A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que estabeleceu nova disciplina para as licitações e contratações da Administração Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dentre outras inovações – algumas positivas, outras, nem tanto –, alterou a classificação das modalidades de licitação. Extinguiu o convite e a tomada de preços, estendeu o campo de aplicação do pregão e criou uma nova modalidade – o diálogo competitivo, a ser adotado “para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos” (art. 6º, inciso XLII). A aplicação e forma de processamento do diálogo competitivo estão assim disciplinados no art. 32 da Lei 14.133:

“Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:

I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições;

inovação tecnológica ou técnica;

impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a solução técnica mais adequada;

os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;

a estrutura jurídica ou financeira do contrato;

III – considere que os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre propostas.

1º Na modalidade diálogo competitivo,serão observadasas seguintes disposições:

I – a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse de participação na licitação;

II – os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;

III – a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada;

IV – a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;

V – a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;

VI – as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;

VII – o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;

VIII – a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, pra todos os licitantes apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;

IX – a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;

X – a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;

XI – o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;

XII órgão de controle externo poderá acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 (quarenta) dias úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato.

2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do§ 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito deinteresses”.

O “diálogo competitivo” não constava na proposta elaborada pela Comissão Temporária do Senado, que deu origem ao Projeto de Lei 559, de 2013, do Senado, e serviu de base para o texto final aprovado pelas duas Casas do Congresso Nacional. Apareceu no substitutivo do Senador Fernando Bezerra Coelho, relator do Projeto 559, aprovado pelo Plenário do Senado em 14 de dezembro de 2016, constando do parecer do relator, como justificativa, simplesmente, a alegação de que se trata de modalidade “presente em ordenamentos jurídicos como o da União Européia”.

Esse diálogo competitivo tem sido considerado como inovação de grande valia, pela “possibilidade de se abrir a licitação ao mercado antes mesmo da definição da minuta contratual, fugindo-se da tradição de contratação por adesão que marca o direito administrativo”,1 e porque “traz a flexibilidade inexistente nas modalidades atuais e autoriza a interação monitorada entre a Administração Pública e os licitantes para o desenvolvimento de produtos ou serviços sob medida”2. Argumenta-se, ainda, que essa nova modalidade “legitima e concede transparência e segurança jurídica para um fato que já ocorre na relação entre a Administração Pública e o particular: o contato prévio entre as partes para a apresentação de soluções fornecidas pela iniciativa privada e que podem interessar à Administração Pública” 3.

Este comentarista considera equivocada a criação dessa nova modalidade de licitação, por duas razões fundamentais. Primeira razão: tal como disciplinado pela Lei 14.133, o diálogo competitivo não caracteriza, efetivamente, modalidade de licitação. Trata-se, em verdade, de um procedimento híbrido, misto de pré-qualificação, de manifestação de interesse e de concorrência, os dois primeiros classificados pela lei como instrumentos auxiliares das licitações (arts. 80 e 81, respectivamente. A segunda razão decorre do temor de que as “alternativas” de execução que venham a ser apontadas nos “diálogos competitivos” terminem por atender, de fato, apenas ou preponderantemente, aos interesses econômicos dos proponentes “previamente selecionados”. Ao copiar o modelo da Diretiva 2014/24 da União Europeia, o legislador nacional desconsiderou o fato de que, naquela Diretiva, o diálogo competitivo é disciplinado como procedimento de contratação, que não pode ser confundido com procedimento de licitação. Aquele é gênero, do qual este é espécie. Compreender dessa distinção é fundamental, para se reconhecer o despropósito da criação do diálogo competitivo como modalidade de licitação.

O procedimento de contratação (gênero) compreende as seguintes espécies de atividade administrativa: a contratação diretae a licitação. Na contratação direta – admitida pelo preceito do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal – não ocorre competição entre interessados na realização a obra, de serviço ou da aquisição pretendida pela Administração, que seleciona o futuro contratado mediante critério discricionário, pela justificativa da qualificação técnica e da compatibilidade do preço. Diferentemente, na licitação – obrigatória sempre que não configurada hipótese de dispensa ou inexigibilidade – a escolha do contratado dá-se por competição entre os que manifestarem interesse na realização do objeto (obra, serviço ou compra) a ser realizado. E, para facilitar essa escolha, a lei criou dois procedimentos preliminares especiais, denominados de instrumentos auxiliares das licitações: a pré-qualificação, destinada a “selecionar previamente licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou serviços objetivamente definidos’ (inciso I do art. 80) e “bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração” (inciso II do art. 80); e a manifestação de interesse, para a qual a Administração convoca agentes da iniciativa privada para que declarem se têm interesse em propor “soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública” (art. 81).

