A nova lei de licitações e o controle externo

Em artigo anterior, comentei a nova lei nacional de licitações e contratos, que aguarda sanção para entrada em vigor, enfatizando aspectos ligados ao fortalecimento do papel do controle interno da administração pública. Como ressaltado, o tema é de grande interesse para todos que se relacionam com a gestão pública em todas as esferas e poderes.

Cumpre agora refletir brevemente acerca das inovações que concernem o exercício do controle externo pelos tribunais de contas. Essas são essencialmente de três naturezas: o que foi acrescentado, o que foi alterado e o que foi suprimido, em relação às normas anteriores.

Iniciando pelo que existia e foi suprimido, o art. 113 da Lei 8.666/1993 previa que o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos por ela regidos seria feito pelo Tribunal de Contas competente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. Isso representa a inversão do ônus da prova, ou seja, cabe ao gestor evidenciar que os recursos públicos a ele confiados foram corretamente empregados.

Ademais, o parágrafo primeiro estabelecia que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderia representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei. Finalmente, o parágrafo segundo do artigo previa que os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderiam solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes fossem determinadas.  Isso significa que a compulsoriedade da correção de procedimentos, quando determinada pelos órgãos de controle.

Como enfatizei em algumas de minhas obras e cursos, foi com base nesse art. 113 e seus parágrafos que os TCs brasileiros promoveram a correção de inúmeras falhas em procedimentos licitatórios e na execução dos contratos dele decorrentes, evitando substanciais danos ao erário, da ordem de bilhões de reais anualmente, e assegurando a observância de princípios fundamentais da administração pública.

A nova lei, curiosamente, tratou do controle no seu Título IV – “Das Irregularidades” e posicionou o capítulo III – “Controle das Contratações”, após os capítulos relativos a “infrações e sanções administrativas” e “impugnações, pedidos de esclarecimento e recursos”. Ora, controlar é muito mais do que apontar irregularidades e aplicar sanções, de modo que a organização topográfica da norma não foi feliz nesse aspecto.

Da redação do antigo art. 113, sobrou apenas o parágrafo primeiro, agora renumerado como parágrafo quarto do art. 170. Quanto à importantíssima disciplina sobre a inversão do ônus da prova e a compulsoriedade da adoção de medidas corretivas, a nova lei silencia, o que poderá ensejar acirradas polêmicas e a judicialização de muitos processos de fiscalização.

Em próximos artigos, darei prosseguimento à análise de outros relevantes dispositivos constantes do novo diploma legal.

Como se sabe, o processo legislativo só finda após a sanção presidencial ou a apreciação pelo Congresso Nacional dos vetos, caso ocorram. Assim, ainda é possível que ocorram mudanças pontuais nos tópicos aqui analisados. Todavia, embora por certo o tema exija debates e estudos mais aprofundados, não é prematuro concluir que os dispositivos sobre o controle externo não foram de melhor inspiração ou mais apurada técnica no processo de elaboração da nova lei de licitações.

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