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O princípio da igualdade perante a lei

PRINCÍPIO DA IGUALDADE

REVISTA FORENSE

REVISTA FORENSE 156

Revista Forense

06/12/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 156
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1954
Bimestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 156

CRÔNICA

Raul Fernandes, Estudante de Direito, Antônio Gontilo de Carvalho

DOUTRINA

O princípio da igualdade perante a lei, Nestor Duarte
Da Dogmática jurídica, Paulo Carneiro Maia
A administração e o contrôle de legalidade, Caio Tácito
As sociedades de economia mista, Válter T. Alvares
A condição civil da mulher casada, Lino de Morais Leme
O processo administrativo tributário, Rui Barbosa Nogueira
Culto, João De Oliveira Filho

PARECERES

Impôsto de Vendas e Consignações – Impôsto de Exportação, Francisco Campos
Rendas Locais – Arrecadação Estadual – Impôsto de Renda – Participação dos Municípios, Gilberto de Ulhoa Canto
Mercado Municipal – Domínio Público – Autorização Administrativa – Executoriedade Dos Atos Administrativos, Antão de Morais
Anistia – Conceito – Pagamento de Vantagens a Militares, A. Gonçalves de Oliveira
Juiz – Promoção Automática – Elevação de Entrância, Gabriel de Resende Passos
Ministério Público – Unidade e Indivisibilidade da Instituição, J. A. César Salgado
Advogado – Ingresso nos Cancelos dos Juízos e Tribunais, Cândido de Oliveira Neto

NOTAS E COMENTÁRIOS

Hugo Grocio, Hidelbrando Acióli
Lúcio de Mendonça, F. C. San Tiago Dantas
Do Corpo de Delito, José Frederico Marques
A Homologação das Sentenças Estrangeiras de Divórcio, João de Oliveira Filho
A Emissão de Ações com Ágio, Sílvio Marcondes
Poder Discricionário do Juiz
Exceção de Inexecução de Contrato Bilateral, Arno Schilling
Reintegração de Posse “Initio Litis”, Enéias de Moura
Justiça do Distrito Federal, José Pereira Simões Filho
José Antônio Pimenta Bueno, Dr. Laudo de Almeida Camargo

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: A Declaração dos Direitos do Homem. Origens filosóficas do princípio. Essência da Democracia. Direitos e garantias individuais. Normas dotadas de positividade. Conteúdo e extensão do preceito constitucional. Restrições e contradições. Nacionais e estrangeiros. Condições de habilitação. O poder econômico e a igualdade jurídica. A técnica da desigualdade. Conclusões.

Sobre o autor

Antônio Gontilo de Carvalho, advogado em São Paulo.

DOUTRINA

O princípio da igualdade perante a lei

Nestor Duarte, Deputado federal pelo Estado da Bahia

* Manda-me o Instituto de Direito Público e Ciência Política que exponha aqui o tema da igualdade perante a lei, que, em linguagem de direito constitucional, se exprime em forma de preceito, como êste: “Todos são iguais perante a lei”.

O tema tem simplicidades impróprias a certo discorrer da erudição, a simplicidade dos princípios que se estabelecem como antecedentes a tôdas as dúvidas.

O tratamento jurídico do problema reabre, apesar disso, uma longa história do espírito humano, a história, de uma afirmação doutrinária, no grande drama político da humanidade.

A Declaração dos Direitos do Homem

As Constituições de hoje dizem sem ênfase, como que superadas do conteúdo polêmico, que todos são iguais perante a lei. Na famosa Declaração dos Direitos do Homem, a frase é mais quente, a origem filosófica do preceito mais nítida e palpitante: “Todos os homens nascem livres e iguais em direitos”.

Essa afirmação, que os séculos vão consagrando e tranqüilizando, representa a mais alta aventura do espírito humano – a da formulação dos ideais superiores – contra as competições sociais, os privilégios políticos com que se formou a sobressaltada história do mundo.

A igualdade jurídica em que afinal se traduz e se restringe, como tema constitucional, a igualdade humana, provém de remotos caminhos filosóficos. Como o desencadear de certos movimentos, cujas origens primeiras hão lhes dizem da significação, dos rumos e da extensão, a igualdade que o “igualitarismo” do século XVIII funde na lei, depois de forjá-la nas revoluções, começa nos bruxuleios daquela filosofia socrática que fêz do homem o próprio fim de tôda indagação especulativa.