Dispondo a Administração Pública desses instrumentos legais, não é difícil prever que o “diálogo competitivo” em nada contribuirá para o aperfeiçoamento das contratações públicas. Bem ao contrário, poderá torná-las mais expostas a práticas nocivas, que poderão expor a Administração Pública aos riscos de prejuízos como os apurados e comprovados nas recentes investigações policiais. Fatos investigados, apurados e comprovados pela “Operação Lava Jato”, evidenciaram a inexistência de mecanismos eficazes para prevenir, ou coibir, “diálogos” pouco sérios entre agentes públicos e privados.

Inovação desnecessária

Em primeiro lugar, é imperioso ter presente que o modelo de licitação consagrado no Direito Administrativo brasileiro caracteriza-se pela adesão dos particulares interessados em contratar com o Poder Público. Nesse modelo, cabe à Administração Pública definir as regras para a seleção daqules que contratará para execução das obras, serviços e compras de que necessita. Aos interessados em executar tais obras, serviços ou fornecimentos cabe, apenas, indicar as condições de preços sob as quais se dispõem a realizá-los. Esse modelo de adesão é tão característico do nosso Direito Administrativo que os contratos assim pactuados possuem peculiaridades inexistentes nos ajustes do Direito Privado. Bem por isso, há quem sustente que os contratos administrativos não correspondem à característica do verdadeiro pacto contratual, ou, quando muito, caracterizam acordo de vontade apenas em parte, sob o aspecto econômico. As chamadas “cláusulas exorbitantes” descaracterizam os contratos administrativos, fazendo desaparecer a equidade das partes no ajuste.

E porque é essa a característica do nosso modelo de contratação pública, o “diálogo” que agora se institui como modalidade de procedimento licitatório significa retirar do Poder Público, representante da sociedade, a responsabilidade de definir como pretende executar as obras, os serviços e as compras destinados ao atendimento das necessidades coletivas. Não se quer dizer que o administrador público é senhor absoluto da escolha das soluções voltadas ao atendimento das necessidades coletivas. E tanto não é que a Lei 14.133 prevê (art. 21) a possibilidade da realização de audiência pública e da consulta pública para auscultar as necessidades da sociedade em relação a obras especiais a serem contratadas (em certos casos esses mecanismos de consulta são obrigatórios). Mas a decisão é sempre do agente administrador público, que por ela responde à sociedade, através dos órgãos de controle. Portanto, a instituição do “diálogo competitivo”, como modalidade de licitação, em nada contribuirá para o aprimoramento dos procedimentos administrativos de contratação, em nosso país.

As especificidades do objeto a ser contratado, indicadas nos incisos do art. 32 da Lei 4.133, de 2021, não são de ordem a afastar a concorrência, como modalidade adequada para o procedimento licitatório; bem ao contrário, até a recomendam, com o critério de julgamento de “melhor técnica ou conteúdo artístico”, previsto no inciso III do art. 33 da nova Lei de Licitações. Dispondo o nosso ordenamento jurídico de instrumento adequado para contratação de objetos especiais, que permitem escolher, com segurança, as soluções que melhor atendam às necessidades da Administração, não há justificativa para importar modalidades procedimentais que podem não corresponder às peculiaridades da nossa cultura jurídica.

A desnecessidade do diálogo competitivo resulta, também, da existência, na proposta de futura lei, de procedimento específico para promover a interação entre a Administração Pública e a iniciativa privada, com vistas à obtenção de contribuições para atendimento de necessidades coletivas, em questões de relevância. Trata-se, como dito anteriormente, do Procedimento de Manifestação de Interesse, assim regulado no art. 81 da Le 14.133:

“Art. 81. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância política, na forma de regulamento.

(…)

3º Para aceitação dos produtos e serviços de que trata o caput deste artigo, a Administração deverá elaborar parecer fundamentado com a demonstração de que o produto ou serviço entregue é adequado e suficiente à compreensão do objeto, que as premissas adotadas são compatíveis com as reais necessidades do órgão e que a metodologia proposta é a que propicia maior economia e vantagem entre as demais possíveis”.

Confrontando-se essa disposição com a definição do inciso XLII do art. 6º e com as do art. 32, não é difícil perceber que o diálogo competitivo encerra, na etapa inicial, o mesmo objetivo do procedimento de manifestação de interesse, qual seja, a obtenção, da iniciativa privada, de sugestão de solução para “questões de relevância”, com vistas ao atendimento de necessidades especiais da Administração Publica. A diferença fundamental entre esses dois procedimentos consiste em que, no caso da manifestação de interesse, a Administração Pública não fica obrigada a licitar e contratar a obra ou serviço correspondente à “solução inovadora” apresentada (art. 81, § 2º, inciso II).

