É notório que nunca se exigiu tanto das organizações uma conduta ética, transparente e responsável como na atualidade e é cada vez mais amplamente aceito que a ausência de uma política corporativa de compliance e a falta de integridade tornaram-se um problema mundial com a quantidade de escândalos, noticiada nos últimos anos, de corrupção, fraude e desvios de conduta envolvendo o relacionamento de organizações privadas com o Poder Público [1].

Nesse contexto, no Brasil, a edição da Lei federal 12.846/2013 (Lei Anticorrupção ou Lei da Probidade Empresarial) revelou esforço pioneiro na prevenção e combate a tais práticas ilícitas praticadas contra a Administração Pública, fomentando a emergência de um novo ambiente de negócios em que a reputação de uma organização passa a ter valor econômico e no qual propina, suborno e congêneres consistem em infração prevista em lei.

A referida Lei cria incentivos favoráveis às pessoas jurídicas privadas para instituição de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. [2]

No âmbito das organizações privadas – principalmente nas grandes corporações –, tem se tornado prática cada vez mais consolidada o estabelecimento de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como a aplicação de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos.

A Siemens, por exemplo, tornou-se, após se envolver em escândalos de corrupção internacional que vieram à tona por volta de 2008, o grande benchmark mundial quando o assunto é compliance. Por meio da criação de um sistema-base dividido em três pilares (prevenir, detectar e responder), o programa da empresa estabelece um conjunto amplo de atividades que visam garantir que os negócios estejam totalmente em conformidade com as leis e regulamentos aplicáveis, assim como com regras e princípios internos.[3]

No entanto, para que as práticas de compliance e integridade sejam efetivas, sobretudo nas relações público-privadas, deve existir uma via de mão dupla: não se pode esquecer do papel fundamental a ser também desempenhado pela Administração Pública, estruturando e implementando mecanismos, procedimentos e práticas próprios que assegurem a conformidade de sua atuação. [4]

O regime jurídico atual: compliance no âmbito da Administração Pública Indireta

Justamente com essa finalidade, a Lei 13.303/2016 – o Estatuto das Estatais – estabeleceu, pela primeira vez, a obrigatoriedade de as empresas públicas e sociedades de economia mista adotarem regras, estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam: (i) ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno; (ii) área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; e (iii) auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário (art. 9º).

Determinou, ainda, a elaboração e divulgação de código de conduta e integridade, que disponha sobre: (i) princípios, valores e missão da empresa estatal, bem como orientações sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação de atos de corrupção e fraude; (ii) instâncias internas responsáveis pela atualização e aplicação do código de conduta e integridade; (iii) canal de denúncias que possibilite o recebimento de denúncias internas e externas relativas ao descumprimento do código e das demais normas internas de ética e obrigacionais; (iv) mecanismos de proteção que impeçam qualquer espécie de retaliação a pessoa que utilize o canal de denúncias; (v) sanções aplicáveis em caso de violação às regras do Código; e (vi) previsão de treinamento periódico, no mínimo anual, sobre o Código, a empregados e administradores, e sobre a política de gestão de riscos, a administradores (art. 9º, § 1º).

Para tanto, a lei estabelece a necessidade de criação de estrutura administrativa adequada para a efetividade de tais controles, prevendo, por exemplo, que a área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos seja vinculada ao diretor-presidente e liderada por diretor estatutário, devendo o estatuto social prever as atribuições da área, bem como estabelecer mecanismos que assegurem atuação independente. O estatuto social deve prever, ainda, a possibilidade de que a área de compliance se reporte diretamente ao Conselho de Administração em situações em que se suspeite do envolvimento do diretor-presidente em irregularidades ou quando este se furtar a? obrigação de adotar medidas necessárias.

Dentre as estatais, tem ganhado destaque a política de conformidade implementada pela Petrobras, no ano de 2015, após seu envolvimento nos escândalos da Lava Jato. Fundamental para a recuperação de sua imagem no mercado e do seu valor em bolsa, em apenas aproximadamente quatro anos, a companhia estabeleceu, por meio de seu “Programa Petrobras de Prevenção da Corrupção” (PPPC), um novo modelo de governança, risco e compliance, que corrigiu graves problemas na estrutura e nos procedimentos adotados e foi fundamental para permitir que ela retomasse sua missão institucional.

