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Nacionalidade Brasileira – Opção

NACIONALIDADE BRASILEIRA

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REVISTA FORENSE 154

Revista Forense

04/10/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 154
JULHO-AGOSTO DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 153

CRÔNICA

José Antônio Pimenta Bueno – Laudo de Camargo

DOUTRINA

PARECERES

Direito de Greve – Regulamentação do Preceito Constitucional – Atividades Privadas – Serviços Públicos, Oscar Saraiva e Alfredo Baltasar da Silveira
Greve – Tentativa e Instigação – Servidor Público – Insubordinação Grave em Serviço, Carlos Medeiros Silva
Nacionalidade Brasileira – Opção, Luís Antônio de Andrade
Ação de Investigação de Paternidade Ilegítima – Prescrição, Paulo Brossard de Sousa Pinto
Concessão de Loteria – Incompetência dos Municípios e do Distrito Federal, Ivair Nogueira Itagiba
Funcionário Público – Diplomata – Promoção – Função Legislativa e Função Administrativa – Atos Vinculados – Poder Regulamentar, Amílcar de Araújo Falcão

NOTAS E COMENTÁRIOS

A Regulamentação do Direito de Greve— Geraldo Montedônio Bezerra de Meneses; Délio Barreto de Albuquerque Maranhão; Lúcio Bittencourt, com restrições; Dario Cardoso; Oscar Saraiva; Anor Butler Maciel; Evaristo de Morais Filho
Dispõe sobre a suspensão ou abandono coletivo do trabalho (*Projeto nº 4.350 – 1954**) — Bilac Pinto
A interpretação das Leis Fiscais — Georges Morange
Necessidade de uma lei de Processo Administrativo — Hélio Beltrão
Conceito de Direito Comparado — Rodrigues de Meréje
Despedida indireta — Indenizações cabíveis — Henrique Stodieck
Brigam o vernáculo e o direito — Jorge Alberto Romeiro
127° aniversário da Fundação dos Cursos Jurídicos no Brasil — Hésio Fernandes Pinheiro
Desembargador Medeiros Júnior

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Luís Antônio de Andrade

PARECERES

Nacionalidade Brasileira – Opção

– É brasileiro nato quem nasce brasileiro e não, como por equívoco se supõe, vulgarmente, quem nasce no Brasil.

– Se o brasileiro nascido no estrangeiro pode optar pela nacionalidade brasileira, é porque já possui, em princípio, a referida nacionalidade.

CONSULTA

1. A. M. V. F., nascido em Portugal, em 7 de setembro de 1911, filho de pai brasileiro e de mãe portuguêsa, veio para o Brasil em 1919 e aqui fixou domicílio.

2. Em outubro de 1938 assinou, no Ministério da Justiça, termo de opção pela nacionalidade brasileira, termo esse registrado na 1ª Pretoria do Registro Civil do Distrito Federal em 5 de dezembro do mesmo ano.

3. À vista do exposto, pergunta-se:

1° A. M. V. F. é brasileiro?

2º Em caso afirmativo, é brasileiro nato ou naturalizado?

3° A opção operou-se tempestivamente?

PARECER

1. Embora adotando, com a maioria dos países americanos, o sistema do jus soli no estabelecer a nacionalidade das pessoas nascidas no Brasil, não se apegou, no entanto, o nosso legislador constitucional, de modo absoluto, ao referido sistema. Preferiu, em determinados casos, considerar a nacionalidade decorrente da filiação e abraçar, em conseqüência, o princípio do jus sanguinis. E assim, desde os primórdios de nossa emancipação política, considerou brasileiros os filhos de brasileiros, nascidos no estrangeiro, que viessem estabelecer domicílio no Brasil.

2. A Constituição Política do Império assim enunciava aquele princípio:

“Art. 6º São cidadãos brasileiros:…

2º Os filhos de pai brasileiro e os ilegítimos de mãe brasileira, nascidos em países estrangeiros, que vierem estabelecer domicílio no Império”.

Por sua vez, assim dispunha a Constituição de 91:

“Art. 69. São cidadãos brasileiros:…

2º Os filhos de pai brasileiro e os ilegítimos de mãe brasileira, nascidos em país estrangeiro, se estabeleceram domicílio na República”.

