Execução de Obra Pública – O Contrato De Empreitada e o Sistema da Administração Interessada ou Contratada, de Alfredo de Almeida Paiva

– O conceito de obra pública deve ser formulado em caráter amplo de modo a compreender não só a obra destinada a satisfazer as necessidades do serviço público, como, também, tôda aquela que, feita pela Administração Pública, tenha por fim atender a um interêsse geral ou público.

– O contrato de empreitada de obra pública caracteriza-se pela sua execução através de terceiros, estranhos aos quadros da Administração, mediante uma remuneração prèviamente fixada, cabendo o fornecimento, material e da mão-de-obra ao empreiteiro, que deverá, além disso, assumir os riscos da execução.

– Pelo sistema da administração interessada ou contratada o fornecimento do material e mão-de-obra caberá à Administração Pública, que assume inclusive os riscos da execução, percebendo o empreiteiro como remuneração uma percentagem a ser computada sôbre o custo da obra executada.

– A adoção da administração interessada, ou contratada pelo Poder Público é legítima, e se justifica em face do nossa sistema de direito, inclusive do de Contabilidade da União, embora em ter excepcional.

PARECER

I. O instrumento de contrato concluído entre o govêrno brasileiro (Ministério da Aeronáutica) e a firma F. I. A. S. A., submetido ao nosso exame, tem por objeto a “fabricação, consêrto e revisão de aeronaves, suas peças e acessórios, aquisição, exploração e alienação de cartas-patentes e outros direitos relativos a êstes objetos” (preâmbulo).

II. O número de aviões a serem construídos, as suas características, tipos e especificações, o prazo de conclusão e de entrega, além de outros detalhes de execução do contrato, foram expressamente fixados pelas partes contratantes (cláusulas primeira e segs.).

III. As partes contratantes igualmente fixaram os preços básicos dos aviões a serem construídos, mediante um cálculo ou orçamento, em que foram incluídas tôdas as despesas previstas com a sua construção, tomando-se por base os respectivos valores vigorantes à data da assinatura do contrato (cláusulas sétima e segs.).

IV. Tôdas as despesas a serem feitas inclusive as referentes à mão-de-obra e material, além de outras especificadas no contrato, ficaram a cargo do govêrno brasileiro. Apurado o preço real do custo dos aviões, resultante da soma de tôdas as despesas realizadas, seria êle afinal acrescido de mais 15%, relativos ao que se denominou de “lucro da F”, que, por essa forma, tinha assegurada a sua remuneração (cláusulas sétima, oitava e nona, item G.).

V. Reservou-se o govêrno brasileiro o direito de fiscalização da fiel execução do contrato, inclusive quanto ao preço de custo dos aviões; a ser exercida através de um representante, oficial engenheiro da Aeronáutica, nomeado por ato expresso do ministro, mediante indicação do diretor-geral do Material (cláusulas trigésima nona e segs.).

VI. A verba destinada a fazer face às despesas com a execução do contrato foi especificada na cláusula XIV, tendo sido feito o empenho da quantia relativa ao exercício em curso; por outro lado, obrigou-se o govêrno a fazer incluir nas posteriores propostas orçamentárias o quantum necessário para atender às despesas correspondentes aos respectivos exercícios financeiros (cláusula décima quarta e parág. único).

VII. O contrato e o conseqüente empenho de despesa não foram precedidos de concorrência pública, tendo em vista o disposto na letra a do art. 246 do Regulamento Geral de Contabilidade Pública.

CONSULTA

Resumindo as disposições essenciais do contrato em referência, pergunta-se:

“I. Como deve ser conceituado o aludido contrato em face da legislação e da doutrina brasileiras?

II. Tratar-se-ia de um contrato de empreitada de obra pública puro e simples, ou, ao contrário, configurar-se-ia, no caso, a modalidade da administração interessada ou contratada?

III. Na hipótese, estariam configurados os pressupostos que justificariam a adoção pela Administração Pública da figura contratual referidas no item anterior?

IV. É legítima e autorizada pela legislação brasileira a execução de obra pública através da modalidade denominada de “administração interessada ou contratada”?

RESPOSTAS

I

1. Conforme tivemos ensejo de esclarecer em livro recentemente publicado, ao empreender a execução de obras públicas, como tais devendo ser consideradas tôdas as que se revistam de um interêsse geral ou público, a Administração poderá fazê-lo diretamente por intermédio de seus próprios servidores, ou através de terceiros aos quais encarregue da tarefa de executá-las (“Aspectos do contrato de empreitada”, ed., 1954, página 151).