O programa estabelece ações contínuas de prevenção, detecção e correção de atos de fraude e de corrupção, inseridas em um sistema de integridade que inclui, entre inúmeras ações, (i) observância de leis anticorrupção e compromissos internacionais; (ii) sistema de gestão da ética (Código de ética e Guia de Conduta); (iii) regime disciplinar; (iv) gerenciamento de riscos de fraude e de corrupção; (v) política de relacionamento com terceiros (fornecedores, parceiros operacionais, contrapartes em aquisições, due diligence); e (vi) comissão para análise de aplicação de sanções e elogios.[5]

Na mesma linha, a recém editada Lei º 13.848, de 25 de junho de 2019 – nova lei das agências reguladoras –, passou igualmente a impor a tais entidades a adoção de práticas de gestão de riscos e de controle interno, bem como a elaboração e divulgação de programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção (art. 3º, § 3º).

Perspectivas do compliance na Administração Pública Direta

No tocante à Administração Pública Direta, ainda não há determinação legal expressa no mesmo sentido. Mas é inegável que dispomos de um amplo arcabouço jurídico que caminha nessa direção, notadamente: (i) Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa; (ii) Decreto federal 1.171/1994, que estabelece o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal; (iii) Decreto 5.480/2005, que dispõe sobre o Sistema de Correição do Poder Executivo Federal; (iv) Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), tendo por objeto aspectos éticos e morais e o comportamento da liderança; (v) Lei 12.527/2011 – Lei de Acesso à Informação; e (vi) Lei 12.813/2013, que dispõe sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo Federal.

No entanto, tais normas não parecem ser suficientes para assegurar e obrigar a implementação, no âmbito da Administração Pública, de um programa voltado especificamente à estruturação de ações de conformidade e processos destinados à prevenção, detecção e correção de atos de fraude e corrupção.

Por outro lado, diante da omissão legal, os órgãos de controle têm expedido inúmeras recomendações aos órgãos e gestores públicos com a finalidade de difundir a adoção de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como a aplicação de códigos de ética e de conduta. [6]

A AGU, por exemplo, tem sido a principal responsável pela expedição de orientações e pela determinação de ações alinhadas com o aumento da transparência, a gestão adequada de recursos, a adoção de mecanismos de punição de agentes públicos por desvios e o estreitamento do relacionamento do Estado com a população, com o objetivo de proteger a Administração Pública contra riscos de corrupção e garantir a adequada prestação de serviços à sociedade. [7]

Isso porque, indo além da mera observância das normas, a observância de uma política de integridade e compliance pelo poder público demanda, principalmente da alta administração – referencial da organização –, a liderança do processo de autoconhecimento do ente, mediante a realização de um planejamento estratégico institucional, que deve, necessariamente, estar relacionado ao planejamento governamental macro. [8]

A alta administração deve, assim, construir uma visão clara dos objetivos da organização, da função pública que deve cumprir, dos seus riscos, da natureza de sua atuação e dos resultados esperados pelas partes interessadas (pessoas, grupos ou entidades que possam afetar ou ser afetados pela atuação da organização, como cidadãos, contribuintes, agentes políticos, servidores públicos, usuários de serviços públicos, organizações da sociedade civil, fornecedores, mídia).

Questões relativas ao autoconhecimento de seus processos e riscos associados, por exemplo, devem ser incluídas no planejamento. Já a prevenção e detecção de irregularidades – integradas necessariamente ao dia a dia do órgão – devem ser indicadores obrigatórios para análise de implementação de políticas públicas e componente natural do processo de tomada de decisões de seus gestores.

Para tanto, cumpre ao órgão mapear atividades, processos e procedimentos, com especial atenção às vulnerabilidades identificadas que podem trazer riscos à integridade do órgão, como, por exemplo, o conhecimento acerca: das compras que são celebradas por meio de contratação direta, principalmente as enquadradas como emergenciais; dos aditivos contratuais pactuados e de que forma eles alteram a contratação original; do pagamento realizado a fornecedores contratados; dos passos envolvidos na concessão de licenças ou autorizações de sua competência.