3. Como se vê, tanto no Império quanto na vigência da primeira Carta Constitucional republicana dois, sòmente, eram os elementos a sei considerados para a identificação – na hipótese da consulta – da nacionalidade brasileira de pessoa não nascida em território brasileiro:

a) a filiação brasileira; e

b) a fixação de domicílio no Brasil.

4. O primeiro elemento, provindo do jus sanguinis, não bastava, por si só, para conferir ao nascido em território estrangeiro a nacionalidade brasileira. O reconhecimento desta achava-se subordinado ao segundo elemento, de nítida influência territorial (a fixação de domicílio na República), que operava como uma verdadeira condição suspensiva.

5. Realizada, porém, essa condição única, adquirida estava, automàticamente, pelo filho de brasileiro, a nacionalidade brasileira, com efeitos ex tunc.

“Vindo êle se estabelecer no Brasil” – escrevia, então, o autorizado RODRIGO OTAVIO – “é ipso facto considerado brasileiro, por fôrça da lei, sem necessidade de qualquer ato de sua parte manifestando a intenção, e independentemente da expedição de qualquer título declaratório de nacionalidade” (“Direito do Estrangeiro no Brasil”, ed. 1909, Liv. Alves, nº 40, pág. 96).

Entendimento constitucional

6. Para as Constituições citadas, o estabelecimento de domicílio no Brasil possuía, em si e por si só, a fôrça e o caráter de opção pela nacionalidade brasileira.

Conforme bem observou ERNÂNI REIS, no regime da Constituição de 1891 “a opção se fazia tàcitamente, pelo simples fato de “estabelecer domicílio na República”, fato êsse que “era tomado como presunção da vontade de adotar a nacionalidade paterna” (parecer na “Rev. dos Tribunais”, vol. 141, pág. 152).

Outro não é o ensinamento de DARDEAU DE CARVALHO, para o qual, no regime da Constituição de 91, a opção pela nacionalidade brasileira “era tácita, ou melhor, presumia-se do simples estabelecimento de domicílio no Brasil”, pois, “o filho de brasileiro ou brasileira, nascido em país estrangeira, que, durante a Constituição de 1891, estabeleceu domicílio no Brasil depois de atingida a maioridade, ou que nesse período continuou no domicílio fixado pelos pais, optou pela nacionalidade brasileira” (“Nacionalidade e Cidadania”, 1950, Ed. Freitas Bastos, págs. 102 e 105).

Ou, como salientou o mesmo jurista em outra oportunidade: “E’ tácita a opção quando resulta da prática de certos atos, que, por si sós, fazem presumir a vontade de aceitar uma das nacionalidades. Entre êsses atos figura, em plano destacado, a fixação do domicílio, que, no regime da Constituição brasileira de 1891, era a fórmula pela qual o filho legítimo de pai brasileiro, ou ilegítimo de mãe brasileira, nascida no estrangeiro, optava pela nacionalidade brasileira” (“Nacionalidade de Origem”, estudo nos “Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios Interiores”, nº 15, página 233).

Em processo administrativo que transitou pelo Ministério da Justiça, decidiu o então titular da referida pasta – o jurista ALEXANDRE MARCONDES FILHO – que “os filhos de brasileiros, ou brasileira, nascidos no estrangeiro, que na vigência da Constituição de 91 estabeleceram domicílio no Brasil, com isso manifestaram, pela forma admitida naquela Constituição, a opção de que trata o art. 115, letra b, da atual (de 1937)” (“Opção pela Nacionalidade Brasileira”, nos “Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios Interiores”, nº 1, pág. 152).

7. Por outro lado, a legislação ordinária nenhuma exigência continha no sentido de qualquer manifestação expressa por parte do filho de brasileiro que veio fixar residência no Brasil. Ao contrário, o que nela estava expressa era a dispensa da expedição de qualquer título declaratório de cidadania brasileira àqueles que a tivessem por fôrça do art. 69, § 2º, da Constituição (dec. nº 6.948, de 14 de maio de 1908, art. 15).