2. Teremos, assim, configuradas, na primeira hipótese, a execução da obra pública pela própria Administração, a que os franceses denominam exécutionenrégie; na segunda, estaremos em face da administração interessada ou contratada, também denominada “régieintéressée“, ou, então, em uma terceira hipótese, do contrato de empreitada pròpriamente dito.

3. A administração interessada ou contratada configura-se portanto, pela entrega a terceiros, estranhos aos quadros administrativos, da tarefa de execução da obra pública, percebendo seu executor, pelo trabalho despendido, uma retribuição correspondente a determinada percentagem, a ser computada sôbre o custo total da obra construída, ficando a cargo da Administração tôdas as despesas a serem feitas, inclusive com o fornecimento do material e mão-de-obra.

4. Esta a lição da doutrina francesa através de seus mais legítimos representantes, dentre os quais destacamos BERTHÉLEMY, BONNARD e JÈZE, para citar apenas os de maior autoridade no assunto:

“Il y a réglesimple quand l’organisation du service n’est mélangée d’aucune spéculation. ll y a régieintéressée lorsque le ou les fonctionnaires qui dirigent l’exécution des travaux est ou sont rémunérés proportionnellement au dépenses engagées ou aux bénéfices réalisés. La régie intéresseé s’emploi rarement” (H. BERTHÉLEMY, “Traité Elémentaire de Droit Administratif”, ed. 1933, pág. 711).

“L’exécution des travaux publics enrégie consiste en ce que les travaux sont exécutés directement par les agents de l’administration ou, sous leur direction, par des ouvriers embauchés à la journée” BONNARD “Droit Administratif”, ed. 1935, pág. 468).

“Dans la terminologie française, il y a régie simple lorsque celui qui dirige les travaux reçoit une rémunératirna fixe. C’est le procédé bureaucratique; autant que possible, il faut l’écarter. Il y a régie intéressée lorsque celui qui dirige les travaux reçoit des sommes variables avec l’importance du travail, avec les résultats de la régie” (GASTON JÈZE, “Science des finances”, ed. 1922, pág. 172) (cf., ainda, PAUL DUEZ et GUY DEBEYRE, “Traité de Droit Administratif”, ed. 1952, página 920, e ANDRÉ DE LABAUDÉRE, “Traité Elémentaire de Droit Administratif”, ed. 1953, pág. 149).

5. Também êste é o ensinamento da doutrina italiana, segundo esclarece ANTONIO CIANFLONE, em obra recente:

“Si parla di esecuzione a regia anche in una forma più complessa nella quale interviene l’impreditore privato. Trattasi di un sistema intermedio tra l’esecusione in economia quella in appalto o meglio di un abbinamento de dui sistemi. In tale forma i lavori si eseguono bensì sotto la direta sorveglianza dei funzionari dell’amministrazione, ma questa, per la condotta dei lavori, si avvale della cavacità tecnica, organizzativa, industriale, commerciale e finanziaria di un imprenditore il quale provvede all’acquisto dei materiali, all’assunzione della mano d’opera, al mezzi d’opera, ai transporti e alquanto altro ocorre per l’esecuzione de lavori, antecipandone le spese. L’Amministrazione le rimborsa delle somme all’uopo effettivamente spese, materialmente accertate ed acertabili, e a titolo di remunerazione dell’opera organizzativa e di conduzione delle opere gli corrisponde un compenso percentuale sull’importo dei lavori. Questa forma viene chiamata regia cointeressata in contrapposizione alla regia semplice che si ha quando intermediario viene invece retribuito in modo fisso ed invariabile” (“L’Appalto di Opere Publiche”, ed. 1950, págs: 17-18).

6. Não é diverso, por outro lado, o entendimento da doutrina brasileira, pois, também entre nós, a denominada administração interessada ou contratada configura o regime de execução de obras públicas, através de terceiros, estranhos aos quadros da Administração, percebendo êsses, como remuneração pelo trabalho executado, determinada percentagem computada sôbre o custo real da obra construída, cabendo ainda à própria Administração tôdas as despesas a serem feitas, inclusive com material e mão-de-obra (cf. TEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCÂNTI, “Tratado de Direito Administrativo”, vol. II, pág. 381; TAVARES DE LIRA FILHO, “Contratos Administrativos”, pág. 283; VIVEIROS DE CASTRO, “Ciência da Administração e Direito Administrativo”, pág. 197; ALCIDES CRUZ, “Direito Administrativo”, pág. 214).