Da curiosidade sôbre o homem a descobrir um mundo novo de valores – o valor do homem em si mesmo – haveria a filosofia, de construir a mais estranha e a mais fecunda de suas abstrações, a do próprio homem acima dos homens contingentes singularizados pela origem, pela raça, pela condição econômica, pela cidadania política.

Ainda os gregas, os que vão refletir sob a escala de outro “universal”, porque assistiam precisamente o desmoronamento da cidade grega, os filósofos da decadência helênica, com os estóicos à frente, iriam proclamar a cidadania universal do homem sua identidade racional, sua igualdade fundamental.

Era a base doutrinária com que o direito natural ampliaria a concepção jurídica dos romanos, confirmaria a fraternidade cristã, a aspiração universal do catolicismo e se empenharia em conflito secular, pela Idade Média afora até os tempos modernos, contra a Igreja, contra o Estado, com Deus e sem Êle, pela liberdade e pela igualdade dos homens.

Embora sem positividade, o direito natural havia elaborado, sob a forma de correntes filosóficas as mais diversas e até antagônicas, o conjunto dos preceitos que as revoluções fariam traduzir em declarações e regras jurídicas das Constituições democráticas do século XVIII.

É dêsse instante em diante que o preceito da igualdade humana adquire a forma de uma regra, de um comando, para subverter, destruir e aplainar um mundo real de relações políticas e econômicas de privilégios e subordinações que impediam a um homem livre, assim revelado e declarado pela filosofia moral e pela filosofia política, ser efetivamente livre em face do Estado e da ordem econômica.

Ao reconhecer a ordem jurídica, para o fim de opô-lo ao mando do Estado e ao predomínio da economia, um princípio que antes era apenas afirmação, estado de crença ou atitude da filosofia, realizava a mais fundamental e profunda transformação das instituições humanas para o progresso e ascensão do ser humano a da revolução democrática.

Afirmar que os homens são livres é afirmar que são iguais. A liberdade é a condição da igualdade. É indestrutível a relação de coincidência: homens igualmente livres são homens livremente iguais!

Pouco vale negar-se o direito natural, como pouco vale proclamar-se que a abstração do homem em si mesmo é mera construção do espírito racional, como ainda há pouco BENEDETTO CROCE nos advertiu disso; o que importa é que, no plano histórico, a política e a economia passam a reger-se por um princípio de ação, que, sendo ao mesmo tempo um preceito de limitação a todo poder, vem criar uma condição real, concreta, operante e presente, como a lei positiva, de convivência entre os homens, de base do estatuto do Estado, de garantia contra tôda e qualquer dominação.

Essência da Democracia

Essa é a vocação, o propósito e o destino do regime democrático. Então, se dirá que o princípio da igualdade é a própria essência da Democracia. E o é realmente.

Sem querer transpor mais uma vez o quadro jurídico do tema, é, apesar disso, oportuno dizer que a Democracia, como se o fizesse pelo leito de uma caudal, cujas fontes e margens nem sempre se definem com precisão, realiza e exprime, através de curso penoso e ininterrupto, um conjunto de crenças, aspirações e valores que, em filosofia, em política e em direito, tem a indisfarçável identidade do pensamento humanístico, isto é, de que o homem é um fim em si mesmo, ainda que sujeito à contingência inelutável da vida social.

A Democracia é porém, uma realização política e jurídica. Na história do pensamento e da ação social êste é o seu significado, porque ela elabora, ou melhor, reclabora, no campo político e no jurídico e no campo econômico, êste já agora, iluminado pelas chamas da “questão social” dos nossos dias, aquêle conjunto de crenças, aspirações e valores, para criar uma concepção de Estado, uma ordem econômica e uma ordem jurídica da liberdade e da igualdade. Um Estado sem prepotência, uma organização econômica sem privilégio, ambos é, sombra de um direito que se ergue sôbre êles como uma limitação e se volta para o indivíduo como uma garantia.

A Democracia tem uma preferência, que é, de certo modo, uma originalidade de seus processos, se não fôr marca cultural própria do Ocidente, executa e traduz tamanha formulação do pensamento e da conduta humana pela realização do Direito, através da positividade da lei.