8. À vista do que acima ficou dito, respondido já estaria, pela afirmativa, o primeiro quesito da consulta, ficando prejudicado o terceiro; pois, sendo o consulente filho de pai brasileiro e havendo fixado domicílio no Brasil em 1919, ou seja, na vigência da Constituição de 1891, satisfez e preencheu os dois únicos requisitos que a mencionada Constituição (art. 69, nº 2) exigia para o seu reconhecimento como cidadão brasileiro.

Exame da situação

Examinemos, porém, se a situação do consulente se modificou, ou se poderia haver se modificado por efeito da legislação posterior.

9. Em 1934 foi promulgada nova Constituição, que veio substituir a de 91.

Nela – art. 106 – se dispôs:

“Art. 106. São brasileiros:…

b) os filhos de brasileiro, ou brasileira, nascidos em país estrangeiro, estando os seus pais a serviço público, e, fora dêste caso, se ao atingirem a maioridade, optarem pela nacionalidade brasileira”.

Por sua vez, a Constituição seguinte – a de 1937 – de modo quase idêntico assim preceituou:

“Art. 115. São brasileiros:…

b) os filhos de brasileiro ou brasileira, nascidos em pais estrangeiro, estando os pais a serviço do Brasil e, fora deste caso, se atingida a maioridade, optarem pela nacionalidade brasileira”.

10. Do simples confronto dos textos supra com o das Constituições anteriores (do Império e de 91), vê-se, de logo, que, embora conservando o princípio da nacionalidade decorrente da filiação, o outro elemento a que o mesmo se achava subordinado (fixação de domicílio no Brasil) foi suprimido. O elemento territorial foi abandonado, caminhando, assim, o legislador constitucional um pouco mais na direção do sistema do jus sanguinis. Da opção implícita pela nacionalidade brasileira – que anteriormente decorria, como vimos, do só fato da fixação de domicílio no Brasil – passou-se à opção expressa. O filho de brasileiro não mais precisaria, como antes, vir fixar domicílio na República, para ser considerado brasileiro. Bastaria que, mesmo no estrangeiro, optasse pela nacionalidade brasileira, ao atingir a maioridade.

11. Disciplinando, por essa nova forma, a aquisição da nacionalidade brasileira pelos filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro, esqueceram-se os legisladores constitucionais de 34 e 37 de incluir no rol dos brasileiros (nos arts. 106 e 115, respectivamente) aquêles que já haviam adquirido a nacionalidade brasileira por fôrça do disposto no art. 69, nº 2, da Constituição de 91.

Dessa omissão extraiu PONTES DE MIRANDA a conclusão de que os mesmos ficaram excluídos da nacionalidade brasileira (“Comentários à Constituição de 1937”, vol. III, comentário ao art. 115), pois, no seu entender, são brasileiros os que o texto constitucional considera como tais, “e sòmente êles” (“Nacionalidade de Origem e Naturalização”, pág. 90).

Tal ponto de vista, isolado entre nós, não é de ser acolhido, pois, como bem demonstrou A. DARDEAU DE CARVALHO (ob. cit., págs. 104-105), com apoio nas lições de EDUARDO ESPÍNOLA e de CARLOS MAXIMILIANO, a nacionalidade, uma vez adquirida, só pode ser retirada de maneira expressa, pois a cidadania, uma vez adquirida, não é tolhida pelo simples fato de sobrevir norma positiva que estabeleça condições diferentes para se tornar brasileiro, ou suprima alguma das causas de obtenção da nacionalidade. Assim, “continuam com as prerrogativas de cidadão brasileiro os que preencheram os requisitos previstos pelo direito anterior e na vigência do mesmo” (“Direito Intertemporal”, 1946, ed. Freitas Bastos, pág. 74). Daí a conclusão de que “não importa que os textos constitucionais posteriores a 1891 não tenham aludido aos que se beneficiaram do art. 69, nº 2. Êles eram brasileiros e brasileiros continuam” (A. DARDEAU DE CARVALHO, ob. cit., pág. 105).

