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Lei Reguladora do Estatuto Pessoal

LEI REGULADORA DO ESTATUTO PESSOAL

REVISTA FORENSE

REVISTA FORENSE 153

Revista Forense

05/09/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 153
MAIO-JUNHO DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 153

CRÔNICA

O jogo e sua repressão – Nélson Hungria

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

Lei Reguladora do Estatuto Pessoal – Haroldo Valadão
O Sistema Penitenciário no Direito Brasileiro – Lourival Vilela Viana
Contrôle das Assembléias Gerais das Sociedades Anônimas – Filomeno J. da Costa
Da Apuração do Dano Conforme a Natureza da Culpa – Abelardo Barreto do Rosário
A Inconstitucionalidade do Impôsto Adicional de 1%, Da Fundação da Casa Popular – Alípio Silveira
A Crise da Propriedade Industrial – João da Gama Cerqueira
Revelia do Autor – Absolvição de Instância – A. Lopes da Costa
Unificação de Justiça – João Solon Macedônia Soares
Salário Mínimo – Extensão aos Servidores Civis, Militares e Autárquicos, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, Bilac Pinto
Abono de Desemprêgo, Bilac Pinto

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Haroldo Valadão, professor da Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Lei Reguladora do Estatuto Pessoal

*I. O tema escolhido para a V Comissão, da qual somos um dos co-relatores, foi o seguinte: “Lei Reguladora do Estatuto Pessoal”.

Pressupõe a existência e a conceituação de um “estatuto pessoal”, bem como de uma “lei que o regulará”.

Constitui o problema controvertidíssimo da unidade e universalidade do estatuto pessoal, problema sôbre o qual já nos manifestamos várias vêzes, desde 1941 (“Lei Nacional e Lei do Domicílio”, trabalho publicado em várias revistas jurídicas do Brasil e reproduzido em nossos “Estudos de Direito Internacional Privado”, 1947, págs. 185 e 197).

II. Conceito de estatuto pessoal

Ao tempo das teorias dos estatutos, especial e principalmente da chamada doutrina francesa, de D’ARGENTRÉ a FROLAND, BOUHIER e BOULLENOIS, séculos XVI a XVIII, pleiteou-se a classificação de todos os estatutos e costumes em duas únicas categorias no estatuto pessoal ou no estatuto real. Mas as divergências e as disputas sôbre a compreensão dêsses exclusivos estatutos foram grandes, radicais, intermináveis, e, afinal, insolúveis. Apelaram, mesmo alguns autores para uma terceira classe, a do estatuto misto, reduzível a um dos anteriores, e sem nenhum êxito… Estavam a forçar estèrilmente a natureza das normas em conflito, tentando enquadrá-las tôdas em apenas dois compartimentos. Pôde mesmo exclamar, a propósito, HERTIUS: “Verum in iis definiendis mirum est quam sudant doctores!”

O conceito dum “estatuto pessoal”, relativo às normas sôbre o estado e a capacidade da pessoa, oscilou, de maneira larga e contínua, desde a escola italiana com BARTOLO, que o admitia, ocasionalmente, com ressalvas para certas incapacidades especiais, desfavoráveis, ou para alguns atos relativos a bens, à escola francesa com D’ARGENTRÉ, que o aceitava de modo excepcional, mui restrito, desde que “puré… abstractè ab omni materia reali”, e “de universali personae statu”, para a capacidade geral, não para a especial, e com seus discípulos, sobretudo os do século XVIII, que o consagraram já menos limitadamente, até à escola holandesa, que, territorialista, chegaria com HUBER quase a ignorar o estatuto pessoal, excluindo tôda a matéria de capacidade e reduzindo muito a que se refere ao estado da pessoa, admitido pela lei de sua constituição para produzir noutro país os efeitos atribuídos por lei a um estado pessoal ali semelhante.

A aplicação da lei do domicílio ao “estatuto pessoal” determinou, outrossim, afinal, longos e infindáveis debates entre a lei do domicílio de origem dos pais, ao tempo do nascimento do filho, e a lei do domicílio atual, particularmente entre estatutários franceses do século XVIII.

