ou manifesta um significado de razoável proximidade, ainda que a sua aferição se apresente com um caráter de indeterminação. As promoções por merecimento a efetuarem-se imediatamente, poderiam sê-lo, é claro, no dia da publicação da lei, dois dias, 10 dias, 30 dias, etc., após a sua publicação, tudo a depender do ponto de referência que se tenha em mente para tal aferição.

Como se destacou em peça constante do dossier respectivo, o prazo normal para a realização das promoções, tal qual determina o art. 40 dos Estatutos, é o trimestral, contado da data da abertura da vaga – “as promoções serão realizadas de três em três meses, desde que verificada a existência de vaga”.

Temos, então, que o período de três meses, por ser o normal e regularmente seguido, constituirá o limite superior (“die obere Grenze”) pelo qual se aferirá o sentido daquela expressão.

Evidentemente, o seu limite lógico inferior (“die untere Grenze”) se traduzirá pela própria data da publicação da lei, ou por aquela em que se instaurou a sua eficácia obrigatória.

Entre êsses dois extremos permanece uma zona de ampla possibilidade de ação – “liegt ein Grenzgebiet der blossen Möglichkeit (problematisches Urteil)” -36 dentro da qual a administração poderá movimentar-se para atuar em obediência ao comando legal, sem que com isto possa reputar-se que sua atividade não está sendo levada a cabo de modo imediato.

Apreciado o problema do ponto de vista de contrôle jurisdicional de tal atividade, situação que não nos interessou especialmente, ainda mais, concluiríamos pela imunidade do ato a qualquer exame de legalidade, por falta de titularidade, nos supostos interessados, de direito subjetivo à instauração daquele contrôle, dado tratar-se de hipótese de acesso por merecimento. A menos que, o que seria de duvidosa cabida, pelo princípio da fungibilidade dos sujeitos, algum ou alguns dos interessados fôssem a juízo, em nome de todos, para pleitear, em benefício da classe, ou da coletividade de sujeitos, que fôsse seguido a – “due process”.

A nossa atenção restringiu-se ao exame do conteúdo do ato, com absoluta despreocupação por qualquer contrôle jurisdicional.

Seja como fôr, porém, irrecusável é a legalidade dentro da qual o órgão administrativo está agindo na atuação do comando da lei.

Resta examinar, portanto, o outro aspecto do problema, ou seja, aquêle através do qual se impugna a legalidade de um regulamento que mandou seguir certa determinação estatutária para a efetivação das promoções por merecimento às classes L e M, com desprêzo pela preceituação de outro regulamento anterior que criara o chamado quadro de acesso.37

Ataca-se, e êste é o ponto alto da manifestação, especialmente, do ilustre senador HAMILTON NOGUEIRA, a legalidade das promoções que assim se fizeram, ou que assim estão por fazer-se, pelo fundamento de não seguirem a legislação em vigor, legislação que, diz-se, é específica e, portanto, não é o Estatuto, senão é o dec. nº 29.727 citado (sistema do quadro de acesso).

Parece que o argumento capital em que repousam os sustentadores de tal modo de entender consubstancia-se no fato de terem os diplomatas legislação própria, sôbre êles só incidindo, por expressa disposição, os preceitos estatutários, em caráter supletivo, ou subsidiário, para reger casos omissos:

“Aos membros do Magistério, do Ministério Público e da carreira de Diplomata, regidos por leis especiais, serão aplicadas, subsidiàriamente, as disposições deste Estatuto”.38

Daí tirou-se a decorrência de que, regendo-se por sistema especial, instituído pelo dec. nº 24.363, a promoção por merecimento dos diplomatas, ou a apuração e classificação de tal merecimento para fins de acesso, possível não seria aplicar-se dispositivo estatutário às promoções que se fizessem por fôrça da lei nº 2.060, de 1953, e tanto mais quando tal sujeição ao Estatuto decorreria de disposição de um decreto posterior à citada lei nº 7.060.

8. É certo que normas de igual eficácia, ou emanadas do mesmo foco ejetor, se revogam, ou se alteram de acôrdo com o momento de sua emissão, de modo que a posterior derroga a anterior – lex posterior derogat priori.

Esta regra de direito intertemporal, formulada para as leis e entre nós consagrada pela Lei de Introdução,39 também tem aplicação à eficácia dos regulamentos no tempo.

É, aliás, um postulado de direito público o da predominância da vontade pronunciada no ato mais recente.40

De modo que, no que nos interessa, vale destacar, logo de entrada, que o decreto regulamentar nº 34.755, de 1953 (o que manda aplicar os dispositivos estatutários), tendo regulado matéria de promoção por merecimento, e sendo posterior, revogou o dec. nº 24.363, de 1948 (que instituiu o quadro de acesso).

Argumenta-se que a lei nº 2.060, de 1953, mandou aplicar a legislação em vigor, ou determinou a promoção dos “que satisfizerem os requisitos da legislação em vigor”,41 o que, acentua-se, importa em incorporar ao preceito legal o dispositivo do dec. nº 24.363, que assim se afirmou estar em vigência (coisa que dentro em pouco demonstraremos não ser verdadeira).