12. ERNÂNI REIS, no parecer a que acima nos referimos, chega à mesma conclusão, embora trilhando caminho diverso.

Para êle, equivalendo, na vigência da Constituição de 91, o estabelecimento de domicílio no Brasil a uma verdadeira opção pela nacionalidade brasileira, satisfeito já estava, com relação aos filhos de brasileiro nascidos no estrangeiro e aqui residentes, o requisito da opção a que se referiam os arts. 106, b, e 115, b, das Constituições de 34 e de 37, desnecessário se tornando, por conseguinte, nova opção.

13. Não obstante isso, e talvez com o objetivo de evitar dúvidas a respeito do assunto, o dec.-lei nº 389, de 25 de abril de 1938, que regulou a nacionalidade brasileira, ao enumerar, em seu art. 1º, quais as pessoas que deveriam ser consideradas brasileiras, de modo expresso incluiu entre elas, além das enumeradas no art. 115 da Constituição de 37.

“d) os que se beneficiaram do disposto no art. 69, nº 2, da Constituição de 24 de fevereiro de 1891, durante a sua vigência”.

Com isso, até o advento da Constituição de 46 a questão ficou dirimida. As duas situações ficaram nitidamente definidas: a lei considerava brasileiros tanto os filhos de brasileiro nascidos no estrangeiro que, embora não domiciliados no Brasil, optassem pela nacionalidade brasileira até um ano depois de atingida a capacidade civil (Constituição de 37, art. 115, b, e dec.-lei nº 389, de 25 de abril de 1938, art. 1º, b), quanto os filhos de brasileiro, nascidos no estrangeiro, que até 16 de julho de 1934 houvessem fixado domicílio no Brasil (dec.-lei nº 389, de 25 de abril de 1938, art. 1º, d).

A necessidade da opção ficou, como se vê, circunscrita à primeira hipótese. As pessoas compreendidas na segunda como é o caso do consulente – não teriam que optar, pois já eram, em definitivo, consideradas brasileiras.

14. As dúvidas que surgiram de então em diante diziam respeito sòmente àquela primeira hipótese – na qual, como se disse, não se incluía o caso do consulente.

E’ que, prevendo o art. 1º, letra b, do dec.-lei nº 389, a opção para os que até um ano depois de atingida a capacidade civil quisessem conservar a nacionalidade brasileira, sem disciplina ficou o instituto da opção para os que, ao ser publicado o dec.-lei nº 389, já houvessem adquirido a referida capacidade civil.

Jurisprudência

Percebendo a omissão, e sanando-a, publicou o legislador o dec.-lei nº 1.423, de 14 de julho de 1939, cujo texto é o seguinte:

“Dec.-lei nº 1.423, de 14 de julho de 1939.

Concede prazo para a opção pela nacionalidade brasileira.

O presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição brasileira, decreta o seguinte:

Artigo único. A opção pela nacionalidade brasileira a que se refere a letra b do art. 1º do dec.-lei nº 389, de 25 de abril de 1938, poderá ser feita até 30 de abril de 1940 pelos que atingiram a capacidade civil antes da publicação desta lei, revogadas as disposições em contrário”.

Êsse prazo foi prorrogado, mais tarde, até 31 de outubro de 1940, conforme se vê do

“Dec.-lei nº 2.159, de 30 de abril de 1940.

Prorroga o prazo para a opção pela nacionalidade brasileira.

O presidente da República, usando das atribuições que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta:

Artigo único. Fica prorrogado até 31 de outubro do corrente ano o prazo para opção pela nacionalidade brasileira a que se refere o dec.-lei nº 1.423, de 14 de julho de 1939; revogadas as disposições em contrário”.

Por conseguinte, todos aquêles que atingiram a capacidade civil até 14 de julho de 1939 poderiam optar pela nacionalidade brasileira até 31 de outubro de 1940.