A época moderna do direito internacional privado caracterizar-se-ia, justamente, pelo abandono daquela preocupação estatutária da escola francesa, do enquadramento obrigatório de tôdas as leis em apenas duas classes, estatuto real e estatuto pessoal, concentrados autores e expositores no trabalho forçado de apertar em dois únicos moldes o vastíssimo material das normas jurídicas.

Tal abandono surge nas Américas com JOSEPH STORY, que criticou aquela distinção de estatutos e apresentou a matéria de forma nova, sem dividi-la em estatutos pessoais, reais e mistos, mas de acôrdo com o assunto em causa, Introdução, Princípios Gerais, Domicílio Nacional, Capacidade das Pessoas, Casamento, Divórcios Estrangeiros, Contratos Estrangeiros, Propriedade Pessoal e Real, Testamentos, Sucessão e Partilha, Tutelas e Administrações Estrangeiras, Jurisdição e Processos, Sentenças Estrangeiras, Leis e Delitos Penais, Provas (“Conflict of Laws”, 1ª ed., 1834, 8ª edição, 1883, trad. castelhana, de C. QUIROGA, Buenos Aires, 1891 e §§ 12 e segs. e § 39).

Mas na Europa as teorias estatutárias, em particular na diretriz da divisão entre estatuto real e pessoal, perduravam, na Itália com ROCCO (1836), e na França com FOELIX (1843), que, apesar de ter sofrido grande influência de STORY, aí dêle se afastou, pois se filiava à escola francesa, pois acolhia a divisão dos status, que empregava como sinônimo de lois em três classes: “les lois personelles, les lois réelles et celles qui exercent effects sur les actes des individus”, que constituiriam as três partes principais de sua obra, mantendo, ainda, a concepção confusa do critério do estatuto pessoal, ora domicílio, ora nacionalidade, às vêzes identificados (“Traité du Droit International Privé”, 1ª ed., 1843, 4ª ed., por DEMANGEAT, 1866, nº 20).

Essa orientação, salvo quanto a domicílio, ainda permanece no curso inicial da cátedra de direito internacional privado, de LAINÉ, 1882-1883, com o título fundamental, “Lois Réelles et Lois Personnelles” (apud G. BOURDON VIANNA et H. MAGRON, “Manuel Elémentaire de Droit International Privé”, 1883) e se mantém no “Précis de Droit International Privé”, de DESPAGNET 1886, 5ª ed., 1909), que, ao desenvolver a matéria, trata, no Livro II, do “Droit des Personnes ou Statut Persornel”, e, no V, do “Statut Réel”.

Entretanto, na Alemanha continuaria a marcha moderna contrária a essa polêmica infrutuosa entre estatuto real e pessoal, atingindo o cume com SAVIGNY (1849), que, rejeitando a idéia de tema regra aplicável a todos os casos possíveis de conflitos, pois as relações de direito têm uma natureza tão variada que é difícil subordiná-las a uma regra geral e absoluta, afastou logo a distinção dos Statuta personalia, realia, mixta, combatendo a seguir os critérios propostos por vários autores alemães, como o da lei do domicílio da pessoa, o da lei do lugar do ato, o da lei do tribunal, etc …, passando, afinal, a aplicar o seu critério de determinar para cada relação jurídica o domínio de direito a que pertence por sua natureza, ou seja, a sua sede, tratando, então, pormenorizadamente, as diversas relações de direito, estado da pessoa (capacidade de direito, capacidade de agir), direito das coisas, de sucessão, de família (casamento, pátrio poder, tutela), forma dos atos (“Traité de Droit Romain”, trad. francesa de CH. GUENOUX, tomo 8°, 1851, §§ 360 e 361).

O tratamento particularizado das várias relações jurídicas, esta pesquisa da regra ou sub-regra ou exceção que caberia a cada uma delas, através de sucessivas distinções, sem sua sujeição total a um ou dois princípios rígidos, já era da escola estatutária italiana, de BARTOLO, e se encontrava, ainda, embora sem a mesma largueza, na escola holandesa, de HUBER.