A lei falou em legislação em vigor por mera ênfase, para significar qualquer legislação que vigorasse no momento da efetuação das promoções.

O preceito teria o mesmo alcance, se se tivesse falado em preenchimento dos requisitos legais ou dos requisitos estabelecidos.

Já no item 4 dêsse parecer fixamos os princípios de hermenêutica que devem ser seguidos na interpretação das leis reguladoras da atividade administrativa, mostrando que, in dubiis quaestionibus, entre a possibilidade de admitir na lei uma especificação detalhada – “a too detailed specification”, e a de admitir a determinação de meras linhas gerais de ação – “the sense of fixing the broad lines of activities”42 a boa exegese será a que se incline pela última hipótese.

Não há negar que a intenção do legislador foi, por mera ênfase legal, referir-se a qualquer diploma que, num momento dado, vigorasse.

Além de ser isso uma evidência, lícito não será que, podendo dar-se ao texto um entendimento normal, qual o que acabamos de recomendar, se lhe vá dar um sentido restrito.

E tanto mais certo estamos quanto a lei, ao pretender referir-se à legislação vigente no momento de sua emissão, serve-se, sempre, de expressões como as seguintes: “a legislação ora em vigor”, “de acôrdo com a lei ora em vigor”, etc.

Se vigorasse à época da lei nº 2.060, a nosso entender e logo de início, tem-se que o dec. nº 24.363 nenhuma aplicação mereceria, porque revogado pelo de número 34.755, que constituía a legislação em vigor à época das promoções.

Posta nestes singelos têrmos a questão, nada nos parece impedir que fôsse alterado por dispositivo de igual ou de superior grau o sistema de promoção por merecimento que vigorasse à época da publicação da lei nº 2.060.

Não damos maior desenvolvimento a essa assertiva, que aliás já julgamos demonstrada, por considerá-la secundária.

O que é mais importante, nestas considerações, é que nós estamos convictos de que à época da lei nº 2.060 o dec. número 24.363, de 1948, já não mais estava em vigor.

Passaremos a mostrá-lo, depois de fixar os conceitos doutrinários que têm aplicação ao caso.

Monopólio da criação de normas jurídicas genéricas

É um lugar comum, hoje, asseverar-se que não foi possível manter junto ao legislador o monopólio da criação de normas jurídicas genéricas.

A própria impossibilidade para o Legislativo de, com minúcia, oportunidade e rapidez, dar regulação legal a certas matérias e, mais, de fazê-lo com a mobilidade requerida por exigências práticas, levara a que à administração se atribuísse a prerrogativa de, em caráter complementar, emitir norma com substância legal, sem que, com isso se perturbassem os princípios que regulam o chamado estado de direito, mesmo na sua concepção liberal: “deshalb war auch im liberalen Rechtsstaat die Möglichkeit für die Verwaltung anerkennt, ihrerseits Recht su setzen”.43

E o princípio, dado a diversa eficácia que tinha cada tipo de norma consoante a sua proveniência, ou o seu aspecto formal, acomodou-se perfeitamente ao da divisão dos poderes (“der Gedanke der Gewaltentrennung wirkte nach”).44

O certo é que, de simples fórmula para contornar uma dificuldade, ou uma impossibilidade, passou o poder regulamentar a ser utilizado, por imperativos de ordem política, para regular assuntos que muito melhor estariam, se desvestidos das formalidades do ato legislativo (“una regolamentazione legislativa troppo minuta, se pure fosse possibile, spegnerebbe ogni iniziativa, impedirebbe ogni adattabilità della disciplina giurídica alle contingenze varie e non sempre prevedibili della vita sociale”.45

Por vêzes, tem-se impugnado, inclusive judicialmente, o processeis do regulamento administrativo, como envolvente de uma delegação legislativa não permitida, mas os tribunais vão repelindo os ataques e mantendo os atos impugnados, sob o fundamento de que uma coisa é a delegação do poder de fazer a lei, para o que é ampla a discrição, e outra é a discrição que se confere para, debaixo do comando legal e com guarda de respeito às suas disposições, regular a execução da própria lei (“The true distinction is between the delegation of power to make the law, which necessarily involves a discretion as to what it shall be, and conferring authority or discretion as to its execution, to be exercised under and in pursuance of the law. The first cannot be done; to the latter no valid objection can be made”).46

Não há maiores problemas quanto ao uso do poder regulamentar, que nos dias que correm, tão ampla aplicação vai ganhando, a ponto de levar PORT a falar, com elegância, na “disproportion of the “skeleton legislation” of Parliament to the “flesh” of administrative legislation with which it must be clothed before it can become a living force”.47

Regulamento administrativo

Mas, se assim é, se, em princípio, tôda matéria pode, em caráter secundário, ser regida por um regulamento administrativo, há um limite para que se emane ato dessa espécie.

E tal limitação, num plano geral, decorre da própria teoria do processo gradativo de criação do direito (Stufentheorie der Rechtserzeugung), de que é máximo propagador HANS KELSEN.