15. Vê-se, por conseguinte, que, mesmo que por absurdo se quisesse aplicar ao caso do consulente o disposto na letra b, e não na letra d, do art. 1º do dec.-lei nº 389, de 20 de abril de 1938, teria êle optado tempestivamente, dado que o ato de opção teve lugar em outubro de 1938, antes de 31 de outubro de 1940, por conseguinte. Antes mesmo de decorrido o prazo de um ano do advento do dec.-lei nº 389, que é de abril de 1938, não sendo lícito argumentar contando o prazo a partir da Constituição de 37, porque essa não fixou prazo para a opção, deixando tal matéria, como deixou, para a lei ordinária.

Entendimento de nacionalidade na constituição vigente

16. A Constituição vigente, no tocante aos filhos de brasileiro nascidos no estrangeiro, conjugou os dois sistemas esposados pelas Constituições anteriores: exigiu a residência no Brasil e a opção.

Diz o art. 129:

“São brasileiros: …

II – os filhos de brasileiro ou brasileira, nascidos no estrangeiro, se os pais estiverem a serviço do Brasil, ou, não o estando, se vierem residir no país. Neste caso, atingida a maioridade, deverão, para conservar a nacionalidade brasileira, optar por ela, dentro em quatro anos”.

A exigência da opção só diz respeito aos que ainda não haviam optado anteriormente, no regime das Constituições anteriores. Aos que não haviam optado de modo tácito, pela fixação de domicílio no Brasil, se essa fixação se deu antes de 10 de novembro de 1937; aos que, havendo atingido a capacidade civil após 10 de novembro de 1937, não haviam optado de modo expresso, assinando o têrmo respectivo, mesmo não residindo no Brasil; e, ainda, aos que, já com capacidade civil a 10 de novembro de 1937, não optaram de modo expresso, pela assinatura do têrmo referido, até 31 de outubro de 1940.

17. O fato de não haver a Constituição atual arrolado, especificamente, os que já haviam optado anteriormente não retira aos mesmos, como vimos acima, a qualidade de brasileiros. A interpretação que a isso chegasse, como bem salientou ERNANI REIS (loc. cit.), “seria monstruosa”.

Os brasileiros do art. 69, § 2º, da Constituição de 91 “continuaram a ser brasileiros natos, não estando obrigados a fazer nova declamação expressa de opção” (TEODORO ARTHOU, parecer na “Rev. dos Tribunais”, vol. 141, pág. 157), pois não houve da parte do legislador qualquer intenção de excluí-los da nacionalidade brasileira (OSVALDO ARANHA BANDEIRA DE MELO, “A Nacionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, na “Rev. de Dir. Administrativo”, vol. 15, pág. 17).

Na falta de disposição expressa capaz de retirar-lhe a nacionalidade assim adquirida – é ainda DARDEAU DE CARVALHO quem salienta – continuará êle com a nacionalidade brasileira (ob. cit., pág. 104).

18. Vê-se, pois, do exposto, que o consulente é brasileiro desde 1919, época em que, vigindo a Constituição de 91, fixou domicílio no Brasil. De modo algum necessitava êle optar pela nacionalidade brasileira. Mas optou. E optando, afastou qualquer longínqua dúvida que se pudesse opor à sua intenção de conservar a nacionalidade brasileira. Respondidos ficam, assim, o primeiro e o terceiro quesitos.

19. Quanto ao segundo quesito, respondo-o, também, pela afirmativa.

O consulente é brasileiro nato.

E’ brasileiro nato quem nasce brasileiro e não, como por equívoco se supõe vulgarmente, quem nasce no Brasil.

Como bem salienta PONTES DE MIRANDA, “brasileiro nato é o que, ao nascer, é brasileiro, o que o foi desde o momento em que nasceu. Ser brasileiro nato é ter nascido com a qualidade de brasileiro, ser brasileiro de origem, e não só o ter nascido no Brasil” (o grifo é do autor).

E mais adiante acrescenta: “O ius soli não é, no Brasil, a única fonte de nacionalidade, nem no é em nenhum país do mundo. O que se pretende com a dicotomia é separarem-se dos que obtêm a nacionalidade sem terem nascido com ela os que, ao nascerem, já eram brasileiros” (“Comentários à Constituição de 1946”, ed. Boffoni, vol. 3, pág. 53).