7. O contrato de empreitada pròpriamente dito, que se distingue da administraçãointeressadaoucontratada, sem dúvida alguma constitui a modalidade contratual de maior aplicação na execução de obras públicas por intermédio de terceiros, que por ela se encarregam de fazer ou mandar fazê-las, mediante uma retribuição fixa prèviamente estipulada.

8. O contrato de empreitada puro e simples, ao contrário da administração interessada ou contratada, pressupõe portanto o fornecimento do material e da mão-de-obra, correndo por conta do empreiteiro os riscos da construção, decorrentes, inclusive, de possíveis flutuações dos respectivos níveis de preços, ocorridos no curso da execução do contrato.

9. Costumam os autores considerar o sistema da administração interessada ou contratada como configurando modalidade contratual de execução de obra pública inteiramente autônoma e distinta do contrato de empreitada pròpriamente dito; todavia, tendo em vista nosso sistema de direito, somos de opinião que melhor seria classificá-la como simples modalidade daquela espécie contratual.

10. Assim entendemos porque a administração interessada ou contratada, no planos do direito público, se reveste de idênticos característicos da empreitada por administração no âmbito do direito privado, pois, em ambas as hipóteses, quem se encarrega da feitura da obra concorrerá para ela apenas com o seu trabalho, cabendo, à Administração ou a quem a encomendou, tôdas as despesas a serem feitas, inclusive a relativa ao fornecimento da mão-de-obra e dos materiais necessários à sua execução (ALFREDO DE ALMEIDA PAIVA, ob. cit., página 151).

11. Na realidade, pelo sistema da administração interessada ou contratada a Administração Pública suporta os riscos decorrentes da execução do trabalho, ela paga a mão-de-obra e os materiais, o que não se verifica na empreitada pròpriamente dita, em que tôdas aquelas despesas correm por conta do empreiteiro, que percebe uma remuneração fixa e assume todos os riscos da execução (cf. HENRI PRIEUX e MARCEL BLOSSET, “Traité Pratique du Droit Des Travaux Publics”, vol. I, pág. 69, ed. 1954).

II

12. Estabelecida a distinção entre o contrato de empreitada puro e simples e a modalidade da administração interessada ou contratada, não temos dúvida em afirmar que o contrato concluído pelo govêrno brasileiro com a firma F. I. A. S. A., pela natureza da obra a ser executada, pelas condições pactuadas com relação às despesas e, finalmente, pela forma de remuneração convencionada pelas partes contratantes, caracteriza a segunda modalidade contratual.

13. À outra conclusão não se poderá chegar desde que se tenha em vista haver sido convencionado entre as partes contratantes que tôdas as despesas, inclusive a relativa a materiais e mão-de-obra, seriam pagas afinal pelo govêrno brasileiro, devendo, por outro lado, a remuneração da F. efetivar-se mediante percentagem a ser computada sôbre o prego de custo dos aviões a serem construídos.

III

14. Impõe-se reconhecer que o sistema da administração interessada ou contratada é encarado com reservas pela doutrina estrangeira, pois, segundo informa GASTON JÈZE, “n’est dans la plupart des pays, employée, qu’à titre exceptionnel” (“Cours de Finances Publiques”, ed. 1927, pág. 173. No mesmo sentido MARCELO CAETANO, “Direito Administrativo”, pág. 637 e JACOB WAINER, “Contratos Administrativos”, págs. 204-210).

15. Também entre nós a modalidade da administração interessada ou contratada tem sido encarada com restrições, havendo, aliás, quem a considere como contrária ao nosso sistema de direito. Os Tribunais de Contas, da União e do Distrito Federal, por exemplo, em várias oportunidades, negaram registro a contratos de obras públicas levadas a efeito mediante tal modalidade e execução (cf. RUBEM ROSA, “Revista de Direito Administrativo”, vol. V, pág. 236; ALBERTO BIOLCHINI, “Codificação da Contabilidade Pública”, vol. II, pág. 923).

16. A afirmativa, entretanto, não pode ser formulada em caráter peremptor o e absoluto, impondo-se pelo contrário reconhecer que a regra comporta exceções que justificam plenamente a adoção da modalidade da administração interessada ou contratada.