Segundo tal entendimento, a ordem jurídica é um sistema de normas gerais e individuais, entrelaçadas com base no princípio de que o direito regula sua própria criação, de modo que cada norma é criada de acôrdo com as prescrições de outra norma, superior e precedente. Dessa maneira, a norma que regula a criação de outra é “aplicada” no ato de criação, do que decorre que a criação do direito é sempre aplicação do mesmo direito.48

Ora, encarando o aspecto dinâmico do ordenamento normativo e tendo em vista a peculiaridade de que o direito regula sua própria criação, tem-se como resultado que “la relación existente entre la norma que regula la creación da otra y esta misma norma, puede presentar-se como un vinculo de supra y subordinación”, pelo que “la norma que determina la creación de otra, es superior a ésta; la creada de acuerdo con tal regulación, inferior, a la primera. El órden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre si, que se hallasen, por así decido, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquia de diferentes niveles de normas”.49

Dentro dessa hierarquia de normas, a atuação das de menor grau redundará no preenchimento de um espaço vazio que as de maior grau tenham deixado, ou na regulação de temas de que normas mais elevadas tenham tratado sem mais pormenorizada determinação, dessa forma se desenvolvendo o processo de criação do direito: “es lässt sich leicht sagen, dass jede Rechtsanwendung, d.h. jede Konkretiesierung genereller Norm, jeder Übergang von einer höheren zu einer niederen Stufe der Rechtserzeugung, nur Ausfüllung eines Rahmens, nur Tätigkeit innerhalb der von der Norm höhere Stufe inhaltliche Momente hinzukommen, die in der obere Stufe noch fehlen, sonst wäre ja ein weiterer Fortschritt des Rechtserzeugungs processes gar nicht möglich, eine weitere Stufe überflüssig”.50

Conseqüentemente, para que opere uma norma de grau inferior, indispensável é que a norma, ou as normas de grau superior abram a necessária margem a esta última regulação. Isto importa em dizer que, na hierarquia das normas, a de menor gradação só atuará depois de esgotar-se a eficácia ordinatória da que lhe seja superior.

Tal princípio encontra a sua mais ampla e irrestrita aplicação no que se refere ao desempenho do poder regulamentar, isto é, à emissão de normas regulamentares, tal como, aliás, se passa, também, com o estabelecimento de normas consuetudinárias. O mesmo KELSEN deixa bem expressa a relação de perfeita subordinação existente entre leis e regulamentos: “La circunstancia de que se invista de tal competência al jefe del Poder Ejecutivo, por regla general no significa que el órgano legislativo ordinário sea privado de la posibilidad de regular positivamente las mismas material. El jeje del Poder Executivo tiene usualmente competencia para regularlas, en la medida en que el órgano legislativo dela dehacerlo, Pierde tal competencia tan pronto como el legislador somete las mismas a una regulación propia”.51

Êsse é, especialmente, o ensinamento de KÖHLER, quando assevera que a norma regulamentar não pode contrariar a lei, podendo esta, dado que a primeira ocupa uma posição subalterna, revogá-la amplamente: “sie (die Rechtsverordnungen, Satzungen, abgeleitetes Gewohnheitsrecht – nossa é a ressalva) dürfen ihm (dem Gesetz – nossa ainda é a ressalva) grundsätzlich nicht widersprechen und das Gesetz kann Rechtsverordnungen und Satzungen, da sie im Verhältnis zum Gesetz einen minderen Rang haben, aufheben, abgeleitetes Gewohnheitsrecht seiner Wirksamkeit entkleiden. Umgekehrt kann das Gesetz selbst grundsätzlich nicht durch eine Rechtsverordnung oder Satzung, sondern widerum nur durch ein Gesetz aufqehoben werden”.52

E é assim porque a própria utilização da competência regulamentar deve estar permitida, ou não deve achar-se obstada por dispositivo legal, através de autorização expressa, ou tácita, geral ou especial: “Rechtsverordnungen konnten von der Verwaltung nur auf Grund einer Ableitung, Delegation, seitens des Gesetzgebers erlassen werden: Auch ihre Erlassung gehörte zum “Vorbehalt des Gesetzes”.53

Enfim, para ainda colhêr a lição de KÖHLER, vale destacar que da mesma qualidade de fonte derivada ou secundária, que é própria do regulamento, resulta a sua submissão ao predomínio da lei formal, sem admitir-se, pois, que, em princípio, a contrarie, ou que vá além da permissão que é deixada ao Executivo para atuar na matéria, sob pena de nulidade – “Dass die Rechtsverordnungen unter dem Vorrang des Gesetzes stehen, ergibt sich aus ihrer Eigenschaft als einer aberleitetes Rechtsquelle. Rechtsverordnungen dürfen also dem Gesetz nicht widersprechen, es sei denn, dass das Gesetz es gestattet. Tun sie es sonst, so sind sie nichtig. Sie dürfen insbesondere auch nicht über den Umfang der Ermächtigung hinausgehen”.54

Conseqüência daí é que, em qualquer tempo, o regulamento será revogável por lei – “Sie können durch ein Gesetz jederzeit aufgehoben oder abgeändert werden” (LUDWIG VON KÖHLER, ob. cit., pág. 70).