Sua maior tarefa, na qual forjou a sociedade moderna como forma de convivência, como norma e destinação de homens livres ou de homens a se libertarem, é o Estado, mas o Estado de Direito. O Estado traçado, contido e recriado sob novas linhas e traves pelos moldes e pelas pregas da lei escrita.

E assim que a revolução democrática é sinônima de uma formulação constitucional do poder, dos direitos e garantias da ordem humana, que estabelece e que ampara.

Na constituição – e em sentido histórico e em propósitos finalísticos tôda Constituição é uma exclusividade da Democracia – na Constituição, o capítulo mais importante é o “Da declaração de direitos e garantias”, que em algumas Constituições, como é, por exemplo, da tradição francesa, forma texto anterior e separado ou precede aos demais.

A Democracia fêz algumas coisas pela primeira vez no mundo.

Na elaboração e na técnica jurídica, ela inaugura um estilo novo no Direito porque lhe empresta novas intenções e novos fins.

A sua expressão preferencial é a da regra afirmativa de direito, da regra declaratória de direitos. Muda o sentido tradicional negativo da lei para lhe dar o da expressa concessão de faculdades. Esse é o primeiro sentido da Declaração dos Direitos.

Numa Constituição democrática, há regras e disposições destinadas a organizar o Poder, os poderes públicos, e regras e disposições que exprimem e estabelecem a filosofia social e política, como a estrutura econômica do regime. As declarações expressam êsse segundo propósito. Neste sentido, as declarações são direito imediato e regras programáticas do regime. De qualquer maneira, elas consagram a idéia do Direito com fôrça normativa variável, umas cote caráter positivo imediato e permanente, outras com fôrça positiva futura, desde que o princípio que adotam prediz de logo que a lei futura não lhe pode contravir – são normas traçadas ao legislador, sobretudo.

Quanto ao valor jurídico, as declarações contêm direitos absolutos, fundamentais, que se sobrepõem ao Estado e condicionam, por isso mesmo, todo o seu poder legiferante e judicante.

Mas, como contêm igualmente direitos relativos, direitos que existem conforme disponha a lei que os regulamente, é indispensável insistir em que a não dos direitos fundamentais significa dizer que êsses direitos valem independente da lei; valem em face do Estado, porque o limitam, lògicamente o procedem, existem ainda que no silêncio do preceito constitucional, porque implicam a própria natureza e o próprio fim do sistema democrático.

Não é inútil, por isso, as distinções que a respeito dêsses direitos fazem os juristas que chegam, por vêzes, a estabelecer verdadeira escala para medir o valor e identificar a natureza, a procedência e os fins diferentes dêsses direitos, seja no texto das Constituições, seja em face da Estado, seja como normas superlegais ou normas condicionadas à lei ordinária.

Para êsse propósito, o próprio conceito de garantia presta-se a critério de distinção quanto à natureza, à amplitude dos direitos afirmados nas Declarações. Dessas distinções, uma delas é bem significativa e importante: há direitos do homem enquanto ser humano e há direitos do cidadão, apenas.

Os primeiros são mais dilatados, os mais fundamentais, os absolutos, enfim. Os segundos podem ser, e são muitas vêzes, fundamentais e absolutos, mas podem depender do poder do Estado, podem estar condicionados a certas contingências do direito público interno.

As Declarações como expressão de direitos têm fôrça de lei positiva. Essa positividade, entretanto, cria e abrange problemas diversos, como abre a questão de saber, em alguns casos, a que e a quem obriga.

Não cabe aqui discutir, porque é mais um problema do direito constitucional francês, se as Declarações separadas do texto constitucional têm fôrça jurídica própria, independente da Constituição, sobretudo quando esta se revoga.

Mas, vale indagar do Poder de positividade de certos preceitos das declarações contidas no próprio texto constitucional. GEORGE BURDEAU, que analisou muito bem aquêle problema do direito francês, volta-se depois para o problema mais geral e reconhece que há no texto das Declarações, como no texto das Constituições, disposições que tratam de princípios gerais da ordem jurídica, as quais, apesar de sua natureza de regra jurídica são, entretanto, desprovidas de fôrça obrigatória própria ao direito positivo. São, segundo êle, as prescrições que fixam um programa ao legislador. Essas disposições podem ser encontradas nas Constituições clássicas do liberalismo, como, em maior porção, nas Constituições socialistas ou socializantes do século XX.

