Desapropriação por zona – Revenda parcial de imóveis desapropriados – Financiamento de obras públicas – “Excess condemnation” – Contribuição de melhoria – Bilac Pinto
Operação bancária – Desconto de títulos “a forfait” – Caracterização da usura – Francisco Campos
Doação – Fideicomisso – Substituição plural – Antão de Morais
Funcionário público – Natureza jurídica da relação de emprego – Acumulação remunerada – Direito adquirido – Federalização das faculdades de ensino superior – Carlos Medeiros Silva
O impôsto de indústrias e profissões sôbre as atividades bancárias, de seguros e de capitalização no Distrito Federal – Rubens Gomes de Sousa
Sociedade de capital e indústria – Patrimônio e capital – Divisão dos lucros sociais – João Eunápio Borges
Doação – Reserva de usufruto – Fideicomisso – Paulo Barbosa de Campos Filho

NOTAS E COMENTÁRIOS

Autoridade do julgado civil no Juízo Criminal – Fernando de Albuquerque Prado
A inseminação artificial em face da moral e do direito – Armando Dias de Azevedo
As garantias de reparação de danos no código do ar – Floriano Aguiar Dias
Responsabilidade civil pelos meios de transporte – Stefan Luby
Cheque com endôsso falso – Edmundo Manuel de Melo Costa
Registro de títulos de programas radiofônicos – Aloísio Lopes Pontes
Ciência, teoria e doutrina econômica – Oscar Dias Correia
Negociação habitual por conta própria ou alheia na rescisão do contrato de trabalho – Evaristo de Morais Filho
Irradiação das atividades judiciárias de natureza penal – Jairo Franco

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Carlos Medeiros Silva, consultor geral da República

PARECERES

Funcionário público – Natureza jurídica da relação de emprego – Acumulação remunerada – Direito adquirido – Federalização das faculdades de ensino superior

– A doutrina e a jurisprudência dominantes se inspiram na tese estatutária que repele formalmente a idéia do “direito adquirido” do gôzo perene de determinada situação funcional.

– As leis administrativas não estão sujeitas ao princípio da irretroatividade. destinado à proteção dos direitos adquiridos; elas se aplicam imediatamente, sem encontrar nêles qualquer obstáculo “in futuram”.

– Exercendo simultaneamente um emprêgo em faculdade federalizada e um cargo público, o funcionário não fica com direito a acumulá-los, indefinidamente, violando os preceitos constitucionais.

– Interpretação dos arts. 141, § 3°, e 185 da Constituição.

PARECER

A federalização de estabelecimentos de ensino superior livre, mantidos por entidades de cunho privado, veio focalizar a situação de professôres que ocupavam, simultâneamente, cargos públicos, com os quais a cátedra não tinha correlação.

Ao expedir os respectivos títulos de nomeação para o magistério oficial, a administração passou a indagar, em cada caso, da existência de acumulação proibida, em face do art. 185 da Constituição. Assim, aqueles que, além do cargo público, possuíam a condição de professôres, sem possibilidade de conciliação com o texto constitucional, foi negado o provimento.

A compatibilidade entre o emprêgo privado e a função pública que desempenhavam, paralelamente, deixou de existir, desde o momento em que ambas as atividades passaram a ser administrativas, mediante o desempenho de dois cargos públicos.

Entendeu-se que a situação funcional anterior à federalização não podia, constituir obstáculo à aplicação do dispositivo constitucional que veda as acumulações remuneradas, pelas razões que expendi no parecer 77-T, de 11-12-51, emitido por solicitação do Sr. ministro da Educação e Saúde (“Pareceres do consultor geral da República”, março-dezembro de 1951 vol. I, pág. 407), e no parecer 193-T, de 20-10-52, aprovado pelo Exmo. Sr. presidente da República e publicado no “Diário Oficial” de 4-11-52, págs. 16.967 e 16.968.

Não era lícito invocar-se, na espécie, “direito adquirido”, uma vez que a condição do funcionário é estatutária, cabendo ao legislador editar, sem constrangimento, salvo de ordem constitucional, quando necessário, as normas reclamadas pelo interêsse público, inclusive novas interdições e incompatibilidades. A lição de autores de nota e da jurisprudência foi também indicada, como base dêsse entendimento.

Acontece, porém, que o Tribunal Federal de Recursos, ao julgar, em 18 de setembro de 1952, o mandado de segurança nº 1.903, impetrado por Adalberto Moreira dos Santos, decidiu contràriamente àquela orientação, concedendo a medida para que o requerente, antigo professor de Química Farmacológica e Bromatológica da Faculdade de Odontologia e Farmácia da Universidade de Minas Gerais, federalizada pela, lei nº 971, de 1949, possa acumular êste cargo de magistério com o de tesoureiro da Rede Mineira de Viação, emprêsa federal então administrada pelo Estado de Minas Gerais, em virtude de contrato (dec. nº 25.150, de 29-6-48), e que acaba de retornar à União, com personalidade autárquica (lei nº 1.812, de 4-2-53).