Tem-se, então, que o regulamento, para valer, há de atender à exigência fundamental (“fondamentale esigenza”) traduzida no princípio de que não pode violar a lei “non può violare la legge”,55 e conseqüentemente, não pode chocar-se não só com os têrmos da lei, mas ainda, com o seu espírito ou com uma liberdade definitivamente consagrada pela legislação formal.56

A competência regulamentar, como se vê, está ligada a uma reserva de discrição, ou a uma faculdade discricionária aberta pela lei – “i limiti della potestà discrezionale sarano costituiti da quelli segnati al potere discrezionale sgorgante dalle norme giuridiche legislative o consuetudinarie”.57

Ou, como diz BASAVILBASO, “la fuerza obligatoria del reglamento autónomo (e o mesmo se aplica tanto mais para os regulamenteis executivos, nossa é a ressalva) reside en la potestad discrecional del Poder Ejecutivo y, por consiguiente, cesando esa potestad se estingue al mismo tiempo su fuerza obligatória”.58

Também FREUND, depois de destacar que o law making power da administração tem o seu limite na lei, que, ou abre um claro para seu exercício ou faz uma delegação para tal fim, mostra que tudo se relaciona com a discrição deixada à mesma administração: “There may be a similar relation between rules and administrative discretion in general”.59

De modo que haverá tal espécie de rule-making power ou quando se consentir numa elaboração discricionária de normas, ou quando se tiver em vista a interpretação de preceitos legislativos, ou quando se cogitar da fixação de elementos ou condições, ou fatos, para a vigência de uma lei (contingent legislation). É assim que JAMES HART classifica os tipos de rulemaking power, quanto ao “process involved in their exercise” em: 1. wrere the process consists of the discretionary elaboration of rules and regulatons; 2. where the process consists of the interpretation of statutory provisions; 3. where the process consists of the finding of the existence of conditions under wrich a contingent statute provides that its clauses shall become operative”.60

A própria discrição deixada para o exercício do ordinance-making power é perfeitamente delimitada, na sua extensão, pelos têrmos legais: “it will later appear that the discretion involved in formulating “discretionary” regulations is not in principle a free but a limited discretion, the limite being determined by the terms of the statute delegating the authority to issue them, especially by the “primary standard” by which the discretion must be guided”.61

Antes de concluir esta parte, vale recordar a página brilhante em que CARRÉ DE MALBERG define o comportamento das normas regulamentares em face das legais: “El reglamento y la ley, si bien pueden tener el mismo contenido, no tienen la misma potestad de efectos. La ley, comparada con el reglamento, se caracteriza como estatuto, es decir, como una regla de esencia superior, que se impone al respecto de todas las autoridades estatales distintas del legislador, en tanto que todas las decisiones que emanan de estas autoridades subalternas sólo podrán adoptarse bajo la condición de respetar el órden general establecido por las leyes. El reglamento carece de, este valor estatutário, y no es sino una fuente de derecho inferior”.62

E, depois de caracterizá-lo como ato de execução das leis, acrescenta CARRÉ DE MALBERG que “no solamente el reglamento queda sometido a la ley y contenido intra legem, en el sentido de que no puede ir en contra de las leves ni referirse a una matéria que el legislador há hecho suya al estatuir sobre ella por via legislativa, sino que también, como acto ejecutivo, no puede el reglamento concebirse sino como consequencia de la ley; la presupone y es un acto secundum legem, en el sentido de que solo es licito y válido mientras se funda em la ley e al menos mientras depende de un texto legislativo que entrañe ejecución”.63

De tudo o que aqui se disse resulta que é amplo, em princípio, o exercício do poder regulamentar. Para que tal competência se instaure, porém, é preciso que, em primeiro lugar, não se trate de um certo número restrito de matérias cuja regulação é sempre reservada à lei-princípio da reserva legal (impostos, limitações à liberdade individual, etc.). Em segundo lugar, tal competência está condicionada à não existência de norma com eficácia de lei formal, regulando a matéria a ser definida – princípio da preferência ou da primazia da lei.64

Dec. nº 24.363, de 1948.

É mediante a aplicação dêsse último princípio que se vai indagar da vigência, ou não, do dec. nº 24.363, de 1948.

Não importa que os diplomatas se rejam por legislação específica. Como já se demonstrou, as normas legais se integram com outras do mesmo nível, só se abrindo margem à regulamentação administrativa, na omissão de preceitos não só quanto à lei específica, como quanto às leis, através das quais, subsidiàriamente, a primeira se completa.

Portanto, para verificar-se, sôbre um dado tema, qual seja o regime legal dos diplomatas, a atuação do intérprete, ou do aplicador, deve dirigir-se à pesquisa do assunto na lei específica, em seguida, quanto às omissões, na lei geral supletivamente aplicável, e, por fim, no regulamento que a administração tenha baixado.

O fato de ser específica a lei não torna preferentemente aplicável o regulamento baixado em consonância com ela, mas em desacôrdo com os têrmos da lei geral, supletivamente incidente sôbre a espécie tratada pela primeira.

A especificidade de uma lei em relação às demais não dá como resultado a preferência, ou primazia, de seu regulamento sôbre outras leis, que tratem da mesma matéria versada, no que toca às situações lacunosas, ou aos casos omissos.