Ora, já vimos acima que o filho de brasileiro que nasce no estrangeiro já traz do bêrço a qualidade de brasileiro, embora essa qualidade fique dependendo de uma condição suspensiva – a residência no Brasil, ou a opção, ou ambas – cujos efeitos, resolvida a condição, operam ex tunc. Aliás, fácil é de perceber que só se opta por aquilo que já se tem, por aquilo que já se possui. Como bem observa DARDEAU DE CARVALHO, “optar é escolher, é preferir uma coisa entre duas ou mais. Ora, para preferir a nacionalidade brasileira, para escolhê-la entre outras, seria mister, evidentemente, a sua coexistência com as demais, e essa coexistência, que só poderá estabelecer-se com o nascimento, – porque não existe outro momento aquisitivo – permanece até a época da opção ou até o dia em que finda o prazo de um ano sem que seja manifestada” (“Nacionalidade de Origem”, estudo in “Arquivos”, nº 15, pág. 238).

OSVALDO ARANHA BANDEIRA DE MELO chega à mesma conclusão através da exegese do texto constitucional. Argumenta que, exigindo o art. 129, nº II, da Constituição que o filho de brasileiro opte para conservar a nacionalidade brasileira é porque o já considera originàriamente brasileiro, pois “só se conserva aquilo que já se tinha” (ob. e loc. cits.).

Se, pois, o brasileiro nascido no estrangeiro pode optar pela nacionalidade brasileira, é porque já possui, sem princípio, a referida nacionalidade.

Daí a conclusão de PONTES DE MIRANDA:

“Temos, pois, que brasileiros natos são: os nascidos no Brasil, ainda que de pai estrangeiro, não residindo êsse a serviço do govêrno do seu país; os filhos de brasileiro ou brasileira, nascidos em país estrangeiro, estando seus pais a serviço público do Brasil; os filhos de brasileiro, ou brasileira, nascidos em país estrangeiro, sem que os seus pais estejam a serviço público do Brasil, se vêm residir no Brasil…” (ob. cit., pág. 55).

20. Aliás, o dec.-lei nº 389, de 25 de abril de 1938, art. 7º, era expresso em declarar brasileiros natos os que – como no caso do consulente – adquiriram a nacionalidade brasileira em virtude do disposto no art. 69, nº 2, da Constituição de 1891, bem como dos que optaram de modo expresso pela nacionalidade brasileira.

Hoje, também a lei que regula a nacionalidade brasileira – lei nº 818, de 18 de setembro de 1949, – é taxativa a respeito, declarando, em seu art. 5º, brasileiros natos as pessoas de que tratam os ns. I e II do art. 129 da Constituição federal (nascimento no Brasil e opção).

Comentando o referido art. 5º, observa DARDEAU DE CARVALHO que “o filho de brasileiro ou brasileira, nascido no estrangeiro, ao fixar residência no Brasil, torna-se brasileiro nato por fôrça do efeito retroativo que caracteriza, a condição…” (ob. cit., pág. 109).

TEODORO ARTHOU, estudando o assunto em face das Constituições de 91, de 34 e de 37, já concluía que “os filhos de brasileiro ou brasileira, nascidos no estrangeiro, não estando os pais a serviço do Brasil, que estabeleceram domicílio no Brasil, na vigência da Constituição de 1891, continuam a ser brasileiros natos…” (ob. e loc. cits.).

21. Em nosso direito, tradicionalmente os cargos de presidente e vice-presidente da República, de ministro de Estado, de deputado, de senador, de ministro do Supremo Tribunal Federal, de procurador geral da República, são reservados, exclusivamente, para os brasileiros natos.

A Constituição vigente, ao exigir a qualidade de brasileiro para a elegibilidade ou escolha de tais autoridades, faz sempre expressa remissão aos incisos I e II do art. 129, deixando claros com essa remissão, que considera originária a nacionalidade dos filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro que optaram pela nacionalidade brasileira.

Vê-se, pois, do exposto que o consulente é brasileiro nato, e, por isso, respondo afirmativamente ao segundo quesito da consulta.

E’ êste o meu parecer,

S. M. J.

Rio de Janeiro, 8 de junho de 1954. – Luís Antônio de Andrade.

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