Reconheceu o egrégio Tribunal, segundo o voto do relator, o Sr. ministro JOÃO JOSÉ DE QUEIRÓS, que havia, na espécie, um “direito adquirido” a resguardar, a despeito da inexistência da correlação de matérias, exigida pelo art. 185 da Constituição. Disse S. Exa.:

“Sem dúvida nenhuma que ao impetrante assistia direito líquido e certo ao exercício de ambas as funções, a exercida na autarquia estadual e a exercida no magistério superior em uma universidade de caráter particular. Alterou-se, porém a situação com a federalização da Universidade de Minas Gerais, passando, por fôrça da lei que a estabeleceu, ” a serem funcionários federais os seus professôres. Mas, pergunto eu, decorreu essa alteração de ato voluntário do impetrante? Concorreu êle, de algum modo para que se alterasse o regime da universidade em que exercia o seu magistério? Evidentemente, não. A federalização ocorreu em virtude de lei elaborada e votada pelo poder competente, sancionada pelo presidente da República. Inteiramente fora, a circunstância, do contrôle do impetrante. Alterou-se, pois, a situação por fato estranho à sua vontade. Não foi êle que criou ou possibilitou a nova ordem de coisas. Ora, Sr. presidente, diz a Constituição, no § 3º do art. 141, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. É o caso, exatamente.

A lei que oficializou a Universidade de Minas Gerais não poderá prejudicar o direito adquirido do impetrante ao exercício da cátedra que conquistou por concurso e para a qual foi regularmente nomeado e empossado. A meu ver, se configura, na hipótese, exatamente a situação prevista na garantia constitucional: não pode a lei prejudicar o direito adquirido. Ora, se a lei de oficialização da Universidade de Minas Gerais viesse impedir o exercício do magistério aos professôres regularmente nomeados e empossados, ferir-lhes-ia direito adquirido.

Êsse entendimento não se choca, de modo nenhum, com o disposto no artigo 185 da Constituição. São dois princípios constitucionais a serem aplicados e, se houvesse conflito entre êles, ter-se-ia que estabelecer uma hierarquia de valorização que o resolvesse. Ora, o princípio do respeito ao direito adquirido está, a meu ver, colocado em posição superior àquele outro princípio que veda as acumulações.

Assim, Sr. presidente, teria que concluir pela prevalência do princípio contido no § 3° do art. 141. Mas nem mesmo haverá, a rigor, na espécie, incompatibilidade entre os dois princípios. O art. 185 da Constituição impede venha alguém a acumular, por ato voluntário, dois cargos incompatíveis. Isto, porém, não se verificou com o impetrante. Êle exercia, legìtimamente, os dois cargos: não infringiu a Constituição.

“Uma lei posterior ao exercício simultâneo, legítimo, dos dois cargos foi que, alterando a situação jurídica de uma das instituições a que servia o impetrante, acarretou o problema, ora submetido à apreciação dêste Tribunal. Não foi o impetrante que acumulou com desrespeito à Constituição: foi a lei ordinária que criou a situação; e vedada estava, à lei, a possibilidade de ferir direito adquirido”.

De acôrdo com o Sr. ministro relator, cujo voto acaba de ser reproduzido quase integralmente, votaram os Srs. ministros MACEDO LUDOLF e CUNHA VASCONCELOS. Disse o primeiro:

“Já havia um direito pré-constituído, de tal forma que não é possível invocar-se a acumulação de cargos, como se procurou fazer.

“O Sr. ministro relator, a meu ver, foi de muita felicidade ao encarar os dois dispositivos constitucionais trazidos à baila, ou seja, o que assegura o direito adquirido o aquêle que veda a acumulação de cargos.

“O primeiro, em hipótese como esta, devidamente esclarecida, é que deve ter supremacia, a fim de garantir uma situação patrimonial que ficou a cavaleiro de qualquer golpe”.

Para o segundo:

“Não se enquadra a hipótese na proibição constitucional e realiza uma situação de direito adquirido, que está amparada, pela própria Constituição”.

Tomando conhecimento dos três votos aludidos, e esclarecendo que a decisão do Tribunal ainda não havia transitado em julgado, o Sr. ministro da Educação e Saúde, impressionado com a sua possível repercussão na órbita administrativa, sugeriu ao Exmo. Sr. presidente da República o reexame do assunto por parte desta Consultoria Geral, antes de despachar outro processo semelhante, em que é interessado o professor Laertes de Macedo Munhoz, da Universidade do Paraná. S. Ex.^a despachou afirmativamente.

A invocação do direito adquirido

Vamos proceder, assim, por dever de ofício, ao exame dos argumentos expendidos pelos dignos juízes, na espécie, para depois dizer clã conveniência de adotar a solução, a que êles conduzem, na esfera administrativa, em hipóteses semelhantes.

Antes, porém, de entrar nesta indagação, cumpre observar que nem o próprio Tribunal Federal de Recursos está seguro da excelência de suas razões neste particular. Em verdade, ao julgar o mandado de segurança nº 1.532, em 17 de abril de 1952. adotou orientação diversa. Orestes Franklin Xavier de Brito, o impetrante, era oficial administrativo, aposentado, do Tribunal de Contas da União e professor da Faculdade de Direito de Goiás, federalizada em virtude da lei nº 1.254, de 4 de dezembro de 1950. Pretendeu acumular as respectivas vantagens e reclamou a expedição do título de professor, sem prejuízo da continuidade dos proventos de sua aposentadoria. O ministro da Educação e Saúde exigiu que êle optasse, previamente, por uma, das situações, com base no art. 185 da Constituição. Contra esta exigência pediu o impetrante a segurança, que lhe foi denegada.