São regras que não implicam apenas em exigir do Poder Legislativo uma atitude negativa, de respeito ao que dispõem elas, mas pedem iniciativas, que, entretanto, “supõem uma apreciação da oportunidade das medidas a serem tomadas, a escolha de uma técnica a seguir na construção das regras positivas”. Os exemplos que fornece são significativos. Há naqueles textos disposições como estas:

“A nação assegura ao indivíduo e à “família as condições necessárias ao seu desenvolvimento”.

“O País tem por missão assegurar a cada cidadão, pela economia dirigida, os meios de trabalhar e de ganhar a vida”.

Na Constituição brasileira de 46 há exemplos dessas disposições, como, a saber:

“A todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna”.

“A educação é direito de todos e será dada no lar e na escola”.

E conclui que de modo geral todos os princípios relativos à proteção da família, da maternidade, do direito do trabalho, da exploração pelo Estado das riquezas coletivas, etc., em que as Constituições modernas são tão generosas, não poderiam dar nascimento diretamente a um direito juridicamente utilizável pelos particulares (“Traité de Science Politique”, ano de 1950, tomo III, págs. 129, notas 1 e 2, e 130).

Direitos e garantias individuais. Normas dotadas de positividade

Não sabemos se as regras indicadas deixam de ter positividade pelo fato de dependerem de uma lei posterior que ponha em prática os princípios e diretrizes traçados antes à conduta do legislador, ou se, ao contrário, as regras são de logo positivas, o que depende da lei futura é, apenas, o seu desdobramento em um direito individual, ou uma situação jurídica subjetiva com determinado titular. Nesse caso, regras há que constituem de logo direitos individuais que os particulares ou os governados exercitam imediatamente, como regras existem que são regras tão-só de direito objetivo, ou regras de direito objetivo que aguardam outro instante ou oportunidade da elaboração ou da realização técnico-jurídica para se transformarem em direito subjetivo. Mas, são de logo, pelo visto, regras positivas, porque, desde o momento que sejam aplicadas pelo legislador ou por quem fôr, abrigam porque dotadas de uma eficácia imanente, pronta a manifestar-se, seja no presente, seja no futuro. Não há confundir a positividade de uma regra com o tempo eventual de sua aplicação.

Êsses problemas não são, demais, problemas exclusivos das regras das Declarações. Estão na ordem jurídica em geral, apresentam-se na lei constitucional, como na lei comum. O fato de as Declarações exprimirem de preferência princípios gerais, normas programáticas, preceitos de caráter ético, ou de teor doutrinário, não significa que só elas, pela índole dessas regras, contenham normas de positividade ou de aplicação condicional. Ao revés disso, pela amplitude e pela profundidade a que atingem suas regras, a corresponderem a princípios que se alimentam e inspiram em camadas culturais próprias a uma época e a um estádio da economia, são regras que regem e imperam independente da lei, independente da própria Constituição. Em 1946, antes que a Constituinte houvesse promulgado a Constituição de 18 de setembro, num dêsses entre-atos que se abrem após a derribada de um regime e antes que se haja inaugurado outro, afirmáramos que os princípios preceitos e regras do regime democrático, a que o golpe revolucionário de outubro de 1945 vinha restaurar, estavam em vigor, independente da lei escrita, pela só implicação do regime que se adotava. Consistia isso em reconhecer que certos princípios e regras de direito – princípios gerais do regime – não esperam a lei, não aguardam a lei para que se apliquem como normas positivas. Esse direito está, acima da lei, fora dela, não se confina nem se esgota nela, porque, se a lei é a forma normal, sobretudo nesta época de legislação escrita, de realizar o direito, não é, porém, a única nem a imprescindível desse direito manifestar-se.

Muito importa esta questão na assentada de tais problemas porque os nossos juristas se deixam arrastar pelos vícios lógicos da legislação escrita e se inclinam sempre a considerar a lei como fonte única e exclusiva do Direito.

Conteúdo e extensão do preceito constitucional

Ora, o princípio da igualdade humana inscrito nas Constituições, nas Declarações isoladas, como norma de que todos são iguais perante a lei, é princípio fundamental, um dos direitos absolutos do homem, do cidadão, e que é válido mesmo que a lei não o expresse, ou ainda que a lei pereça, porque o princípio essencial do regime democrático. Não é em vão que a Constituição vigente, como outras que também declaram, diga, como diz no art. 144, que a especificação dos direitos e garantias nela expressos não exclui outros direitos e garantias do regime e dos princípios que ela adota.