Reincidindo, porém, em parte no êrro que criticara, SAVIGNY acabou por criar uma norma básica, a da submissão voluntária, e por subordinar a uma lei única, à lei do domicílio, tôda uma vastíssima categoria de relações, tudo que se referia ao estado, à capacidade, aos direitos de família, aos direitos de sucessão, sem diferenciações, e com a necessidade, portanto, de invocar várias vêzes o limite da ordem pública, de se afastar freqüentemente daquela lei única quando se trate “de uma dessas leis absolutas que, dada a sua natureza anômala, não entram nos limites da comunidade do direito entre Estados independentes” (ob. cit., §§ 362 e segs.).

MANCINI, o jurista, italiano apóstolo do princípio da nacionalidade, pretendia no direito internacional privado “ridurre… la massa delle moltiplice relazione ad un principio supremo e unico, che possa servire di codice a questa branca della scienza del diritto” (“Prelezioni”, 1853), e após criticar e rejeitar a dicotomia estatutária, do pessoal e do real, acolheu a orientação geral de SAVIGNY, mas para estabelecer um direito internacional privado, fundado na aplicação da lei da nacionalidade, conseqüência de um “direito civil privado, pessoal e nacional”, que regeria, qual se viu nos textos que êle formulou para o Cód. Civil italiano de 1865, o estado e a capacidade das pessoas, as relações de família, os bens móveis, as sucessões legítimas e testamentárias, qualquer que fôsse a natureza e a situação dos respectivos bens, a própria forma dos atos e substância das obrigações com caráter facultativo: teve, assim, que dar um amplo campo às leis de ordine pubblico, di diritto pubblico impeditivas da aplicação daquela regra básica; ressalvou, ainda, o princípio da autonomia da vontade, para certas matérias em que se deve pesquisar ou presumir a vontade das partes.

A doutrina de MANCINI, logo apoiada na Itália por ESPERSON, CATELLANI e outros, encontrou acolhida entusiástica de LAURENT (1880) na Bélgica e de DURAND (1884) e WEISS (1886) na França, constituindo a teoria franco-italiana da personalidade do direito, da aplicação da lei da nacionalidade aos nacionais “en tous lieux et dans tous leurs rapports juridiques, sauf les exceptions qui résultent de l’ordre públic international, de la règle locus regit actum, de l’autonomie de la volonté” (WEISS, “Traité Elémentaire de Dr. Int. Pr.”, 1886, pág. 513), que influiu preponderantemente nos trabalhos do Institut de Droit International em prol da lei da nacionalidade do último quartel do século passado, em espacial das reuniões de Genebra, 1874, Oxford, 1880, Heildelberg, 1887, Lausanne, 1888, Genebra, 1892, nas Conferências da Haia, de 1893, 1894, 1900 e 1904, na Lei de Introdução ao Código Civil alemão (1896), embora com várias reservas.

Ao lado dos autores que seguiam SAVIGNY ou MANCINI, com moderação e certa autonomia, admitindo distinções e exceções, quanto ao primeiro, DE BAR (1863), BROCHER (1876), quanto ao segundo, FIORE (1865), ASSER (1879), levantou-se entre outros partidários de SAVIGNY e MANCINI uma luta acesa em prol da adoção de um único princípio, o da lei nacional ou o da lei do domicílio para disciplinar um estatuto pessoal que abrangeria tôdas as leis sôbre estado, capacidade, família e sucessões.

Era uma simplificação apressada, imaginária, a forçar a cada passo a natureza das relações jurídicas.

Mas continuaria essa orientação apriorística com algumas figuras ilustres do direito internacional privado, que partiram, outrossim, em busca de uma base única e total e nos deram as teorias internacionalistas de ZITTELMANN, de PILLET e de FRANKENSTEIN, com os princípios exclusivos e universais para o primeiro da soberania pessoal e da soberania territorial, para o segundo da generalidade e da permanência da lei, e para o último, das duas ligações primárias, da nacionalidade, para as pessoas, e da situação, para as coisas – princípios dados como fundamentais e infalíveis, acima dos direitos positivos, que deveriam comprimir de qualquer forma tôdas as numerosíssimas relações, objeto da disciplina do conflito de leis.