O Sr. ministro relator HENRIQUE D’ÁVILA disse com muita clareza que, com a federalização da faculdade, a situação do interessado “mudou inteiramente de aspecto”. “Passou a atuar o comandamento do art. 185 da Constituição federal, que não tolera a acumulação, a não ser nos casos ali especificadas”. Depois de acentuar que a aposentadoria está sob regime de proibição, comentou S. Ex.^a:

“E no que tange ao pormenor, não dá “ensejo nem guarida (a Constituição) a quaisquer exceções fundadas no direito adquirido resultante de situações anteriormente consolidadas”.

Os Srs. ministros CUNHA MELO, CÂNDIDO LÔBO e SAMPAIO COSTA acompanharam o relator. O Sr. ministro CUNHA VASCONCELOS divergiu de seus colegas, por entender que a percepção de proventos de aposentadoria com os vencimentos de cargo público não configura a acumulação proibida, só admissível, para S. Ex.^a, em se tratando de funções na atividade.

Só houve um voto vencido, no julgamento dêste raso, por motivo estranho ao “direito adquirido”, argumento que foi repelido expressamente pelo Sr. ministro relator.

A divergência de orientação, do próprio Tribunal, em questão idêntica, seria o suficiente para demonstrar que a decisão especialmente focalizada neste processo não é daquelas que devam repercutir imediatamente na esfera administrativa.

Mas há, ainda outros argumentos para se concluir pela não-aceitação da tese fundada no “direito adquirido” e na supremacia de um dispositivo constitucional sôbre outro do mesmo contexto.

Do expediente submetido à consideração presidencial, não há alusão aos demais votos proferidos no julgamento do mandado de segurança nº 1.903. Verifiquei, porém, que da respectiva ata consta que os Srs. ministros ALFREDO BERNARDES e MOURÃO RÚSSEL concordaram com o relator, sem justificação de voto, deixando de votar os Srs. ministros CÂNDIDO LÔBO e ELMANO CRUZ. O Sr. ministro relator funcionou, no caso, como substituto do Sr. ministro HENRIQUE D’ÁVILA.

O Sr. ministro CUNHA MELO discordou dos votos vencedores, em têrmos peremptórios:

“Nego o writ. O § 3° do art. 141 da Constituição não serve de arrimo ao que vindica e impetrante.

“O legislador ordinário não amarfanhou direito adquirido algum. Quem veda a acumulação pleiteada nestes autos é a própria Constituição, a própria Lei Fundamental, no art. 185”.

Reproduziu, no seu voto. um despacho do Prof. PEDRO CALMON, então ministro da Educação e Saúde, in verbis:

“É doutrina pacífica no Ministério que com a federalização das faculdades e escolas, o seu professorado se integra no quadro do funcionalismo, em igualdade de direitos com a sua classe e, o que vale dizer, submetida ao mesmo regime legal, e portanto, às mesmas limitações.

“Teríamos o absurdo de vigorarem para uns (os professôres já pertencentes ao quadro federal) as restrições de que outros (os novos) estariam isentos.

“Admitidos que sejam nesta categoria, adquirem as vantagens e acarretam os ônus conseqüentes ficando incluídos nos casos de acumulação permitida, e, a fortiori, convidados à opção, nos casos em que não é consentida.

“Resta o problema resultante dos direitos adquiridos, não em face da União, porém das faculdades ou escolas, por antigos servidores, ameaçados ou compelidos, pela desacumulação, a se despojarem da cátedra. A solução pode ser de caráter patrimonial, na forma de indenização, se dela cogitar lei posterior, como seria de todo justo, ou se fôr isto possível com os recursos próprios no âmbito da autonomia financeira das universidades”.

O acórdão em causa foi publicado na audiência de 5 de janeiro de 1953 (“Diário de Justiça” de 6-1-53, pág. 132) e dêle foi interposto recurso extraordinário para o egrégio Supremo Tribunal Federal, em 27 de janeiro de 1953, cujo processamento se interrompeu pela superveniência das férias forenses.

A proposta ministerial, como se vê, foi prematura; trata-se de acórdão sujeito à revisão do Supremo Tribunal e que foi proferido em divergência com outro recente do mesmo colégio judiciário; da sua formulação não participaram ativamente todas os seus membros efetivos. A prudência aconselha, em tais casos, que se aguarde pronunciamento mais eloqüente e de caráter definitivo.

Das decisões judiciais

É sabido que as decisões judiciais, fora do caso concreto a que deram causa, só valem como argumento pelas razões, pelos raciocínios que encerram. É êste o ensinamento de PEDRO LESSA, um dos maiores juízes que tiveram assento no Supremo Tribunal Federal: “uma decisão judicial só vale como argumento para um juiz pelas razões, belos raciocínios que encerra, e nunca pelo decreto judicial” (“Rev. de Direito”, vol. 59, páginas 308-311).

CARLOS MAXIMILIANO, que também honrou aquêle egrégio Tribunal, afirmou: “o julgado vale, sobretudo, pelos seus fundamentos…” (“Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 3ª ed., 1941, pág. 226).

Na espécie, a decisão comentada admitiu a existência de um “direito adquirido” à acumulação, contra o disposto no art. 185 da Constituição, invocando o art. 141, § 3°, do mesmo texto, que deve prevalecer no caso de conflito.

