SUMÁRIO: Art. 266, nº I, do Cód. de Proc. Civil. A unidade da audiência. Rigorismo do texto. Art. 38 do Código de Proc. Civil. O processo da restituição. Conclusão.

Sobre o autor

A. Lopes da Costa, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Revelia do Autor – Absolvição de Instância

I. Dispõe o art. 266, nº I, do Cód. de Proc. Civil, sob o título “Da audiência”:

“No caso de audiência de qualquer das pessoas, cujo comparecimento fôr exigido, proceder-se-á, sem prejuízo de outras sanções, da maneira seguinte:

I. Se do procurador do autor, será o réu absolvido da instância (art. 201, nº VI).

Parág. único. Se o procurador de qualquer das partes não comparecer, por motivo de fôrça maior provado até a abertura da audiência, outra será designada pelo juiz, correndo as despesas acrescidas por conta de quem houver dado causa ao adiamento”.

Sôbre êsse texto os comentadores BATISTA MARTINS, CARVALHO SANTOS, DE PLÁCIDO E SILVA e PONTES DE MIRANDA pouco adiantam. A jurisprudência dos tribunais, porém, em face dos casos que foram surgindo, tem hesitado na interpretação.

Um acórdão do Tribunal de São Paulo decidiu não se dever aplicar àquele texto, se na audiência prova alguma houver que ser colhida (“Rev. dos Tribunais”, vol. 178, pág. 888). Um, do Tribunal de Minas, que é dispensável a presença do procurador do autor se a audiência é apenas para debates orais (ac. no agravo de petição nº 3.780, de Belo Horizonte, de 2 de abril de 1951). Um, do Tribunal do Distrito Federal, que o comparecimento do procurador do autor, logo após a sentença de absolvição, a essa torna sem efeito (“REVISTA FORENSE”, vol. 113, pág. 426). Um, do Rio Grande do Sul, que a audiência em que se pode pedir a absolvição da instância é a inicial do processo (“Rev. dos Tribunais”, vol. 147, pág. 253). O citado acórdão do Tribunal de Minas Gerais manda que, antes de decidir, mande o juiz seja ouvido o revel, para justificar-se. Em sentido contrário, os Tribunais do Rio Grande do Sul (“Justiça”, vol. 27, pág. 824) e Distrito Federal (“REVISTA FORENSE”, vol. 111, pág. 445).

Em dois pontos, entretanto, as decisões acordam: a) em admitir a reforma do despacho que decretou a absolvição da instância pela revelia do autor, em provimento de agravo de petição para restituição ao estado anterior; b) em acentuar o aspecto demasiado rigoroso do art. 266, nº I (Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul, em “Justiça”, vol. 28, pág. 534, e São Paulo, em “REVISTA FORENSE”, volume 123, pág. 169).

II. Audiências que exigem ou dispensam comparecimento

Em primeiro lugar é necessário afastar aquelas decisões que erradamente distinguem audiências, para classificar aquelas a que o autor deve comparecer, sob as sanções da revelia, e as que dispensam esse comparecimento.

O texto do art. 266, nº I, está sob o título “Da audiência”, no singular, acentuando por êsse número gramatical o “princípio da unidade da audiência”, proclamado antes pelo art. 270: “a audiência será contínua”, nos mesmos têrmos em que o faz o art. 656 do novo Cód. de Processo Civil português.

E’ um corolário do princípio da oralidade (ALBERTO REIS, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. IV, ao art. 656).

O adjetivo contínua acentua com veemência o caráter de unidade que reúne tôdas as audiências, das quais, uma não bastando para ultimação do processo, outras serão necessárias e forçosamente descontínuas, eis que separadas por espaço de tempo.

O princípio é o da unidade, ou da indivisibilidade da audiência (WEISMANN, “Lehrbuch”, vol. I, pág. 189).

Dêle, como ensina KISCH, duas normas necessàriamente derivam, A primeira é que, desdobrando-se em várias audiências o tratamento da causa, a parte que a uma delas falta, havendo embora comparecido às anteriores, é tida, não como revel em parte, mas integralmente revel. A segunda é que em qualquer das audiências a parte pode oferecer novos pedidos, novos meios de ataque ou de defesa.

Esta última regra, entretanto, não se pode admitir entre nós com a mesma extensão, eis que nosso processo obedeceu também ao princípio da divisão em fases (art. 157: “Quando o autor houver omitido, na petição inicial, pedido que lhe era lícito fazer, só em ação distinta poderá formulá-lo”).

Mas aplica-se quando o ato cabe na fase em que a parte está agindo. Assim, enquanto o juiz não der a palavra às partes para os debates orais ou não houver dado por encerrada instrução da causa; designado para os debates um outro dia, podem ser arroladas testemunhas.