A Constituição de 46 começa por uma afirmação ampla de direitos no art. 141 e abre o primeiro dos seus incisos com a regra: “Todos são iguais perante a lei”.

A redação do dispositivo do artigo é, porém, incorreta porque põe no tôpo, por dizê-lo, das Declarações uma restritiva grave que não se compadece com a natureza dessas declarações ou de muitas delas, nem condiz com a intenção do legislador constituinte nem com a prática de aplicação das regras. Ali está escrito que a Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade.

A Constituição, é evidente, não assegura apenas a brasileiros e a estrangeiros aqui residentes êsses direitos. Assegura a todos os homens aquêles direitos que não dependem da cidadania brasileira ou da residência, nem podem estar condicionados a essas circunstâncias. A incorreção redacional é, entretanto, bem significativa por indicar, a contrario sensu, a fôrça, a amplitude, a superliratidade, veja-se bem, dos direitos fundamentais.

No inciso 1° retoma, porém, a linguagem legal o verdadeiro sentido das regras, porque, em vez de afirmar, como muitas Constituições o fazem, que são os cidadãos nacionais, enfim, que gozam de isonomia de direitos, proclama que todos são iguais perante a lei. Ali há uma elipse – todos, são, afinal, todos os homens da Declaração francesa de 89.

A igualdade perante a lei não é, contudo, expressão isenta de dúvidas. Que significa “perante a lei”?

Mais uma vez teremos que recorrer à construção jurídica para afastar ou evitar incertezas e dúvidas. E, para isso, cumpre indagar a que e a quem se dirige o preceito.

Quando a Constituição alude a lei, o têrmo não tem sentido acidental e restrito. Não se refere a lei determinada, a certa lei já feita, porque, se assim fôra, o preceito só obrigaria ao juiz diante da lei que consagrasse o princípio da igualdade. O princípio, porém, se estende a todos, aos que aplicam a lei e aos que fazem a lei. Chegaremos mesmo a afirmar que o princípio obriga, antes de mais ninguém, ao legislador. A igualdade é perante a, lei feita e perante a lei a ser feita, porque a expressão “perante a lei” significa que a igualdade é dogma de direito, e lei, no caso, tem o sentido amplo de legalidade democrática. É como se dissesse – todos são iguais perante o Direito. A Democracia veio precisamente realizar essa igualdade jurídica.

Não é, entretanto, questão menor a de saber-se a que e a quem se dirige o obriga o preceito, porque a fórmula mais usual da disposição abriu ensejo a que se sustentasse que a igualdade era regra de interpretação e aplicação da lei – dirigia-se, por conseguinte, ao juiz – e não ao legislador, porque a igualdade era perante a lei que a contivesse.

O Sr. FRANCISCO CAMPOS foi buscar o dissídio no campo do direito constitucional alemão, em face do art. 109 da Constituição de Weimar, e mostrou que a opinião, aliás singular, de ANSCHÜTZ, não tinha o menor apoio na doutrina do direito democrático e atentaria contra a essencialidade do Estado de Direito em que, afinal, se resume a questão, como argüiu CARLOS SCHMITT.

O princípio da igualdade é norma obrigatória para o legislador, condição para que a lei futura não seja fulminada por inconstitucional, por contrariar o princípio da isonomia. Realmente seria absurdo que um direito fundamental pudesse, pela ação eventual do legislador, sofrer derrogações em leis posteriores, mesmo que o legislador não estivesse prêso ao cânone da superlegalidade da Constituição.

O princípio se biparte imediatamente nesta conseqüência: a) igualdade perante a lei e b) igualdade de acesso aos cargos públicos.

Mas, rege, como sustenta a doutrina vitoriosa, a direitos pessoais, como aos demais direitos, fatos e relações jurídicas de qualquer natureza.

Na própria Constituição, em capítulos diversos, em disposições repetidas, se proclama o princípio. Está no § 1º do art. 141, está no art. 184, esta no § 26 do art. 141, que impede a existência de fôro privilegiado e juízes e tribunais de exceção; está no parág. único do artigo 145, ao assegurar a todos trabalho que possibilite existência digna; está no art. 147, ao dispor que a lei poderá promover a justa distribuição da propriedade com igual oportunidade para, todos; está no item II do art. 157, ao proibir a diferença de salários num mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; está no parág. único do art. 157, ao impedir distinção entre trabalho manual e trabalho intelectual, e entre os profissionais respectivos, no que concerne a direitos, garantias e benefícios. Está em outros preceitos. E, o que é mais, está em disposições que estabelecem distinções e desigualdades.