A expressão “direito adquirido” não é vulgar, Foi definida em lei, entre nós, e sôbre o seu conteúdo disseram exaustivamente os velhos mestres.

A Constituição de 1946, no art. 141, § 3°, reproduziu, com supressão das palavras “em caso algum”, o art. 3° da antiga Introdução ao Cód. Civil brasileiro, que assim dispunha:

“A lei não prejudicará, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada”.

A definição do que se devia entender por “direito adquirido” veio logo em seguida, no mesmo artigo, § 1°:

“Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aqueles cujo comêço de exercício tenha têrmo prefixo, ou condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem”.

Em face dêste conceito, que é o corrente, haverá “direito adquirido” a uma situação funcional?

Está o Estado impedido, por fôrça da noção do “direito adquirido”, de alterar as condições de exercício do funcionário, criando novas incompatibilidades ou interdições, de forma a obrigá-lo a afastar-se de outras atividades, ainda que de natureza privada?

Terá, o funcionário “direito adquirido” ao exercício de mais de uma função ou emprêgo, sejam ambos públicos, ou um desta categoria e o outro particular?

Na espécie, o acórdão responde afirmativamente a tôdas estas indagações. Extraídas as conseqüências da tese, teríamos que admitir que não será possível estabelecer o regime de “tempo integral” para os funcionários já pertencentes ao serviço público; que, para êstes, novos impedimentos, restrições, ou limitações ao exercício de atividades, quer públicas ou privadas, não poderão ser estabelecidas em lei, porque o “direito adquirido” é soberano e não as tolerará.

A consulta aos autores de melhor conceito levam a uma resposta contrária à tese do acórdão.

Natureza da relação: funcionário x Estado

É conhecida a controvérsia sôbre a natureza da relação entre o funcionário e o Estado. A corrente civilista ou contratualista, que tem origem histórica no fato de ser, em épocas remotas, o funcionário tido como empregado do rei e não do Estado, tende a amoldar a função pública às regras do direito privado, e dar ao funcionário o mesmo tratamento concedido aos empregados de emprêsas particulares. Apesar de contar ainda com alguns adeptos, que procuram atenuá-la com a explicação de que o “contrato” que se estabelece entre o funcionário e o Estado é de direito público”, ela não encontra mais eco nos tempos modernos, em que o interêsse público domina o individual.

São interessantes os conceitos emitidos, a propósito, por JOSÉ HIGINO, em parecer dado em 1898 e publicado in “REVISTA FORENSE”, vol. II, págs. 15-18; idem, NÉLSON BATISTA, “O nexo jurídico entre o Estado e o Funcionário”, in “REVISTA FORENSE”, vol. 25, págs. 5-23; idem, J. A. B. DE MELO ROCHA, em erudito trabalho forense, in “REVISTA FORENSE”, vol. 51, págs. 58-73 e 373-394; idem, PAULO DOMINGUES VIANA, “Do Estatuto dos Funcionários Públicos”, 1915, pág. 38; idem, A. O. VIVEIROS DE CASTRO, “Tratado de Ciência da Administração e Direito Administrativo”, 3ª edição, 1914, pág. 563; voto do ministro FILADELFO AZEVEDO, no rec. ext. n° 8.575, julgado em 16 de abril, pelo Supremo Tribunal Federal, comentado por ALAIM DE ALMEIDA CARNEIRO, in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 3, págs. 194-243.

São reflexos jurisprudenciais da concepção privatista os acórdãos inseridos na “REVISTA FORENSE”, vols. 13, pág. 38, 17, pág. 230, 19, pág. 52, e 23, pág. 270.

VIVEIROS DE CASTRO proclamou certa vez: “A doutrina contratual uma velharia já sem cotação entre os mestres” (“Acórdãos e Votos”, ed. 192, página 433).

E tinha razão, segundo o testemunho de publicistas consagrados (P. LABAND, “Le Droit Public de l’Empire Allemand”, trad. francesa, 1901, tomo II, pág. 107; OTTO MAYER, “Le Droit Administratif Allemand”, trad. francesa, 1906, tomo IV, pág. 1; F. G. GOODNOW, “Derecho Administrativo Comparado”, trad. espanhola, tomo II, pág. 70; L. MEUCCI, “Istituzioni di Diritto Amministrativo”, 3ª edição, 1892, pág. 182; DUGUIT, “Traité de Droit Constitutionnel”, 3ª ed., 1930, tomo III, pág. 104; H. BARTHELEMY, “Traité Elémentaire de Droit Administratif”, 13ª ed., 1933, pág. 52; CINO VITTA, “Diritto Amministrativo”, 1935, vol. 2º, pág. 376: CARLOS GARCIA OVIEDO, “Derecho Administrativo”, 2ª ed., 1948, pág. 285; JOSÉ GASCON Y MARIN, “Tratado de Derecho Administrativo”, 10ª ed., 1948, tomo I, pág. 294).

A doutrina de GASTON JÈZE, oposta à tese privatista, que encara a função pública como situação legal ou estatutária, ganhou terreno e se impôs vitoriosamente com a sua incorporação ao Estatuto dos Funcionários de França (lei 46-2.294, de 19-10-46, art. 5°, nos seguintes têrmos:

“Le fonctionnaire est vis-à-vis de l’administration dans une situation statutaife et réglementaire”.