III. Rigor

As decisões dos tribunais não raro aludem à rigidez pouco maleável dêsse dispositivo, que levaria ao absurdo se aplicado com o rigor que a letra imprime ao texto.

Isoladamente, sem outra norma que procurasse acudir aos casos excepcionais, para temperar a dureza do artigo em questão, a observação caberia.

Mas “incivile est nisi tota lege perspecta judicare vel respondere” (D. L. 24 de legibus, I, 3).

Está sendo pôsto de lado o art. 38, como veremos.

O art. 266, relativamente à revelia do procurador do autor, tem duas normas: uma, a do n° I, que manda o juiz absolver da instância o réu que assim o pedir; outra, a do parágrafo único, que a êle permite adiar a audiência, se houver prova de que a revelia é devida a fôrça maior, feita até a abertura da audiência.

Isoladamente interpretado, o texto é absurdo. O réu seria sempre absolvido da instância, com prejuízo da outra parte, se, até o momento em que a audiência fôsse aberta, a ela não se trouxesse prova da existência de obstáculo imprevisível ou inevitável. Doença grave e súbita do procurador, acidentes de trânsito, greve de transportes, interrupção de linhas de tráfego, tudo isso seria indiferente à sorte do autor, sempre tendo que ver o réu absolvido da instância e êle mesmo obrigado a pagar as custas do processo, inclusive honorários do advogado adverso.

E sem remédio. Não seria possível admitir que o legislador chegasse a absurdo tamanho.

“Impossibilium nulla est obligatio” (L. 185 D. de R. J., 50, 17). Ultrapassaria as raias do ridículo a lei que impusesse a alguém penalidade por não haver resistido… ao irresistível.

Dois meios poderia empregar o legislador para evitar aquêle inadmissível resultado. O primeiro seria ouvir prèviamente o revel, como os Códigos estaduais dispunham para purgação da mora, no processo para imposição da pena de confesso (Cód. de Proc. Civil de Minas Gerais, art. 274) ou da pena de deserção do recurso de apelação (mesmo Código, artigo 1.468). O segundo, decretar desde logo a absolvição da instância, podendo o autor pedir depois a reforma dessa decisão, com o processo da restitutio in integrum.

Foi o que o Cód. de Proc. Civil preferiu, à semelhança do Código alemão, artigo 233, que dá a restituição ao estado anterior à parte prejudicada pela sentença contumacial, e pelo Cód. de Proc. Civil austríaco, art. 146.

O art. 38 completa assim o sistema do art. 266, nº I.

IV.Motivo de força maior

“Se, por motivo de fôrça maior, qualquer ato ou diligência deixar de praticar-se no prazo, o juiz poderá permitir-lhes a realização, mediante requerimento fundamentado e devidamente instruído”.

E’ a restituição ao estado anterior. Abolida no direito civil, entre nós, não seria possível pô-la fora do Cód. de Processo Civil.

Escrevendo sôbre o processo romano, KELLER já observava que é no terreno do processo civil que a restitutio in integram deve encontrar larga acolhida, pois em processo, ao contrário do que sucede em direito civil, a parte está estreitamente vinculada a limitações de tempo (“De la procédure chez les Romains”, pág. 65).

Direito formulário, com predominância, pois, de preceitos de jus cogens, obrigando as partes à prática de determinados atos processuais, dentro de certos prazos, sob a sanção dos chamados ônus processuais, não seria possível que os casos excepcionais de obstáculo insuperável ou imprevisível fôssem postos à margem, sem influências na lei do processo, onde não caberiam no leito de Procusto das regras gerais (WEISMANN).

Pelo art. 266, nº I, do Cód. de Processo Civil, o juiz, revel o procurador do autor, decreta, se não houver recebido prova de impedimento motivado por fôrça maior, a absolvição da instância, a requerimento do réu (a referência ao art. 201, nº VI).

Pelo art. 38, o autor pode pedir a revisão dêsse despacho, com a reposição das coisas no estado anterior, vale dizer, com a permissão de nova audiência.

V. Problrmas do art. 38

Aqui é que o art. 38 é deficiente, lacônico demais em seu texto. E defeituoso em seus têrmos.

Defeituoso em seus têrmos, porque fala em prazo. E nem sempre justamente, como no caso, o ato tem prazo para sua realização.

Como se sabe, o prazo é o limite de uma duração. Tem, pois, um momento inicial e um momento final (dies a quo e dies ad quem). Há, porém, atos processuais para os quais se determina apenas o início do tempo no qual se deva realizar. Fixam-se, pois, apenas com um têrmo. A duração e ilimitada, salvo por circunstâncias de caráter geral (A audiência se prolongou até tarde. Veio a noite. E’ necessário interrompê-la).