Restrições e contradições. Nacionais e estrangeiros

Mas, há condições, como existem restrições na lei constitucional e que transpõem, por via dela, às leis ordinárias, ao princípio da igualdade.

Há que enfrentar com cuidado êsses problemas. Em primeiro lugar, é de desconfiar da propriedade de expressões como condição e restrição, ao referirmo-nos a direitos fundamentais e absolutos.

Certas restrições que a técnica legal oferece não o são nos devidos têrmos.

Outras que o são, ou revelam imperfeições legais no processo de realização do regime democrático, ou contradições de ordem política que o princípio das nacionalidades cria com a divisão dos homens em nacionais e estrangeiros.

Se a ordem jurídica do regime democrático, no que se refere ao homem em geral, pode conter princípios e preceitos superestatais por ser uma ordem do direito das gentes, também é certo que ela nasce no Estado e para a Estado, conformando o regime democrático numa ordem de direitos políticos, o que vale dizer, numa, ordem jurídica nacional.

A isonomia legal há de ser de duas esferas, a que se possa aplicar a todos os homens e a que se aplique apenas aos homens de uma nação, de um Estado, o que estabelecerá, fora de dúvida, desigualdades entre os homens. Na concessão dos direitos políticos, os da cidadania, é impossível guardar o princípio da igualdade acima da esfera que lhe traçou a ordem política. Os cidadãos são iguais entre si, mas os estrangeiros não gozam da igualdade dos cidadãos. Não distingue apenas o nacional do estrangeiro, desconhece o estrangeiro na outorga dêsses direitos.

Distingue, porém, o que é mais contraditório, os próprios cidadãos, quando são, por exemplo, nacionais natos e nacionais naturalizados, porque a cidadania, por uma reminiscência bárbara, participa ainda de uma espécie inegável de privilégio de nascimento. A Democracia conseguiu destruir privilégios de nascimento entre as classes, mas ainda não conseguiu apagá-los entre naturais de um país e naturais de outro.

Pouco importa que essas distinções se baseiem em interêsses de defesa do Estado; são contradições à igualdade dos homens perante a lei, dentro da própria esfera traçada à incidência dêsse direito.

Não serão, antes, um exemplo, entre outros, de imperfeições legais no processo de realizações do regime democrático?

Cabe, porém, não confundir restrições contraditórias com determinadas condições para a aplicação legal da igualdade e que têm padecido, por vêzes, da suspeita de infringirem o princípio onde seu campo de presença não suporta dúvidas.

Assim é que parece menos toleráveis ao preceito constitucional distinções por motivo de sexo, idade, aptidão individual, habilitação pessoal para acesso a direitos ou ingresso a cargos e situações jurídicas.

A verdade é que, quando essas distinções se estabelecem como condição para exercer certos cargos ou fruir certas situações jurídicas, não ferem o princípio de igualdade, desde que signifiquem exigências de caráter técnico julgadas indispensáveis ou convenientes ao exercício e ao gôzo de cargos e de situações jurídicas.

Condições de habilitação

São condições de habilitação que atingem ao menor, à mulher e ao homem, em questões de unissexualidade, quando esta fôr julgada própria de certas funções, ao velho, ao analfabeto, ao militar, ao titular para determinadas profissões.

Não ferem o princípio – 1º, porque não se assemelham àquelas desigualdades e distinções que a implantação do regime democrático cuidou històricamente de destruir, 2º, não têm a índole ou as conseqüências dessas desigualdades e distinções e 3º, não criam direitos individuais para o titular eventual como pessoa humana, mas requisitos objetivos para o exercício de atividades.

No estado atual da aplicação do princípio da igualdade há, como vimos, restrições e contradições ao preceito, seja sob o ângulo lógico, seja sob o ângulo histórico das questões jurídicas. Há, por outro lado, condições que não atingem o princípio, ainda que lhe dêem limitações ou definições próprias do tratamento jurídico.