De acôrdo com esta noção, o legislador pode aumentar ou reduzir as vantagens do cargo, com aplicação do preceito no presente e no futuro, excluídos os seus efeitos sôbre o passado, ou aos fatos consumados. Assim, estabelecida uma restrição, a ela se deve submeter o funcionário, sem que, entretanto, fique obrigado a responder pelos atos ou fatos ocorridos anteriormente (G. JÈZE, “Les Principes Généraux du Droit Administratif”, 3ª edição, 1925, págs. 133-135).

WALINE dá o seu testemunho no mesmo sentido:

“Ce qui est certain, et sur quoi l’accord est général, c’est que l’administration peut réduire à tout moment les avantages de carrière des fonctionnaires, ou aggraver leurs obligations; elle peut à tout moment modifier le statut des fonctionnaires, dans la mesure ou celui-ci est décrit par de simples règlements el non par une loi, et à condition de procéder, pour la modification de ces règlements, duns la forme où ils ont été établis. Ces modifications s’imposent alors immédiatement à tous les fonctionnaires, même s’ils sont entrés au service à une époque oú leur statut était puis favorable (jurisprudence constante)” (“Traité Elémentaire de Droit Administratif”, 6ª ed., págs. 327, 1.950).

PAUL DUEZ e GUY DEBEYRE atestam, em sua recente obra:

“La situation juridique est modifiable à tout moment par l’autorité competente. Le nouvel acte-règle régissant la fonction s’appliquera de plano, non seulement à ceux qui voudront desormais entre dans le fonction publique, mais encore à ceux qui y sont déjà. Les fonctionnaires n’ont aucun “droit acquis” au maintien de leur condition. La jurisprudence est particulièrement ferme sue ce point”. “(Traité de Droit Administratif”, 1952, página 646)

ANDRÉ DE LAUBADÉRE, em livro aparecido no corrente ano, afirma:

“Conséquences du principe.

…………………………………………………

Le contenu de la situation du fonctionnaire, ses droits et obligations, peuvent être modifiés unilatéralement par l’Etat, à tout instant, sans que le fonctionnaire puisse invoquer de prétendus “droits acquis” ni réclamer une indemnisation quelconque: C. E. 24 déc. 1937, de la Bigne de Villeneuve, p. 185; 24 mars 1944, Toutée, p. 104″ (“Traité Elémentaire de Droit Administratif”, 1953, pág. 664).

Modificação da situação do funcionário

Acordes em que a situação do funcionário pode ser modificada pelo legislador são as opiniões de RAFAEL BIELSA (“Derecho Administrativo”, 1947, tomo II, págs. 102 e 155), apesar de partidário da existência, na espécie, de um “contrato de direito público” (ob. cit., e “Estudios de Derecho Público”, I, “Dererho Administrativo”, 1950, pág. 15); BENJAMIN VILLEGAS BASAVILBASO, “Derecho Administrativo”, 1951, vol. III, pág. 580; J. M. RUIZ Y GOMEZ, “Principios Generales de Derecho Administrativo”, 1935, pág. 80; A. LENTINI, “Istituzioni di Diritto Amministrativo”, 1939, vol. I, parte geral, pág. 591; R. BONNARD, “Précis de Droit Administratif”, 1935, pág. 367; M. HAURIOU, “Précis Elémentaire de Droit Administratif”, 4ª ed., 1938, pág. 71; LOUIS TUOTABAS “Manual de Droit Public et Administratif”, 1948, pág. 117; P. STAINOF, “Le Fonctionnaire”, 1933, pág. 83; FRANCISCO CAMPOS, parecer in “Ver. de Dir. Administrativo”, vol. I, pág. 273; MÁRIO MASAGÃO, parecer in ver. e vol. cits., pág. 693; ALCIDES CRUZ, “Direito Administrativo Brasileiro”, 2ª ed., 1914, pág. 100; C. A. LÚCIO BITTENCOURT, parecer in “REVISTA FORENSE”, vol. 98, pág. 309; TEMÍSTOCLES B. CAVALCANTI, “O Funcionário Público e seu Estatuto”, 1940, pág. 279.

Até na Inglaterra, onde a doutrina contratual tem raízes profundas, a lei pode sempre modificar as direitos dos funcionários, informa em obra recente P. M. GAUDEMET, “Le Civil Service Britannique”, 1952, pág. 72.

A situação do emprego

A doutrina francesa tem, para nós, neste particular, significação especial, porque nela é que se vem inspirando a nossa jurisprudência. São encontradiços nos acórdãos os mesmos argumentos e invocada, a todo o momento, a autoridade de seus defensores.

SEABRA FAGUNDES, como relator de um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em 1941 (“REVISTA FORENSE”, vol. 88, pág. 221), dizia que “hoje em dia é geralmente repelida a teoria contratual como capaz de explicar o vínculo entre o funcionário e o Estado”. E, depois de outras considerações, conclui: “O que regula a situação jurídica do funcionário, já o estabelecia, em 1918, acórdão do Supremo Tribunal Federal, relatado pelo insigne VIVEIROS DE CASTRO, e está hoje no consenso de quase todos os autores, é um estatuto legal, dependente de ato unilateral da autoridade pública” (“Rev. de Direito”, volume 53, págs. 146 a 161).