O próprio estatuto dos diplomatas, nos casos omissos, manda que as promoções sejam regidas pela lei geral: “As promoções serão feitas de conformidade com a legislação geral, respeitadas, porém, as seguintes disposições”…65

Emite, então, êsse estatuto específico quatro regras para as promoções: a) a de que as promoções à classe O obedecerão exclusivamente ao critério do merecimento; b) a de que também à classe N as promoções obedecerão ao critério do merecimento, já agora a elas só concorrendo os funcionários da classe M, colocados na primeira, metade do respectivo quadro; c) a de que será preenchida por antiguidade a sexta de cada seis vagas que se verificarem na classe N; d) e, por último, a que determina o modo de elaboração, ou julgamento dos boletins de merecimento, seu processamento, órgão que disso se incumbe e o cabimento de recurso.66 Posteriormente, um dêsses princípios foi alterado pelo art. 2º da lei nº 2.060, de 5 de novembro de 1953, referente à promoção à classe N.

O certo é que, de referência ao caso em estudo, só uma regra estabeleceu a legislação específica dos diplomatas, qual a do processus para a formalização dos boletins de merecimento.

Ficou, então, o assunto para ser regulado pela “legislação geral”,67 ou seja, pelo Estatuto, subsidiàriamente aplicável68 e, nos casos omissos em tôda essa legislação citada, ou quando ela abra para tanto uma margem de discrição, pela regulamentação que a administração haja baixado.

Discute-se que seja aplicável o decreto nº 24.363, de 1949, que criou o chamado regime do quadro de acesso.

Vejamos como se pronuncia êsse diploma. Determina êle que, recebidas dos órgãos superiores informações sôbre o merecimento dos seus subordinados – os chamados boletins de merecimeno,69 uma comissão, cuja constituição é aí prevista, “organizará, para o ano seguinte, na última quinzena de dezembro, o quadro de acesso na carreira de Diplomata, promovendo-se sua publicação durante a primeira quinzena de janeiro”.70

Esse mesmo quadro de acesso, acentua o dec. nº 24.363, “conterá um têrço do número total de funcionários de cada classe, escolhidos dentro dos dois terços da lista de antiguidade da mesma classe”.71

A promoção se fazia pela escolha de diplomatas, dentre os que figurassem neste assim chamado quadro de acesso.

A criação do quadro de acesso, não prevista pelo dec.-lei nº 9.202, ou por outro qualquer diploma com eficácia de lei formal, é, como se vê, uma inovação do dec. nº 24.363, instituída pela administração no uso de sua competência regulamentar: ante a omissão da lei e uma vez que ela não continha dispositivo a obstá-lo, a administração inaugurou aquêle sistema, para o acesso por merecimento do pessoal da carreira diplomática.

Surgida que fôsse, porém, norma com eficácia de lei formal, quer se tratasse de lei específica para os diplomatas, quer se tratasse de lei geral para o pessoal civil da União, subsidiàriamente aplicável (pois que a lei específica existente é lacunosa), em um como noutro caso, desde que a lei nova viesse alterar o sistema de promoção por merecimento, ou, em caráter geral ou especial, criar uma modalidade que não se compatibilizasse com a do quadro de acesso, decorrente de regulamentação administrativa, é evidente que o dispositivo regulamentar que o instituísse estaria revogado pela Lex Posterior.

Atente-se bem em que não se trata de conflito intertemporal de lei especial, ou específica, com lei geral, caso em que prevaleceria a primeira. A hipótese em estudo é diversa: aqui, a lei específica é lacunosa, de modo que a lei geral posterior, preenchendo a lacuna, se aplica subsidiariamente, integrando-se, pois, na primeira. Em tal situação, é pertinente a invocação do axioma latino, segundo o qual, – “posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint”.

O texto do Estatuto sôbre que se debate está exatamente nesse caso.

Diz o seu art. 41:

“A promoção por merecimento à classe intermediária de qualquer carreira, só poderão concorrer os funcionários colocados por ordem de antiguidade, nos dois primeiros terços da classe imediatamente inferior.

Parágrafo único. O órgão competente organizará para cada vaga uma lista não excedente de cinco candidatos”.72

Repita-se que não há choque entre a lei específica (dec.-lei nº 9.202) e a lei geral (Estatuto); ao contrário, sendo lacunosa a primeira e devendo subsidiariamente incidir a última, elas se acomodam perfeitamente.

O atrito se dá entre a lei geral, subsidiária (Estatuto), e o regulamento (decreto nº 24.363).

O choque entre ambos é evidente: 1º, a lei (Estatuto) manda concorrerem os funcionários colocados, por antiguidade, nos dois primeiros terços da classe,73 enquanto o regulamento se refere a um têrço do número total de funcionários de cada classe, escolhidos dentro dos dois terços da lista de antiguidade da mesma classe;74 2º, a lei manda, para cada vaga, organizar lista quíntupla, ou menor,75 enquanto o regulamento determina a organização de quadro de acesso, sem limitação outra além da indicada no item anterior supra.76

Que prevalecerá, então, o regulamento, baixado para regular hipótese omissa na lei específica, ou a lei geral, aplicável subsidiàriamente, lei que também regula a mesma hipótese omissa?

A resposta já foi dada, no sentido de acolher a última alternativa formulada.