O poder econômico e a igualdade jurídica. A técnica da desigualdade

Cumpre agora, porém, rematar todos os problemas de aplicação do princípio com o mais grave de todos êles – o da realização da igualdade num mundo de desigualdade pela técnica da desigualdade.

Não procuramos de propósito a linguagem paradoxal dessa afirmação.

E necessário tratar desigualmente a desiguais, sob pena de uma injúria. Já RUI BARBOSA afirmou: “Tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade seria desigualdade flagrante e não igualdade real”.

A Democracia gizou seus grandes princípios de organização social com o intento de construir uma efetiva igualdade econômica e uma efetiva igualdade política dos homens. Mas, seu maior esfôrço – a realização da liberdade e da igualdade – quase que se resumiu e se aprimorou em limitar o poder político e prepará-lo para garantir aquêles direitos. Deixou sôlto, livre, o poder econômico, sob a simples hipótese doutrinária de que a liberdade de iniciativa assegurada a todos era o caminho da igualdade. Êsse era o pressuposto em que a burguesia, vitoriosa nos encontros revolucionários dos dois últimos séculos, se esteava para defesa dos interêsses do capitalismo e, sua inevitável conseqüência, a concentração da riqueza privada.

A um mundo de desigualdades iria suceder outro, gerado nas liberdades conquistadas.

A organização do poder político em bases e princípios democráticos não correspondeu à organização do poder econômico em bases e princípios que o transformasse, como ao Estado, num poder para todos, num sistema de garantia e amparo, que o político – digamos para evitar maiores considerações – encontrou na chamada concepção do Estado de Direito.

O poder econômico, sôlto e livre, subverteu todos êsses ideais e aspirações, deformou a igualdade jurídica, desviou o sistema de garantia do poder político, destinado a todos, num instrumento das novas classes privilegiadas.

Essas resultantes tão contraditórias e que não correspondiam aos grandes valores humanos que a burguesia formulou ou representou, revelaram o êrro da técnica da liberdade e da igualdade, quando exercidas estas, apenas, como instrumento político e jurídico.

A liberdade econômica iria revelar a fôrça, o predomínio da economia sôbre as demais estruturas sociais. Essa liberdade seria a da própria expansão imoderada do seu predomínio, A nova Ciência Social, alertada pelas primeiras clarividências de um SAINT-SIMON, por exemplo, viria reconhecer que a organização da ordem humana estava inacabada e imperfeita porque a questão social – empregue-se o têrmo, com o seu rico sentido histórico – era uma questão de economia. O socialismo, que era a nova criação de valores de liberdade e de igualdade, seria, antes de tudo, uma obra de retificação de um processo imperfeito e desviado.

Em bons têrmos, os direitos do homem se banharam de nova luz, que os sujeitou a outra posição, que os conduziu para outros objetivos e que, sobretudo, os encaminhou para as realizações concretas das necessidades dos homens até aqui desigualmente situados no terreno onde, afinal, se geram todos os poderes, tôdas as fôrças e todos os privilégios desaçaimados – o terreno das relações de produção da economia.

Nenhuma revisão da estrutura jurídica ou nenhum novo papel traçado ao poder político para servir aos homens, lograria resultado se a atividade econômica e as relações de produção que cria inevitàvelmente entre os homens, permanecessem livres da organização democrática da vida, que hoje tomou um qualificativo expressivo – a organização democrática social ou socialista.

Todos os tormentos de nossa época de revoluções e de tantos choques mundiais não passam do tremendo esfôrço de criação de novos valores, de novos processos de acomodação humana, de nova técnica de realização para uma igualdade que o mundo não conhece, ainda.

Terão, entretanto, se revelado realmente novos direitos à custa dessa experiência contemporânea?

SERGIUS HESSEN, tratando dos direitos do homem, para responder à indagação da UNESCO, pergunta por sua vez: “Existe hoje alguma concepção nova dos direitos de liberdade na idéia socialista do Estado, ou o Estado socialista não é outra coisa senão uma nova técnica para fazer efetivos os mesmos direitos de liberdade positiva que já foram proclamados pelo Estado democrático, mas que por causa da estrutura econômica da sociedade capitalista não passam senão de puros lemas?”