O acórdão invocado por SEABRA FAGUNDES e que, relatado por VIVEIROS DE CASTRO, contou com a unanimidade dos ministros do Supremo Tribunal Federal, é realmente notável pela clareza e precisão de conceitos. Mostra como a doutrina contratual, que teve certa voga, graças ao prestígio do civilista CHIRONI, já em 1918 estava completamente proscrita, segundo o testemunho de autores italianos, franceses, belgas, alemães, norte-americanos e nacionais. Disse o autorizado VIVEIROS DE CASTRO:

“A situação do emprêgo, na época da nomeação, não fica imutável em proveito do empresado; continua regida pelas leis e pelos regulamentos, que podem ser modificados legalmente e regularmente, sendo o funcionário obrigado a se sujeitar a essas modificações, salvo se preferir solicitar a sua demissão” (“Revista de Direito”, vol. 53, pág. 149).

Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, em 23-2-49, em sessão plena, que “As relações jurídicas entre o Estado e o funcionário são de natureza não-contratual, más decorrente de estatuto legal, e, assim, alteráveis por ato unilateral do Estado, de acôrdo com as condições impessoais do interêsse público” (“Rev. de Direito Administrativo”, vol. 23, pág. 142, e “REVISTA FORENSE”, vol. 124, pág. 500; idem, de 22-9-47, in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 13, pág. 229; idem, decisão de 1-10-45, in “REVISTA FORENSE”, vol. 113, pág. 143).

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em sessão plenária, em acórdão de 21 de novembro de 1949, proclamou a tese estatutária:

“Assim, e como é sabido, as antigas doutrinas que atribuíam a relação jurídica entre o Estado e o funcionário público em caráter contratual cederam lugar, de há muito, à chamado doutrina estatutária entendida esta em seus devidos têrmos, segundo a qual as condições vigentes ao tempo da investidura no cargo podem ser alteradas sem que se considere ferido qualquer direito subjetivo do servidor que o ocupa” (“Rev. de Direito Administrativo”, vol. 24, págs. 7-84).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em Câmaras Civis Reunidas, em acórdão de 13 de junho de 1947, seguiu o mesmo rumo:

“O interêsse público pode exigir a qualquer tempo modificações em seus serviços e a sua necessidade não deve encontrar pelas num suposto direito adquirido por parte de seus agentes, a não ser que a lei, expressamente, declare o contrário” (“Rev. de Direito Administrativo”, vol. 9, págs. 183-184).

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal tem como assentada a mesma doutrina.

Ao julgar, em 11 de setembro de 1944, o rec. ext. nº 8.471 (1ª Turma), o Sr. ministro ANÍBAL FREIRE, relator do feito o antigo professor de direito administrativo, proclamava, com o apoio de CASTRO NUNES, outro especialista do direito público:

“As decisões recorridas afirmaram-se no princípio dominante de que as promoções de funcionários são estritamente estatutárias, podendo as suas condições ser alteradas por legislação subseqüente.

“Nada há a opor no estado atual da doutrina e da legislação a tal conceito.

“A relação jurídica que une o funcionário ao poder público desprendeu-se dos liames contratuais para incorporar-se ao acervo de regime estatutário, que domina a atividade do Estado.

“Pode-se afirmar, sem risco de contradita, que se estabeleceu quase uniformidade entre os tratadistas da matéria …”.

“Dentro dêsse quadro, a ação do Estudo desenvolve-se no interêsse público e os direitos do funcionário às vantagens da carreira ficam subordinados às prescrições legais, alteráveis ao arbítrio do legislador, sem que possam ser invocados direitos que se não constituíram definitivamente” (“Rev. de Direito Administrativo”, vol. 3, págs. 244-246).

No julgamento da apelação cível n° 8.373, em 13 de janeiro de 1944, o Supremo Tribunal Federal (1ª Turma), pela voz do Sr. ministro OROZIMBO NONATO, relator do feito, afirmou:

“Não é necessário desdobrar tôdas as linhas em que se amplia o debate para mostrar o crescente desprestígio da doutrina contratual, que vai encontrar origem em aparências falazes e na idéia falsa de que as outras doutrinas levam ao mais desimpedido dos arbítrios. Nem o expediente, de que outros se socorrem, como ORLANDO e LABAND, do apêlo à existência do contrato de direito público”, pode prevalecer contra a doutrina estatutária, a não ser que se quisesse submeter a noção irreduzível de contrato, guardando-se-lhe apenas o rótulo para uma situação jurídica todo coelo diferente daquela que o contrato indica e caracteriza.

“A situação de funcionário não é contratual. É regulamentar, subordinados os seus direitos aos fins públicos de sua função. É o estatuto, é o regulamento que baliza o alvedrio do governante e oferece as demarcações das garantias e proveitos dos funcionários” (“Rev. de Direito Administrativo”, vol. 4, pág. 163).

E ainda recentemente, na decisão do recurso extraordinário n° 8.874, tornada pela 2ª Turma, em 23 de junho de 1950, o egrégio Supremo Tribunal acompanhava ainda o preclaro mestre OROZIMBO NONATO, também relator, que assim motivou o seu voto:

“A subordinação do funcionário a um status, isto é, a uma situação objetiva geral e impessoal, legal e regulamentar, no sentido técnico dessas expressões, consoante o conceito de PLÍNIO BARRETO, lembrado na sentença de fls., impediu a formação de direito adquirido, conforme, em casos semelhantes e tendo o ousio de adversar opinião de FILADELFO AZEVEDO, sustentei, alertado no magistério de ESPÍNOLA-ESPÍNOLA FILHO” (“REVISTA FORENSE”, vol. 136, págs. 417 a 419).