O poder regulamentar, amplamente permitido à administração, encontra exatamente aí uma de suas limitações, ou exclusões, qual a de que só vale a norma material (ou seja, não formal) quando a matéria não se ache regida por lei formal – “esso (il Governo, nossa é a ressalva) perda la sua potestà di legiferare soltanto la dove sia stato legiferato con efficacia formale”.77

Essa legislação formal existe. Omissa a específica, subsidiàriamente incide a legislação geral, que é expressa na matéria.

Nem se diga que à data dessa legislação geral, subsidiária, já havia regulamento específico. O processo de criação do direito se realiza por graus, de modo que só tem cabimento uma norma de gradação inferior quando a de gradação superior, devidamente integrada pelas demais da mesma hierarquia, a isso deixa uma margem.

De outro modo, a lei formal posterior, principal ou subsidiária, revogará o regulamento, seja êle qual fôr, específico ou não, porque, como acentua MOREAU, “la loi peut statuer sor une matière régie par le règlement: effet de la supériorité du Parlament”.78

E diante dessa contrária disposição legal posterior, o regulamento fica revogado, perde sua indispensável base na lei: “legislative regulations are said to have the force and effect of law unless they are ultra vires”.79

No caso, o conflito é evidente entre regulamento e Estatuto.

Pelo princípio da primazia da lei (Vorrang des Gesetzes),80 pois, é claro que tal regulamento se tornou ultra vires e, assim, revogado pela lei posterior.

Não há, portanto, razão para sustentar-se, como se fêz, que, no atrito da disposição legal geral e subsidiária com a regulamentar específica, prevaleça a última.

Tal maneira de opinar é repelida pelos mais elementares princípios de direito.

A lei específica se completa com a lei geral subsidiaria; a competência regulamentar só se instaura para reger hipóteses ali não previstas, ou ali não reguladas, de modo a configurar-se a autorização genérica ou especial (eine inhaltliche allgemeine oder eine besodere) a que a administração exerça a sua função normativa (gesetzgeberische Ermächtigung zur Erlassung von Rechtsverordnungen).81

Na existência dessa margem de livre movimentação é que o regulamento opera. Pouco importa que se trate de dispositivo regulamentar específico ou genérico. A respeito, a peculiaridade é que o regulamento específico tem preferência sôbre o geral, de aplicação subsidiária, nunca, sôbre a lei.

Em conclusão, entrando em choque dispositivo regulamentar, seja qual fôr, com disposição legal, seja qual fôr, prevalece a última.

No caso em estudo, dando-se o conflito entre preceitos do regulamento número 24.363 e da lei nº 1.711 (Estatuto), a conseqüência é terem ficado revogados os primeiros pelos últimos, desde a data da vigência do segundo dos diplomas mencionados, ou seja, desde outubro de 1952.

Em dezembro de 1953, época em que começou a vigorar a lei nº 2.060, já não existiam os mencionados dispositivos regulamentares sôbre o quadro de acesso.

Consideramos que a lei nº 2.060, ao mandar aplicar às promoções a “legislação em vigor”, se referiu, por mera ênfase legal, à legislação, que, no momento dado em que se fizessem as mesmas promoções, tivesse vigência. Longe do espírito, ou do ânimo do legislador terá estado a idéia de referir-se à legislação em vigor à época da emissão, ou da publicação da lei, caso em que a remissão se faria à “legislação ora em vigor”, ou a outra expressão que equivalesse.82

Admitido, porém, que a referência se dirigisse, especialmente, à legislação em vigor à época da lei, o resultado é que, mesmo assim, tal regulação se constitui pelo Estatuto, único diploma que, à época, regulava aquela matéria, sôbre que se apresentava lacunosa a lei específica, do modus faciendi da promoção por merecimento, já revogado, como se encontrava, o regulamento nº 24.363 (instituidor do quadro de acesso).

Decisão da administração

Que fêz a administração, pois? Baixou regulamento, mandando que às promoções por merecimento às classes M e L se aplicasse o disposto pelo art. 41 e seu parág. único do Estatuto.83

Êsse regulamento, como se vê, nada inovou. Restringiu-se a reiterar, ou repetir disposição legal que já vigorava.

Poderão dizer, entretanto, os menos avisados da técnica adotada em direito público, que, se houve preceituação, esta, para não admitir-se que se reduziria a uma superfectação, ou a uma inutilidade, teria de traduzir o intento de estabelecer direito novo, de alterar a ordem jurídica existente.

Estará em grave equívoco quem isto asseverar.

Com efeito, já destacamos que o regulamento, além da função de, secundàriamente, criar direito – jura nova condere, tem a de interpretar dispositivos legais (“where the process consists of the interpretation of statutory provisions”.84

O fato de expedir-se regulamento, pois, não significa que se.quis inovar.

Pelo contrário, a sua emissão muito comumente tem uma finalidade interpretativa e, o que é mais, uma finalidade, por vêzes, meramente rememorativa.

Assim sendo, é habitual baixar regulamento para, bem orientando o aplicador e o intérprete na caudal de dispositivos legais colidentes, recordar ou acentuar os que estejam em vigor.