“Têrmo é o momento em que se há de realizar um ato processual e, por translação, o próprio ato. Prazo é o lapso de tempo concedido para a realização do ato” (L. PRIETO CASTRO, “Derecho Procesal Civil”, vol. I, pág. 247).

Nós sempre falamos em têrmo de audiência.

Substancialmente, o que caracteriza o têrmo é que o ato a nêle realizar-se depende da presença de ambas as partes. E’ como que um encontro e para êste se marca uma hora determinada e não um prazo, que obrigaria ao desnecessário dispêndio de tempo e de paciência.

Nós costumamos designar o têrmo pela expressão dia e hora. “Designe o escrivão dia e hora para a audiência de instrução e julgamento”.

“À hora marcada”, diz o art. 264, “o juiz mandará que o porteiro dos auditórios ou o oficial de justiça declare aberta a audiência”.

Se a restituição ao estado anterior, no caso de recursos, é a restituição de um prazo, a restituição de uma audiência é a restituição de um têrmo.

Mas há de se dar à palavra prazo no art. 38 o significado amplo que abranja um e outro modo de fixar o tempo no processo.

Em segundo lugar, lacunoso é o dispositivo em exame.

Silencia sôbre o prazo dentro do qual se deva pedir a reposição no estado anterior, inutilizado pela fôrça maior.

Antes de tudo, é preciso fixar o têrmo inicial.

O art. 148 da Ordenança austríaca manda seja êle no momento em que haja desaparecido a fôrça maior causadora da perda do ato.

Nada mais lógico e sensato. O procurador adoeceu de repente. Foi recolhido a uma casa de saúde, para ser operado. O constituinte ignora o fato. Evidentemente que o prazo há de correr do momento em que êle tiver tido conhecimento do espetáculo que impediu seu mandatário, porque então o empecilho é removível com a outorga de outra procuração (CARVALHO SANTOS, ao art. 38).

Também não pode ser indefinido o prazo para o pedido. Seria absurdo e impraticável.

A lei austríaca marca o de 14 dias (art. 148). A alemã, igualmente (art. 232), fixando, além disso, um prazo absoluto, além do qual não é mais possível o pedido de restituição (art. 235: um ano).

Nosso Código silencia. Razoável parece que o prazo deva ser o mesmo do recurso contra a decisão que se quer rever, que pôs têrmo ao processo sem lhe resolver o mérito; agravo de petição, pois (artigo 846). Prazo de cinco dias (art. 841).

Sôbre o procedimento também pouco e mal diz o art. 38. Com efeito, manda-se ali seja êle unilateral: “mediante requerimento fundamentado e devidamente instruído”, parecendo assim que a decisão deva ser dada de plano, sem forma nem figura de juízo.

Não é assim no processo alemão: a parte contrária tem o direito de opor-se à restituição (Z. P. O., § 238).

E’ natural que assim seja. As preclusões criam para a parte que perdeu o prazo ou o têrmo uma situação desfavorável. Mas, por outro lado, melhoram a posição da contraparte.

Depois, não raras vêzes, a prova da existência da fôrça maior há de fazer-se por testemunhas.

Além disso, é necessário verificar a natureza do processo dêsse pedido de reposição no estado anterior.

Há de ser ação ou recurso. Basta lembrar a restitutio in integrum do direito civil para evidenciar que a reposição não pode ser feita com audiência exclusivamente unilateral. O processo era processo de ação (COELHO DA ROCHA, “Inst. de Direito Civil Português”, § 389; LOBÃO, “Notas a Melo”, II, 13-8, n° 2).

E por que, quando se tratava de um ato jurídico de direito material, o processo seria de ação, não mas o será se o objeto do processo fôr agora um ato jurídico processual?

VON SCHRUTKA, escrevendo sôbre a reposição ao estado anterior do Cód. de Proc. Civil austríaco (Wiedereinsetzung in den voriegn Stand), considera-a como um recurso (Crundrisz, § 126). Mas nesse passo faz remissão ao § 273, onde mostra que é um recurso mascarado numa ação, tal como sucede com a rescisória, uma e outra no processo austríaco classificadas como recurso (arts. 460 e 529). Recurso extraordinário, recurso em sentido geral.

Se não há decisão nenhuma do juiz e a parte a ele vem pedir que lhe permita praticar um ato processual que, pela decadência, não mais pode realizar proveitosamente, é claro que se trata de ação, cujo pedido é de natureza puramente processual, como é o dos embargos de nulidade da penhora, na execução.