Teoria contratual da função pública ao direito adquirido

A jurisprudência dominante se inspira, como ficou demonstrado, na doutrina estatutária e esta, repele, formalmente, a idéia do “direito adquirido” ao gôzo perene de determinada situação funcional.

Em interessante trabalho intitulado “Os direitos adquiridos do funcionário público”, ODILON C. DE ANDRADE, professor de Direito Administrativo da Universidade de Minas Gerais, depois de combater essa possibilidade, ante a doutrina vitoriosa, concluiu:

“A verdade verdadeira é que o direito adquirido do funcionário só se coaduna com a teoria contratual da função pública.

“Mas neste caso tenha-se a coragem da coerência e não se permita ao Estado, reduzir vencimentos, aumentar atribuições, restringir ou modificar competência, negar licenças, etc.; dê-se, enfim, ao funcionário a posição jurídica de contratante em face de contratante dêle, podendo exigir o respeito e integral cumprimento das condições pactuadas quando aceitou o cargo” (“REVISTA FORENSE”, vol. 70, pág. 470).

EPITÁCIO PESSOA, então presidente da República, com a sua. grande autoridade de antigo legislador e ministro do Supremo Tribunal, em veto endereçado ao Congresso Nacional, em 18 de janeiro de 1921, demonstrou a impossibilidade de se configurar “direito adquirido” nas relações entre o Estado e o funcionário. E explicou:

“O conceito do direito adquirido vai tomando entre nós estranha elasticidade e dificultando cada vez mais a ação administrativa.

“Pretender que os funcionários públicos, quaisquer que êles sejam, têm direito adquirido a tôdas as vantagens insertas nos regulamentos do tempo em que foram nomeados, é, ou tornar intangíveis esses regulamentos e paralisar quase a administração pública, ou criar no país, nas mesmas repartições, nas mesmas categorias, tantas classes de empregados com direitos diferentes quantas forem as modificações por que passaram os regulamentos. Uma vez admitido tal critério, a lei, sejam quais forem as condições do Tesouro ou do estado dos serviços públicos, não poderá mais extinguir repartições, suprimir simples postos de acesso, diminuir vencimento, abolir gratificações, ampliar o prazo da aposentadoria, elevar a Contribuição do montepio, estabelecer novas condições de promoção, estatuir sôbre penas administrativas, demissão, normas de serviço, etc., etc., sem ressalvar a situação dos funcionários nomeados no regime da lei anterior.

“Ao cabo de alguns anos e de algumas reformas, pode-se bem imaginar como será, difícil, complicado, moroso e imperativo, o funcionamento da máquina administrativa” (“REVISTA FORENSE vol. 35, pág. 291).

PIRES E ALBUQUERQUE, que também honrou aquêle conspícuo colégio judiciário, disse com clareza e precisão:

“Se a lei pode alterar a organização e o estipêndio dos cargos públicos, não há como admitir que esta organização e estipêndio, enquanto dependentes de uma condição alterável a arbítrio de terceiros, possam constituir direitos adquiridos” (“Rev. do Supremo Tribunal Federal”, vol. 92, pág. 660).

É princípio corrente, aliás, que as leis administrativas não estão sujeitas ao princípio da irretroatividade destinado à proteção dos direitos adquiridos. Elas se aplicam imediatamente, sem encontrar nêles qualquer obstáculo in futurum (BENTO DE FARIA, “Aplicação e Retroatividade da Lei”, 1934, pág. 25; LAFAYETTE, parecer in “REVISTA FORENSE”, vol. 6, pág. 129; CLÓVIS BEVILÁQUA, “Código Civil Comentado”, 3ª ed., 1927, vol. I, pág. 99, nº 9).

Segundo R. ROUBIER, em se tratando do exercício de funções públicas, “… il convient de noter que l’incompatibilité d’une fonction publique avec telle ou telle situation peut toujours être établic par une loi nouvelle” (“Les Conflits de Lois dans le Temps”, 1933, tomo II, página 472).

No mesmo sentido opina CARLOS MAXIMILIANO:

“Os preceitos atuais regem o exercício das funções públicas, os poderes e deveres dos serventuários; por exemplo, tornando compatíveis ou incompatíveis dois lugares ou duas atividades oficiais, ou instituindo incompatibilidade absoluta, conforme tem sucedida com excluir de certos empregos ou profissões os naturalizados e os membros de família outrora reinante” (“Direito Intertemporal”, 1946, pág. 335).

Nos pareceres 77-T e 193-T disse, a propósito de hipóteses semelhantes:

“Não tinha, portanto, o funcionário em causa direito adquirido à continuação por tempo indefinido ao exercício simultâneo de seu cargo com o emprego privado. Se êste não era vedado, antes da federalização, uma lei nova poderia torná-lo incompatível, sob a invocação de qualquer motivo que a juízo do legislador fôsse considerado plausível.