E quando êsse trabalho dz compreensão falhava proclamavam que “notre science reste muette et ne donne aucune solution” (PILLET), ou que nenhuma solução é possível “von Standpunkt des Wissenschaft” (FRANKENSTEIN), confundindo a ciência e os princípios científicos com a teoria e os axiomas que idealizaram.

Entretanto, os Códigos, as leis, a jurisprudência e a prática de cada país e mesmo os Tratados e grande parte da doutrina, ainda quando inspirados em SAVIGNY ou MANCINI, jamais seguiram aquêles pontos extremados de um estatuto pessoal, único e universal, cobrindo estado, capacidade, família e sucessões sob o signo só da nacionalidade ou só do domicílio. Aplicava-se, na realidade, através de variadas regras e exceções, distinções e subdistinções, e com os princípios da devolução, da qualificação pela lex fori e da ordem pública, muito maior número de vêzes a lei da residência, da autonomia da vontade, do lugar do ato, da situação da coisa e, sobretudo, do fôro.

Em muitos países, principalmente nos Estados Unidos, e, em parte, na Inglaterra, a noção de estatuto pessoal era restritíssima, quase inexistente, apenas para o “estado”, mas sem “seus efeitos”, excluída a matéria da capacidade; em vários outros Estados a lei pessoal não abrangia, ou só em parte compreendia, família e sucessões; em outros, por fim, havia distinções e subdistinções que impediam conceber qualquer unidade na matéria.

Doutra parte eram inconciliáveis as divergências em tôrno da nacionalidade de origem com o “jus sanguinis” e o “jus soli”, ou derivada (naturalização), de efeitos coletivos ou individuais; ou do próprio domicílio de origem, que muitos confundiram com a nacionalidade (FOELIX, HOLTZENDORF, etc.), ou atual, do domicílio legal, de efeitos coletivos ou não (BEALE escrevia em 1937 que a maior revolução do direito internacional privado dos Estados Unidos nos últimos cinqüenta anos fôra a concessão à mulher e aos filhos, em certos casos, do direito de ter um domicílio próprio, diferente do de seu marido e pai); do domicílio voluntário: lar ou principal estabelecimento; do domicílio especial… E havia, também, que atender à residência., à origem, à vizinhança, à naturalidade, ac lugar da celebração ou da execução do ato…

Lei do domicílio

Uma tendência favorável à lei do domicílio desenvolvia-se, entretanto, na Europa, nos últimos anos, repercutindo, nos próprios trabalhos do Institut de Droit International e das Conferências da Haia, de 1925 e 1928, tendência que atingiu o ponto culminante com uma doutrina francesa de volta à escola, estatutária territorialista, esboçada antes da guerra e solenemente proclamada por J.P. NIBOYET, em nossos dias, da territorialidade como regra básica para a solução dos conflitos de leis.

Além disto, as complicações decorrentes da pluralidade de conceitos sôbre domicílio determinaram uma evolução nos países que o adotam, para substituí-lo pelo critério mais compreensivo da residência permanente, com repercussão no direito inglês e no próprio Institut de Droit International, em suas resoluções de Bruxelas (1948) sôbre a lei reguladora do divórcio.

Parece-nos, pois, que discutir, in abstracto e em globo, destacando de uma determinada e precisa relação jurídica, se o estatuto pessoal ou a lei pessoal devem ser regidos só pela lei nacional ou só pela lei do domicílio é voltar àquela luta improfícua em que se digladiaram em Bizâncio os verdes com os azuis (H. VALADÃO, “Estudos de Direito Internacional”, 1947, 185) ou reviver a disputa entre o estatuto real e o pessoal, enfim todo o direito internacional privado, a um debate infecundo, inteiramente afastado da realidade legislativa e jurisprudencial, longe da vida jurídica habitual dos diversos povos.