Fundamental, ainda, a avaliação periódica de metas e indicadores que indiquem a efetiva consecução das finalidades e resultados pretendidos pelo órgão, bem como dos eventuais riscos externos e internos que possam comprometê-los.

No entanto, o planejamento estratégico por si só não dará conta da criação de um ambiente ético e íntegro. Apenas com o desenvolvimento de uma cultura organizacional que perpasse todos os níveis do órgão, por meio da difusão de valores construídos de acordo com os princípios da Administração Pública – notadamente os descritos no art. 37 de nossa Constituição –, será possível implementar de forma efetiva uma política de conformidade. [9]

Nesse sentido, algumas medidas, capitaneadas também pela Alta Administração, revelam-se fundamentais para se estimular um comportamento íntegro na organização: (i) o estabelecimento de um código de ética e de conduta, que se aplique a todos, devendo traduzir os valores e regras em comandos simples e diretos, adaptados à realidade operacional do órgão ou entidade; (ii) a divulgação dos valores e regras que devem ser respeitados por todos na organização; (iii) a promoção de capacitações sobre ética e integridade; (iv) a criação de uma comissão de ética, garantindo seu funcionamento independente e imparcial; e (v) o investimento na seleção e formação de seus dirigentes, definindo responsabilidades, combatendo o nepotismo e investindo na formação de líderes e processos de avaliação de gestão. [10]

Já no que diz respeito à interação com o público externo, ganha peso, na definição de um programa público de compliance, a definição de regras transparentes de relacionamento com o cidadão, o setor privado e grupos de interesse. Talvez seja justamente essa a questão mais sensível no combate a fraudes e desvios de conduta no âmbito da Administração.

De forma geral, o comportamento e o processo decisório do agente público devem apartar-se de questões que envolvam interesses pessoais por meio de regras que possam prevenir o surgimento de potenciais conflitos de interesse no âmbito da relação público-privada. No âmbito da Administração Pública federal, cabe à Lei nº 12.813, conhecida como Lei de Conflito de Interesses, definir as situações que configuram conflito de interesses durante e após o exercício de cargo ou emprego e estabelecer formas do agente público se prevenir quanto à ocorrência do conflito, estabelecendo, por outro lado, punição severa àquele que se encontrar em alguma dessas situações. [11]

Paralelamente, a grande – e talvez maior – vulnerabilidade do compliance público encontra-se nas mais diversas relações estabelecidas entre os agentes públicos e privados, sejam estes usuários ou prestadores de serviço, sejam fornecedores, empresas em geral ou organizações do terceiro setor. É inegável, por exemplo, que, em nosso país, as licitações e contratações públicas, a expedição de atos de autorização, permissão e congêneres, o exercício do poder de polícia e a fiscalização exercida pelos órgãos de regulação têm se revelado uma porta aberta para fraudes e desvios de conduta.

Assim, no enfrentamento de potenciais relacionamentos duvidosos que possam surgir em quaisquer dessas modalidades de interação público-privada, a transparência revela-se como seu pilar fundamental – em todas as decisões, ações, planos, orçamentos, despesas, contratos, transferências e resultados da Administração.

Por meio, por exemplo, do estabelecimento de regras claras que disciplinem a relação e imponham limites aos agentes envolvidos, da criação de canais para prestação de informações ao cidadão, da definição de formas de acesso aos tomadores de decisão, da previsão de padrões procedimentais para a realização de reuniões com interessados e da instituição de rotinas para registro e publicação das interações promovidas, bem como da divulgação à sociedade – de forma acessível – de informações e dados relevantes, a tendência – porque 100% de garantia nunca se terá – é que a Administração atue de forma responsável e em conformidade com sua missão pública, alocando recursos de forma eficiente e no lugar certo. [12]

Por outro lado, a gestão pública transparente reforça a confiança das partes interessadas no processo administrativo decisório e, consequentemente, a credibilidade das instituições e de seus agentes.