Pouco importa a resposta. O certo é que as mudanças operadas na concepção dêsses direitos ou na forma de os efetivar, as mudanças impostas na atitude do Estado, que deixa de assistir à livre e hipotética eclosão dos direitos proclamados, para tomar a iniciativa de criar-lhes condições de sua realização, pela forma positiva de situações materiais que assegurem aos homens oportunidades e o vigilante exercício de as desenvolver, indicam que estamos realizando, pelo menos, uma fundamental revolução de processos, que é a razão de tôdas as transformações do Direito, do Estado e da Economia e que submete a Democracia ao que GURVITCH chama “uma tensão dinâmica”.

E enquanto não se conclui o curso dessas transformações, se é que algo se conclui no constante vir a ser da vida humana, há um conjunto de processos de transição, férteis de conseqüências por vêzes inesperadas pelo caminho afora das soluções desejadas do futuro.

No campo de ação do Estado e no terreno de aplica o do Direito, chega-se a verdadeiras reversões ou a verdadeiras contradições dos princípios, para precisamente realizá-los ou cumpri-los. É que a lógica dos sistemas há de resguardar-se das contradições da realidade seguindo a lógica dessas contradições.

Um ideal democrático faria da liberdade condição da igualdade; uma revisão socialista dêsse ideal suprimiria essa liberdade, a liberdade econômica, como caminho para alcançar-se a igualdade humana, propósitos idênticos por estradas divergentes. Ou têrmos diversos para a consecução dos mesmos fins: à liberdade inicial para a igualdade final contrapõe-se a igualdade inicial para a liberdade final.

A controvérsia seria um belo espetáculo das agilidades mentais do espírito se não fôsse vivida pelo mais duro drama de tentativas, experiências e sofrimentos coletivos de nossa época.

Assim, na linha dêsses processos de transição impostos pelas contradições sociais ou gerados enquanto elas não se removem, a atividade de realização do Direito, em qualquer dos campos de sua manifestação, cuida de empregar, ao cumprir o preceito da igualdade perante a lei, o que chamamos, ainda há, pouco, a técnica da desigualdade.

Para que todos sejam iguais perante a lei, é indispensável distinguir as desigualdades com que os homens – os pobres, os oprimidos, os explorados – comparecem diante dela. Ainda aí, a regra não é só de interpretação da lei, não é, apenas, expediente do juiz alertado, é norma para o legislador circunstancialmente atender ao princípio fundamental que lhe pré-traçou a conduta a seguir.

Poderemos dizer que uma Constituição, depois de proclamar essa igualdade como direito fundamental, depois de repeti-lo na afirmação ou na conseqüência de vários dispositivos, estabelece, também, por forma desigual, a imposição, notadamente de encargos, ou a de sua isenção.

Na Constituição de 46, o art. 202, que se refere a tributos, é exemplo disso, porque manda distinguir as pessoas, e os ricos dos pobres, ao preceituar que os tributos terão caráter pessoal sempre que assim fôr possível e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte. A técnica da desigualdade está na lei, está na prática da lei.

Para os desideratos de uma revolução tudo que aí está é pouco. Para aguardá-la ou para não lhe exacerbar os ímpetos – êsse processo de aplicação jurídica da desigualdade é a forma mais urgente e justa de fazer da realização da lei um processo de adaptação em que tantas vêzes a interpretação se transmuda.

Não nos parece, porém, que casa técnica da desigualdade, para realizar a igualdade, seja apenas expediente de uma época de contradições e de altos e baixos sociais e que valha empregá-la enquanto não se superarem os relevos do terreno econômico. Não será, tão-sòmente, o uso irregular de uma técnica jurídica para uma situação excepcional.

Sempre haverá, no inquieto agitar das homens, na multiplicidade de sua conduta, nas diferenças bio-tipológicas individuais e de caráter social, a fonte de desigualdades que se destróem e ressurgem, impondo o constante refazer do princípio da igualdade sob novas fórmulas do Direito, ou o resguardando por processos de aplicação que o realizem como o ideal ou o objetivo jurídico pretendeu.

O Direito jamais conhece momentos tranqüilos nem escapa, ao perpétuo movimento dialético dos fatos.

A Democracia, por seus próprios objetivos, não tem fim, é o transcurso inacabado de um processo contínuo servindo a ideais e a valores de uma realidade que se move e renova.

O seu Direito, também. E felizmente.

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Notas:

* N. da R.: Conferência pronunciada no Instituto de Direito Público e Ciência Política, da Fundação Getúlio Vargas, em 17 de agôsto de 1963.

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