Se há uma decisão, como no caso de absolvição de instância, o pedido de restituição ainda é pedido de ação, pedido que se funda em fato novo a provar. Os embargos de restituição do antigo regime eram processo de ação. Há aqui como uma rescisória, cuja competência a lei atribui ao juiz de primeira instância (art. 38). Como o antigo caso da rescisória fundada em descoberta de documentos (CARVALHO DE MENDONÇA, M. I., “Da ação rescisória”, pág. 47).

O juiz terá proferido a decisão sem exato conhecimento da situação real dos fatos.

Se ainda se pudesse admitir, atendo-se aos termos do art. 38, que a reposição no estado anterior se possa dar mediante simples audiência unilateral, quando não exista uma sentença, não é nem mesmo cogitável que, por meio de simples requerimento, se consiga reforma de sentença, como a que absolve o réu da instância, pondo termo ao processo.

Ora, se o art. 38 dá em termos inequìvocamente gerais o direito à restituição in integrum, como acentua PONTES DE MIRANDA, pondo relêvo à expressão qualquer ato daquele texto; se o comparecimento à audiência é um ato; se absolvição de instância dá-se por sentença a conclusão é que a reforma dessa sentença não se pode obter mediante simples requerimento.

O procedimento poderá ser o sumário do art. 685.

O recurso da decisão favorável seria o agravo no auto do processo (art. 851, nº II: “que cercearem de qualquer forma a defesa do interessado”. Defesa aí está abrangendo tanto os meios de ataque como os de defesa).

O lógico seria o recurso de apelação, desde que, como vimos, se trata de um procedimento de ação. Mas o sistema do Código é contra as apelações intermédias. Embora, proferida em procedimento de ação, a sentença sôbre a restituição in integrum vem afinal a incorporar-se ao processo da ação principal, nêle influindo para permitir às vêzes a prática de um ato processual, sôbre cuja impossibilidade a contraparte, já adquiriu o direito que lhe conferiu a preclusão.

No Código austríaco não há recurso algum contra a sentença favorável à reposição (art. 153). Contra a decisão desfavorável cabe o agravo (Rekurs, artigo 516).

Em nosso direito, contra a decisão desfavorável deve caber o mesmo recurso que caberia da decisão proferida sôbre o ato tardiamente realizado ou não-realizado em audiência (SCHOENKE, “Derecho Procesal Civil”, trad. PRIETO CASTRO, pág. 189).

Ora, da decisão que decreta a absolvição de instância cabe o recurso de agravo de petição (art. 846).

VI. Agravo de petição

O outro ponto sôbre o qual os tribunais concordam e, data venia, a meu ver não andam aí acertadamente, é conceder a restituição in integrum em instância única, conhecendo do agravo de petição sempre interposto pela parte revel com fundamento no art. 846.

O art. 38 manda que a reposição seja pedida ao juiz de primeira instância.

Assim também o Código alemão (§ 237), como o austríaco (art. 148), como o italiano (art. 208).

A competência é funcional. Inderrogável, pois.

Acresce que num processo de agravo não será possível fazer-se a prova e a contraprova da existência dos motivos alegados pelo recorrente, para que se lhe conceda a restituição.

Para cúmulo ajunte-se que, provido o agravo, o agravado é condenado nas custas, o que é absurdo.

Se o agravante não tem culpa de ter sido tolhido por fôrça maior, muito menos por tal deve ser responsabilizado o adversário. E afinal quem deu causa à repetição do ato e ao processo de restituição foi o recorrente, embora causa por assim dizer instrumental. O recorrido, porém, nem isso é.

No processo alemão, as custas do ato repetido e as do processo de reposição no estado anterior a cargo do revel, salvo as do último, se o adversário se houver oposto à restituição (§ 238, in fine).

Também no austríaco, as custas do processo de restituição e as do processo inutilizado pela sentença favorável ao pedido incumbem ao revel (art. 154).

O parág. único do nosso art. 266 manda atribuir à parte cuja revelia deu causa ao adiamento da audiência as custas perdidas com a frustração do ato, mesmo que ela prove motivo de fôrça maior.

As do processo de restituição, se o adversário a ela não se opõe, são causadas exclusivamente no interêsse do recorrente. Fôra absurdo levá-las à conta da outra parte.

O art. 38, um dos mais importantes do nosso Cód. de Proc. Civil, não tem recebido a atenção que merece, como se pode ver lendo os comentadores e passando a vista pelos repertórios de jurisprudência. Daí as mais estranhas interpretações dadas ao art. 266, nº I, que não se entende sem entrosá-lo com o art. 38, eis que ambos se completam.

Possam estas simples observações levar a uma melhor construção jurisprudencial ou contribuir para a projetada revisão do Código, em andamento no Senado Federal.

A. Lopes da Costa, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

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