HAURIOU dá realce a essa situação, quando destaca, entre as finalidades do regulamento, a que se destina a rememorar as leis vigentes: “l’emploi des réglements pour rappeler aux citoyens les lois existentes”.85

O caso aqui é êsse, exatamente. A regulamentação baixada com o dec. número 34.755, tão combatido e tão incompreendido por mero engano, nada inovou. Rememorou, apenas, que em vigor estavam o art. 41 e parág. único do Estatuto, situação que, antes de existir aquêle mesmo regulamento, já estava plenamente e constituída desde a data da publicação do Estatuto, ou seja, desde outubro de 1952.

Em conclusão, não houve ilegalidade na emissão do dec. nº 34.755, nem nas nomeações que com base nêle se fizeram, porque, em um como no outro caso, a administração se limitou a aplicar a “legislação em vigor”, ou seja, o art. 41 e parágrafo único do Estatuto, que revogou dispositivos colidentes do dec. nº 24.363.

Problema do contrôle jurisdicional da atuação administrativa

Como fizemos com a primeira parte dêsse parecer,86 também aqui omitimos, dadas as finalidades que temos em mente considerações sôbre o problema do contrôle jurisdicional da atuação administrativa.

Incidentemente, porém, não deixaremos de referir a impossibilidade dêste contrôle por parte de qualquer interessado, dada, a falta de titularidade, em algum dêles, de direito subjetivo para que pudesse instaurar-se tal exame de legitimidade, sôbre matéria de estimativa ou de deliberação discricionária, qual seja a de promoção por merecimento.

Para aqui se transportam as rápidas considerações que fizemos anteriormente.

Em resumo, portanto, opinamos que é irrecusável a legalidade com que se tem desempenhado a administração:

1º, por ser discricionária a determinação do momento em que devam as promoções efetuar-se;

2º, por ter sido respeitada a legislação em vigor, consubstanciada no artigo 41 e parág. único do Estatuto e, conseqüentemente, no art. 1º do dec. número 34.755, que, com finalidade meramente rememorativa, mandou aplicar os dispositivos legais em primeiro lugar citados.

É o nosso entendimento, S. M. J.

Rio de Janeiro, 8 de fevereiro de 1954. – Amílcar de Araújo Falcão, assistente jurídico do Ministério das Relações Exteriores.

______________________

Notas:

1 Que passaremos, simplificadamente, a chamar de “Estatuto”.

2 Dec. nº 34.755, de 4 de dezembro de 1953, art. 1º.

3 Cf. manifestação do ilustre senador HAMILTON NOGUEIRA, no anexo nº 2 do dossier que nos foi entregue.

4 Cf. a citada manifestação.

5 Em um sentido mais amplo e igualmente exato, pode falar-se em vinculação da atividade administrativa material à norma legislativa substancial, ou objetiva.

6 Cf. a êste propósito BILAC PINTO, “Estudos de Direito Público”, 1963, págs. 235 a 295.

7 Cf. LUDWIG VON KÖHLER “Grundlehren des deutschen Verwaltungsrechts”, 1936, págs. 67 e 70; GABINO FRAGA, “Derecho Administrativo”, 1948, pág. 127.

8 Cf. GABINO FRAGA, ob. cit., págs, 67 e 68, nº 5º.

9 “Principles of Public Administration”, 1927, pág. 11.

10 W. F. WILLOUGHBY, ob. cit., pág. 14.

11 WILLOUGHBY, ob. cit., pág. 33.

12 Ob. cit., pág. 33; cf. à pág. 35 o pensamento de JOHN STUART MILL, que aí se transcreve, no mesmo sentido.

13 CINO VITTA, “Diritto Amministrativo”, 1937, vol. I, pág. 228.

14 Ob. e loc. cits., nº 74, pág. 228.

15 Ob. e loc. cits., nº 74, pág. 228.

16 “Die subjektiven oeffentlichen Rechte und ihre Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung”, pág. 26.

17 ERNST FREUND, “Administrative Powers over Persons and Property”, pág. 66.

18 Ob. cit., pág. 71.

19 “Verwaltungarecht”, págs. 149-150.

20 “Gesetz, Gesetzanwendung und Zweckmässigkeitserwägung”, pág. 37.

21 JELLINEK, ob. cit., págs. 37-38; aliás, considerações nesse sentido são feitas por FRANCISCO CAMPOS, parecer, in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 21, págs. 329-342.

22 “Eine Verordung z. B. befiehlt, der Bürgersteig sei vor “Tagesanbruch” zu kehren”.

23 “Mit Sicherheit folgt daraus, dass man vor Eintritt der Dämmerung kehren darf, nad dass mar dies nicht mehr darf nach Sonnenaufgang”. JELLINEK, ob. e loc. cits.”.

24 “Eine badisch Verordung vom 25 Januar 1908 verbietet das Zusammenreisen von Zigeunern in “Horden”; wie viele Menschen zu einer Horde gehören, sagt die Verordung nicht, sie lässt es bei dem unbestimmten Begriff bewenden. Trotzdem ist soviel sicher, dass ein Zigeuner nie, dass 50 Zigenner immer eine Horde bilden. Zwischen diesen Zahlen liegen die beiden Grenzen notwendig”, ob. cit., págs. 37-88.