17. Dentre os motivos invocados por quantos se opõem ao sistema da administração interessada ou contratada se inclui o decorrente da impossibilidade de saber-se de antemão o custo real da obra executada, que dependerá da maior ou menor quantidade do material e mão-de-obra a serem empregados, sujeitos sempre às oscilações de preço decorrentes das condições do mercado.

18. Alega-se, ainda, que tal modalidade constitui um estímulo à desonestidade, pois o executor da obra seria interessado na elevação do seu preço, dado que sua remuneração, decorrendo de percentagem sôbre êle calculado, tanto maior será quanto mais elevado fôr o custo da construção.

19. Na espécie o contrôle de tôdas as fases de execução do contrato, exercido pelo Ministério da Aeronáutica, através de seu representante oficial, inclusive no que diz respeito ao preço e qualidade do material e mão-de-obra empregados, torna impraticáveis aquêles expedientes, que desaconselhariam a adoção da, administração interessada ou contratada.

20. No que se refere à circunstância de não se poder saber com antecedência o preço exato da obra, impõe-se reconhecer que a situação seria a mesma se se tratasse de obra executada, diretamente, pela própria Administração.

21. Além disso, impõe-se considerar que o risco maior da execução da obra pública decorre da possibilidade de aumento do preço de material e da mão-de-obra, que subsistiria na hipótese da empreitada pròpriamente dita, através da teoria da imprevisão cuja aplicação, na esfera administrativa, hoje em dia é considerada como pacifica e tranqüila.

22. A todos os argumentos sobreleva-se porém o relativo à proibição constante do Cód. de Contabilidade da União, ao estabelecer no seu art. 244 combinado com o art. 738, letra b, que ao empenho de despesa, para execução de obras públicas, superior a Cr$ 10.000,00, deverá preceder contrato mediante concorrência pública.

23. Não obstante os argumentos em sentido contrário, não há dúvida porém que o sistema da administração interessada ou contratada se justifica em face de nossa legislação, donde se conclui ser legítima a sua adoção pela Administração, embora em caráter excepcional.

24. Segundo afirma JOÃO LIRA FILHO, “as obras públicas quando apresentam característicos peculiares, específicos ou especializados, podem ser preferentemente executadas sob regime de administração contratada, possibilitando-se à sua adequada realização o concurso de quem possa satisfazê-la com maior propriedade” (“Rev. do Serviço Público”, julho, 1953, págs. 84-65).

25. O contrato examinado configura um exemplo típico a justificar a adoção daquela modalidade contratual por parte da Administração Pública, bastando para isso considerar-se a natureza altamente especializada e técnica dos trabalhos executados, que envolvem inclusive cessão de patentes de fabricação e que portanto não poderiam ser feitos por quaisquer interessados pelo menos em número tal que justificasse uma concorrência pública.

26. Acresce que o interêsse de segurança nacional de cuja conveniência e oportunidade seria a Administração Pública o único juiz, poderia por si só justificar a adoção da modalidade de execução em referência, evitando-se, por essa forma, a possível inconveniência da publicidade e a demora exigida pelos prazos da concorrência.

27. Impõe-se finalmente considerar que, enquanto o contrato de empreitada puro e simples como modalidade normal de execução de obra pública, deva sempre ser precedido da indispensável concorrência, tal não ocorre com a modalidade da administração interessada ou contratada, que, dada sua natureza excepcional, prescinde daquela exigência legal como aliás ocorreu no presente contrato que foi concluído com fundamento no item a do art. 246 do Cód. de Contabilidade da União, assim redigido:

“Art. 246. Será dispensável a concorrência:

a) para os fornecimentos, transportes e trabalhos públicos que por circunstâncias imprevistas ou de interêsse nacional, a juízo do presidente da República, não permitirem a publicidade ou as demoras exigidas pelos prazos de concorrência”.

IV

CONCLUSÃO

Entendemos, portanto:

I. Que o instrumento de contrato examinado caracteriza a modalidade da administração interessada ou contratada e não o contrato de empreitada pròpriamente dito.

II. Que a natureza, altamente especializada da obra a ser executada, que envolve, inclusive, cessão e transferência de patentes de fabricação, configura os pressupostos que justificariam a adoção da administração interessada ou contratada.

III. Que embora em caráter excepcional, é autorizada e legítima, em face de nossa legislação, a adoção pela Administração Pública daquela modalidade contratual.

Êste é nosso parecer – S.M.J.

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