Se a lei nova podia restringir as atividades privadas do funcionário, por mais forte razão poderia também fazê-lo dentro dos quadros funcionais, criando as incompatibilidades que entendesse razoáveis.

No caso, o impedimento vem da própria Constituição (art. 185) e é evidente que a lei nova não poderia dispensá-lo. A sua observância estava implícita, porque o legislador ordinário não tinha poderes para afastá-la. Ainda que não mencionada a sua invocação, se impõe ao aplicador da lei.

Quando foi baixada a lei de federalização, não havia, portanto, “direito adquirido” a determinada, situação funcional, isto é, um direito intangível do funcionário de continuar a exercer, sem restrições e a par da função pública, determinado emprêgo privado. Com o advento da federalização, a incompatibilidade surgiu e contra ela, não é lícito invocar-se direito adquirido” (parecer 77-T, de 11-12-1951).

Regime jurídico do emprego público e o privado

A tese contratualista, de fundo civilista, tende a colocar no mesmo regime jurídico o emprêgo público e o privado. Mas, entre nós, desde 1934 que os textos constitucionais contêm preceitos peculiares a cada categoria de trabalhadores. A locação de serviço emancipou-se da disciplina do Cód. Civil e ganhou terreno através de uma legislação abundante, já consolidada. Não obedece mais à noção contratualista de outrora e caminha a passos largos para o regime estatutário e publicístico, sob a égide de uma justiça especializada.

Como admitir que, em sé tratando de função pública, sejam reeditados os cânones civilistas, para colocar o interesse privado acima do público e coarctar a ação do legislador, proibindo que ele possa baixar as prescrições que entender necessárias à tutela do interêsse coletivo?

Argumentos

A êsses argumentos, outros se podem acrescentar, em réplica ao reconhecimento, no caso da federalização das Faculdades, de um “direito adquirido” à acumulação remunerada.

A inspiração do acórdão em causa do colendo Tribunal Federal de Recursos, é eminentemente contratualista, e está divorciada não só da quase unanimidade dos autores, como da jurisprudência mais autorizada, inclusive acórdão recentíssimo do mesmo Tribunal.

No julgado em exame, são freqüentes as referências do voto principal à circunstância de irão haver o interessado dado o seu assentimento à federalização da faculdade, da qual surgiu a incompatibilidade funcional.

Seria necessário, para que o funcionário pudesse ser privado do exercício da atividade particular, por lei nova, que o legislador obtivesse, antes, a sua aquiescência, argumenta o digno relator. Supôs, S. Ex.^a, um contrato bilateral que uma das partes não podia alterar sem beneplácito da outra. O funcionário, que exerce atividade privada, fica com “direito adquirido”, sem limite no tempo, porque a incompatibilidade superveniente é atentatória de seus interêsses, deduz-se do acórdão.

A inversão de posições é completa, como se vê. O cargo existida para o funcionário, com a sua configuração inalterável, e não êste para aquele, a serviço do interesse público.

Um reexame mais detido do julgado, especialmente do voto do ilustre ministro relator, evidencia que não é esta sòmente a crítica que se lhe pode fazer.

Houve também uma colocação inadequada das matérias em debate.

Quando o impetrante exercia um cargo público e um emprêgo privado, não havia acumulação remunerada no sentido que a Constituição e as leis dão a esta expressão. A acumulação surgiu, como mera possibilidade, posteriormente, quando o emprêgo privado deixou de existir, pelo desaparecimento da faculdade como entidade privada.

Direito adquirido a exercer, indefinidamente, o cargo público juntamente com o emprêgo privado não existia, porque ao Estado se reconhece a. faculdade de criar, por lei nova, com efeito imediato, incompatibilidades, restrições e impedimentos. Assim, o emprêgo privado que o impetrante possuía, êle poderia perdê-lo, a qualquer momento, desde que pretendesse conservar o cargo público, tornado incompatível com aquêle.

Mas, de qualquer forma. o exercício simultâneo que lhe era permitido não constituía acumulação remunerada no sentido legal. A lei de federalização, que o acórdão diz haver postergado o “direito adquirido”, não se defrontou com uma. acumulação remunerada permitida, a qual se teria tornado inviável em detrimento de seu titular.

A verdade é que o impetrante só adquiriu direito à acumulação em virtude do acórdão que mandou provê-lo num cargo público, quando ele já era titular de outro, sem correlação de matérias.

Não gozava o impetrante, antes da federalização, da proteção constitucional de um direito adquirido à acumulação, porque acumulação não havia. E nem poderia pretendê-la, porque a tanto se oporia o art. 185 da Constituição.

A acumulação, como se vê, na espécie, é fruto exclusivo do acórdão; é uma dádiva contra o mandamento constitucional, a pretexto de proteger situação que antes dêle nunca existiu, isto é, o exercício cumulativo de dois cargos públicos, sem correlação de matérias, como o exige o art. 135 da Constituição.

Em face do exposto, é minha opinião que o acórdão em causa não deve ter reflexos na esfera administrativa, salvo quanto ao seu beneficiário. Mas, ainda assim, é que se esperar que o egrégio Supremo Tribunal, a quem o feito foi submetido, fará cessar a singular posição em que se encontra o impetrante, de poder acumular cargos públicos com flagrante violação do art. 185 da Constituição e do Estatuto dos Funcionários (artigo 188, nº II).

É o que me parece, S.M.J.

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