25 M. SEABRA FAGUNDES, “O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”, nº 48, pág. 80.

26 Cf. PRESUTTI, “Istituzioni di diritto amministrativo italiano”, 3ª ed., vol. I, nº 41, pág. 79.

27 Art. 41 e seu parág. único, da lei número 1.741, de 1952.

28 Cf. loc. cit. supra.

29 WILLOUGHBY, ob. e loc. cits.

30 PRESUTTI, ob. e loc. cits.

31 WILLOUGHBY, ob. e loc. cits.

32 WILLOUGHBY, ob. e loc. cits.

33 FREUND, ob. e loc. cits.

34 JELLINEK, ob. e loc. cits.

35 JELLINEK, ob. e loc. cits.

36 JELLINEK, ob. e loc. cits.

37 Dec. nº 29.727, de 28 de junho de 1951.

38 Art. 253 da lei nº 1.711.

39 Do dec.-lei nº 4.657, de 14 de novembro de 1942, art. 2º, § 1º.

40 GABINO FRAGA, ob. cit., pág. 224.

41 Art. 1º, parág. único, da lei nº 2.060.

42 WILLOUGHBY, ob. e loc. cits.

43 LUDWIG VON KÖHLER, ob. cit., página 66; GABINO FRAGA, ob. cit., pág. 126; PRESUTTI, ob. cit., nº 39, pág. 75.

44 Cf. VON KÖHLER, ob. cit., pág. 67.

45 Cf. PRESUTTI, ob. cit., nº 39, pág. 75.

46 Cf. CINCINNATTI, Wilmington C. Railroad versus Commissioners, 1 Ohio St. 88; no mesmo sentido, Moers versus City of Reading. 21 Penn. St. 491, 498, in WALTER GELLHORN, “Administrative Law, Caess and Comments”, 1947, pág. 75.

47 FREDERICK JOHN PORT, “Administrative Law”, 1929, págs. 128-129.

48 Cf. KELSEN, “Teoria General del Derecho del Estado”, trad. de EDUARDO GARCÍA KAYNES, 1950, págs. 137-138.

49 KELSEN, ob. cit., pág. 126.

50 KELSEN, “Allgemeines Staatslehre”, página 243.

51 “Teoría General del Derecho y del Estado”, pág. 285.

52 Ob. cit., pág. 65, início.

53 LUDWIG VON KÖHLER, ob. cit., página 67.

54 Ob. cit., pág. 70.

55 D’ALESSIO, “Istituzioni di Diritto Amnistrativo Italiano”, 1932, vol. I. nº 53, pág. 91.

56 MAURICE HAURIOU, “Précis Elémentaire de Droit Administratif”, 4ª ed., 1937, página 321; cf. a respeito, B. VILLEGAS BASAVILBASO. “Derecho Administrativo”, vol. I, páginas 266 a 284; GABINO FRAGA, ob. cit. páginas 126 a 127; FELIX MOREAU, “Manuel de Droit Administratif”, 1909, págs. 13 a 18; E. ORLANDO, “Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo Italiano”, vol. I, págs. 1.049 a 1.050).

57 PRESUTTI, ob. cit., nº 44, pág. 85.

58 Ob. cit., ibidem, pág. 284.

59 Ob. cit., pág. 214.

60 “An Introduction to Administrative Law”, 1950, pág. 310.

61 JAMES HART, ob. cit., pág. 310.

62 “Teoria General del Estado”, trad., 1948, nº 192, pág. 525.

63 Ob. cit., nº 193, pág. 526.

64 Cf. GABINO FRAGA, ob. cit., pág. 127; D’ALESSIO, ob. cit., vol. I, pág. 94.

65 Art. 11 do dec.-lei nº 9.202, de 26 de abril de 1946.

66 Art. 11 do dec.-lei nº 9.202, combinado com o art. 4º da lei nº 1220, de 28 de outubro de 1950.

67 Art. 11 do dec.-lei nº 9.202.

68 Art. 253 da lei nº 1.711, de 1952.

69 Arts. 2º e 3º do dec. nº 24.363.

70 Art. 4º do dec. nº 24.363.

71 Art. 7º do dec. nº 24.363, revigorado pela parte final do art. 1º do dec. nº 29.727.

72 Art. 41 e seu parág. único do Estatuto.

73 Art. 41 da lei nº 1.711.

74 Art. 7º do dec. nº 24.363.

75 Art. 41, parág. único, da lei nº 1.711.

76 Arts. 4º a 7º do dec. nº 24.363.

77 D’ALESSIO, ob. e loc. cits., nº 51, página 89.

78 Ob. cit., pág. 15.

79 FREDERIC P. LEE, citado por JAMES HART, ob. cit., pág. 311.

80 Cf. VON KÖHLER, ob. cit., pág. 70.

81 Cf. VON KÖHLER, ob. cit., pág. 67.

82 Cf. item 8º dêsse parecer.

83 Cf. art. 1º do dec. nº 34.755, de 4 de março de 1953.

84 Cf. JAMES HART, ob. cit., pág. 310.

85 “Précis de Droit Administratif et du Droit Public”, 1921, pág. 322.

86 Cf. parte final do item 6º dêsse parecer.

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