Confirmar-se-ia mais uma vez a crítica de MAILLER DE CHASSAT aos estatutários franceses: “A la lecture de la plupart des anciennes discussions sur les statuts, il me semble voir d’habiles maitres dans l’art de l’escrime commencer par se bander les yeux, se livrer ensuite les plus rudes assauts, et, aidés d’une certaine industrie résultant de l’habitude et de l’instinct, se rencontrer quelquefois” (“Traité des Statuts”, 1845, pág. 23).

A confusão, a complexidade e a esterilidade de soluções assim tomadas no vácuo ou às cegas, verificou-se, ùltimamente, quando na 7ª Conferência da Haia, a Comissão encarregada de estudar o problema do reenvio quis ampliar seus trabalhos, focalizando, a pedido do ilustre professor MEIJERS, o problema, em geral, da conciliação da lei do domicílio e da nacionalidade, com certa preferência para aquela.

As divergências foram muito grandes, e segundo informou o ilustre chefe da delegação francesa, J. DE LA MORANDIÈRE: “L’adoption dn projet n’est dûe pour une grande part qu’au souci de rendre hommage aux travaux des délegués hollandais, conduits par l’éminent Professeur MEIJERS, qui s’était attaché personnellement à la réussite de ce projet” (“Revue Critique de Droit International”, 1952, página 26), acrescentando: “Il faut ajouter que la redaction de textes sur le renvoi présent de très grandes difficultés et que l’on risque de tomber dans une grande obscurité ou dans une grande complication. Dès les premières séances de la Commission chargé de s’occuper de cette question, la délégation française a soutenu le point de vue qui vient d’Étre indiqué. D’autres délégations ont fait également de nombreuses objections. Il en est résulté d’ailleurs, quelque confusion dans les travaux qui se sont pour suivis. Ceux-ci ont donné lieu à de longs débats durant plusieurs séances” (ob. e loc. cits., páginas 26-27).

Houve deliberações tomadas por nove votos contra seis (“Actes”, II, pág. 220) e alguns membros da própria maioria, como se viu com o ilustre delegado de Portugal, Dr. VASCO TABORDA FERREIRA e com o presidente SAUSER-HALL, se aliaram, em seguida, expressamente, à minoria, por exemplo, na questão da necessidade de uma prévia fixação e estudo particularizado das relações jurídicas que se considerariam no projeto MEIJERS (v. “Actes”, II, págs. 222 e 224).

Não se pode, destarte, considerar que resultou eficaz a derradeira tentativa da Haia.

III.Direito comparado

Em Portugal, a teoria estatutária italiana foi representada por grandes juristas, VELASCO (século XVI), BARBOSA e CABEDO (séculos XVI e XVIII), já se orientando pela doutrina francesa, OLIVA E SOUSA (século XVII), MELO FREIRE (século XVIII), de forma extremada, BORGES CARNEIRO (século XIX, princípios), moderadamente, COELHO DA ROCHA (meados do século XIX), admitindo a divisão tripartida dos estatutos, mas já se referindo para o estatuto pessoal à nação do “cidadão”, em vez de domicílio.

O Cód. Civil português, promulgado a 1867 e ainda vigente, continha poucas regras de conflitos; as principais normas, unilaterais, eram as do art. 24, para os portuguêses, sujeitos às leis portuguêsas “em quanto aos atos que houverem de produzir nêle (no reino) seus efeitos”, inspirado no art. 4º do Código da Áustria, e a do art. 27, para os estrangeiros, com o estado e a capacidade civil regulados pela lei de seu país. Justificando-os o seu ilustre autor, VISCONDE DE SEABRA, citou FOELIX, STORY e SAVIGNY, discutiu os estatutos pessoais e reais, ressalvou o estatuto real, afirmando que na sucessão prevalecia tal estatuto (Apostila n° 3, págs. 12 a 20).