O diálogo competitivo, tal como disciplinado no art. 32 da nova Lei de Licitações, apresenta um formato híbrido, com objetivos imediatos diferenciados, embora complementares.

De fato, no regramento do art. 32 mostram-se bem claras duas etapas procedimentais distintas: a primeira etapa abre-se através de edital específico, no qual a Administração apresentará suas necessidades e estabelecerá prazo “para manifestação de interesse de participação na licitação” (inciso I do § 1º), indicando os critérios para “pré-seleção dos licitantes” (inciso II do § 1º). Nessa primeira etapa – que a própria lei denomina de “fase de diálogo” (inciso V do § 1º do art. 32), todo o procedimento é voltado para a identificação, pela Administração, “da solução que atenda às suas necessidades” (inciso VIII do § 1º do art. 32).

Identificada a alternativa considerada satisfatória, a Administração declara concluído o diálogo e publica um novo edital, no qual divulga “a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para a seleção da proposta mais vantajosa”. Essa segunda fase é denomina de “fase competitiva” (inciso VIII do § 1º do art. 32).

São inafastáveis, então, duas conclusões: (a) no procedimento da etapa dialógica não há competição entre os participantes, pois nela se objetiva, apenas, a obtenção de sugestões de alternativas capazes de satisfazer às necessidades da Administração. E se não há competição entre os participantes, não cabe falar em licitação; (b) no procedimento da segunda etapa, em que efetivamente se dá a competição entre os pré-selecionados, já não mais haverá “diálogo” entre os licitantes e a Administração, porque esse já deverá ter sido declarado concluído (art. 32, § 1º, inciso VIII). E nessa segunda etapa, da qual participarão apenas os pré-qualificados (que o inciso II do § 1º do art. 32 denomina de “pré-selecionados”) ocorrerá uma situação que se choca com o princípio fundamental da licitação – o da “igualdade de condições” – a que alude o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal: o formulador da solução selecionada apresentar-se-á, frente aos demais competidores, em posição de evidente vantagem para formulação de sua proposta de preços.

Como dito anteriormente, as especificidades do objeto a ser contratado, indicadas nos incisos do art. 32 da Lei 14.133, não são de ordem a afastar a utilização da concorrência como modalidade adequada para o procedimento licitatório (que será, aliás, o adotado, na segunda etapa do “diálogo competitivo”), mediante o critério de julgamento por melhor técnica, ou de técnica e preço, apesar das imperfeições de julgamento que costumam ocorrer nas licitações desses tipos.

Portanto, não há razão que justifique a importação de uma modalidade de procedimento que, além de não corresponder às peculiaridades da nossa cultura jurídica, não oferece garantia de aprimoramento dos procedimentos administrativos.

Inovação inoportuna e arriscada

O diálogo competitivo está sendo introduzido em nosso sistema de licitação e contratação como alternativa de solução para objetivos que envolvam inovação tecnológica, que não possam sem atendidos “sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado”, ou impossíveis de terem suas especificações técnicas “definidas com precisão suficiente pela Administração” (art. 32, inciso I, letras a, b e c do projeto aprovado). A nossa cultura, bem diferente daquela dos países que adotam essa modalidade de contratação (caso da União Europeia), ainda não dispõe de mecanismos eficazes para prevenir, ou coibir, “diálogos” pouco sérios entre agentes públicos e agentes privados. Fatos recentes, amplamente denunciados, investigados e punidos, deixam presente o temor de que as “alternativas” de execução que venham a ser apontadas nos “diálogos competitivos” terminem por atender, de fato, apenas, ou preponderantemente, aos interesses econômicos dos proponentes. Nesse quadro de trauma da sociedade, a criação de uma modalidade de licitação que institucionaliza a prática de “diálogos” com interessados “pré-selecionados” revela-se, sem dúvida, inoportuna.

Portanto, a introdução, no nosso ordenamento jurídico, do “diálogo competitivo”, como modalidade de licitação, não representa inovação qualitativa dos procedimentos de contratação já conhecidos. Bem ao contrário, representa sério risco para a Administração Pública, submetida que ficará à indicação de alternativas de execução que poderão corresponder mais aos interesses dos agentes privados do que aos da coletividade.

O tempo será o juiz do acerto, ou desacerto, dessas considerações críticas.

Diálogo competitivo: modalidade de licitação desnecessária, inoportuna e arriscada

Inovação desnecessária

Inovação inoportuna e arriscada

Conheça as obras do autor (Clique aqui!)