A esse respeito, interessante destacar que foi promovida recentemente consulta pública acerca do projeto de decreto presidencial que pretende regulamentar a governança em contratações públicas no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, tendo como finalidade transformar a gestão das compras federais por meio da implementação e criação de instâncias, mecanismos e instrumentos de governança. [13]

Dentre seus objetivos, estão listados: (i) a promoção do desenvolvimento nacional sustentável; (ii) a obtenção do melhor preço, entendido como uma conjugação de menor preço e da qualidade requerida do objeto, primando-se por sua efetividade; (iii) o menor custo processual; (iv) transparência; e (v) otimização da interação com o mercado fornecedor.

Acrescenta, ainda, como uma das funções da governança das contratações públicas, apoiar a alocação apropriada de recursos públicos pelo uso das compras públicas como ferramenta estratégica; e promover o direcionamento, a avaliação e o monitoramento dos processos de contratações.

Por fim, não se pode deixar de mencionar que, também no âmbito da Administração Púbica federal, o Decreto 9.203, de 22 de novembro de 2017, estabelece, de forma mais ampla, a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fixando, como princípios da governança pública, a capacidade de resposta, a integridade, a confiabilidade, a melhoria regulatória, a prestação de contas e responsabilidade e a transparência. Nos termos do decreto, a governança pública consiste em um conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade.

Com base na norma, órgãos e entidades devem, assim, implementar e manter mecanismos, instâncias e práticas de governança em consonância com os princípios e as diretrizes estabelecidos no próprio decreto. A conformação adequada de tais mecanismos tende a reduzir ou até mesmo a eliminar, inclusive, excessos. Um órgão público passa a ter clareza acerca de sua identidade ética e o programa de integridade passa a inibir eventuais avanços no espaço de atuação específica de outro órgão ou instituição de Estado.

Conclusão

Como visto, muito tem se falado em compliance no âmbito das organizações privadas, sem que seja dada a devida atenção à incorporação das noções de integridade e conformidade nas instituições que integram a Administração Pública.

Se, por um lado, o estatuto das estatais e a nova lei das agências reguladoras já regulam expressamente o tema no tocante a essas entidades, no que se refere à Administração Pública Direta, apesar de uma ampla gama de normas tangenciar o tema, o Direito ainda carece de uma regulação expressa a respeito.

Mas isso não significa que os órgãos públicos estejam apartados do fenômeno irremediável do compliance. Ao contrário, a legitimidade da atuação pública demanda, cada vez mais, sua conformidade com mecanismos e procedimentos internos de integridade e governança, voltados à detecção e correção de desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos, bem como a incorporação de um ambiente ético em toda a estrutura administrativa. Fundamental, a esse respeito, que seja dada especial atenção às diversas formas de interação público-privada.

O resultado tende a ser uma gestão pública mais responsável, eficiente e transparente, assegurando, de forma institucionalizada, que as finalidades públicas e os interesses do cidadão sejam preservados.

Conheça aqui as obras do autor

[1]COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi (orgs.). Manual de Compliance. Preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010. p. 9.

[2] Lei 12.846/2013: “Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: (…) VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”. Em âmbito federal, o programa de integridade encontra-se previsto nos arts. 41 e 42 do Decreto 8.420/2015. Sobre o tema, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; ACOCELLA, Jéssica. A exigência de programas de compliance e integridade nas contratações públicas: o pioneirismo do Estado do Rio de Janeiro e do Distrito Federal. Revista Brasileira de Direito Público, v.17, n.64, jan./mar. p. 9-30, 2019.

[3] A respeito do programa de compliance da Siemens, vide: ?https://w3.siemens.com.br/home/br/pt/cc/compliance/pages/compliance0602-1205.aspx?. Acesso em: 17/07/2019.

[4] A partir da década de 1980, em razão da crise fiscal e da busca por novas formas eficientes de gestão pública, ganhou força a utilização do termo “governança” para se referir ao novo perfil da Administração Pública, preocupada com a eficiência, participação, transparência, consenso e controle. A concepção de “boa governança”, influenciada pelo movimento do New Public Management, engloba os ideais de especialização, despolitização, eficiência, legitimidade, transparência e accountability da ação estatal. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Novo perfil da regulação estatal: Administração Pública de resultados e análise de impacto regulatório. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 179-184.

[5] Para maior detalhamento do programa de integridade e governança da Petrobras, cf. ?http://www.petrobras.com.br/pt/quem-somos/perfil/compliance-etica-e-transparencia/?. Acesso em: 17/07/2019.

[6] No âmbito do TCU, vale a pena conferir, por exemplo, o “Referencial de Combate à Fraude e Corrupção”, 2 ed. 2018, destinado a orientar órgãos e entidades da Administração Pública. Disponível em: ?https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/referencial-de-combate-a-fraude-e-corrupcao.htm? Acesso em: 17/07/2019.

[7] Para consulta aos diversos Manuais da AGU sobre o tema, vide: ?https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/colecao-programa-de-integridade?. Acesso em: 17/07/2019.

[8] Brasil. Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União. Guia prático de implementação de programa de Integridade Pública: Orientações para a administração pública federal: direta, autárquica e fundacional, Brasília: 2018, p. 07. Disponível em ?https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/integridade-2018.pdf?. Acesso em: 17/07/2019.

[9] “Se no mundo dos negócios a finalidade maior do programa de compliance é a de evitar a ocorrência de ilícitos que possam comprometer a imagem da empresa, trazendo, por conseguinte, prejuízos ao negócio, no âmbito da administração pública o que se busca é reavivar a identidade ética das instituições de Estado, amoldando o comportamento dos agentes públicos aos princípios orientadores da sua atuação, devidamente cravados no artigo 37 da Constituição da República, evitando-se, assim, a prática de atos de corrupção e suas implicações lesivas para toda a sociedade, já que seus desdobramentos danosos sempre são suportados pela coletividade.” PESSOA, Grace Maria Fernandes. Protocolos de compliance na administração pública e a necessária descorrupção. Disponível em: ?https://www.conjur.com.br/2019-fev-20/grace-mendonca-protocolos-compliance-administracao-publica?. Acesso em: 17/07/2019.

[10] Brasil. Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União. Guia prático de implementação de programa de Integridade Pública: Orientações para a administração pública federal: direta, autárquica e fundacional, Brasília: 2018, p. 16. Disponível em ?https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/integridade-2018.pdf?. Acesso em: 17/07/2019.

[11] Também regulamentando o tema, a Portaria interministerial 333, de 2013, do antigo MPOG em conjunto com a AGU, disciplina a consulta sobre a existência de conflito de interesses e o pedido de autorização para o exercício de atividade privada por servidor ou empregado público do Poder Executivo federal no âmbito da competência atribuída à Controladoria-Geral da União – CGU.

[12] Reiteramos, aqui, que a Lei de Acesso a Informação – Lei 12.527/2011 – dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações pelo cidadão.

[13] A respeito da referida consulta pública, vide: ?https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/noticias/1131-decreto-de-governanca-consulta-publica?. Acesso em: 17/07/2019.

REFERÊNCIAS

Brasil. Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União. Guia prático de implementação de programa de Integridade Pública: Orientações para a administração pública federal: direta, autárquica e fundacional, Brasília: 2018. Disponível em ?https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/integridade-2018.pdf?. Acesso em: 17/07/2019.

Brasil. Tribunal de Contas da União. Referencial de combate à fraude e corrupção: aplicável a órgãos e entidades da Administração Pública, 2. ed. 2018. Disponível em: ?https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/referencial-de-combate-a-fraude-e-corrupcao.htm?. Acesso em: 17/07/2019.

COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi (orgs.). Manual de Compliance. Preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Novo perfil da regulação estatal: Administração Pública de resultados e análise de impacto regulatório. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; ACOCELLA, Jéssica. A exigência de programas de compliance e integridade nas contratações públicas: o pioneirismo do Estado do Rio de Janeiro e do Distrito Federal. Revista Brasileira de Direito Público, v.17, n.64, jan./mar. p. 9-30, 2019.

PESSOA, Grace Maria Fernandes. Protocolos de compliance na administração pública e a necessária descorrupção. Disponível em: ?https://www.conjur.com.br/2019-fev-20/grace-mendonca-protocolos-compliance-administracao-publica?. Acesso em: 17/07/2019.

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