Mas a doutrina portuguêsa, que ainda se conserva estatutária no primeiro comentador do Código, DIAS FERREIRA (1870), começa a evoluir com as duas teses para a Faculdade de Direito de Coimbra, sôbre a matéria, de LUCAS FALCÃO (1868), pleiteando o critério da lei mais favorável à validade dos atos, que era do Código da Áustria, art. 35, e de A. L. GUIMARÃES PEDROZA, que, após criticar SAVIGNY e MANCINI, aceita a doutrina de BROCHER. Afinal os autores portuguêses dos fins do século XIX, em trabalhos e em teses para aquela Faculdade, FRANCISCO BEIRÃO (1886), TEIXEIRA D’ABREU (1894), moderadamente, mais savigniano, MARNOCO E SOUSA (1898), ALBERTO DOS REIS (1899) e JOSÉ TAVARES (1899), abraçaram francamente o princípio da nacionalidade da escola italiana, que, assim, por via doutrinária, entrou para a jurisprudência e passou a reger também em Portugal, indistintamente, os direitos, som regras de conflitos no Código, de família e de sucessão, até os tratadistas modernos, MACHADO VILELA, CUNHA GONÇALVES e MÁRIO DE FIGUEIREDO.

IV. Doutrina brasileira

No Brasil, a doutrina estatutária foi acolhida por PIMENTA BUENO, “Direito Internacional Privado”, 1863, a primeira obra sistemática da matéria editada no mundo ibero-americano, na época moderna, sob a influência da obra de FOELIX, 3ª ed., 1856, apenas extrinsecamente, na referência à divisão dos estatutos, porque combate logo o princípio inicial de FOELIX da aplicação da lei estrangeira ex commitate ou ob reciprocam utilitate, afirmando que: “Para resolver os conflitos, a razão não manda ir sòmente examinar onde pára ou cessa o território dêste ou daquele Estado, nem tampouco o que dita o arbítrio ou só o interêsse dêste ou daquele país. O que ela dita é que se examinem imparcialmente as relações de direito que qualificam e dominam essas questões, e que, segundo elas, proceda-se com justiça” (ob. cit., página 19).

Ainda PIMENTA BUENO se separava de FOELIX porque estendia o assunto pessoal a estado, capacidade, família e sucessões, preferindo, expressamente para o mesmo, “a nacionalidade”, antes do Código Civil italiano, embora sem querer incluir num quadro de uma só côr tôdas aquelas relações, antes defendendo a necessidade de seu exame particularizado face aos vários princípios, pois escrevera antes: “A razão e a justiça ditam que não basta conhecer a causa por que uma pessoa pode ser sujeita às leis de uma ou outra soberania para dar preferência a esta ou àquela arbitràriamente. Ensinam que além disso cumpre examinar, e conscienciosamente reconhecer, a qual dessas leis, pela natureza moral das coisas, pertence a relação de direito de que se trata, pois que essa é a que deve ter sua justa primazia”… “Assim é que nem o princípio de nacionalidade de per si só, nem o da jurisdição territorial exclusiva, nem o do domicílio isoladamente, pode estabelecer regra geral absoluta e justa. Conforme fôr a hipótese ou a relação de direito, ora deverá preferir êste, aquêle, ou, enfim, o outro: assim exige a natureza “moral das coisas e as inspirações da justiça, a que a doutrina deve subordinar-se” (ob. cit., pág. 23).

Pouco antes desta obra de PIMENTA BUENO, outro jurista brasileiro, TEIXEIRA DE FREITAS, em 1860 no Projeto de Cód. Civil do Império do Brasil, que organizara sob o modesto título de “Esbôço”, versava tôda a matéria dos conflitos de leis, de forma absolutamente nova, abandonando a orientação estatutária tripartida, “craveira artificial, em vão manejada por tantos escritores”, abandonando o sistema dos Códigos existentes, da França, da Áustria, do estabelecimento de poucas e unilaterais regras preliminares e substituindo-o pelo que criou, de lançar, num título preliminar, regras sôbre aplicação das leis no espaço e de fixar, na parte especial do Código, nos Direitos Pessoais, nas Relações de Família, etc., ao lado de cada instituto e de cada relação jurídica, sua própria norma de conflito, a respectiva regra de direito internacional privado, sempre em forma bilateral. Daí serem numerosas aquelas regras e ser preciso ler todo o “Esbôço” para descobri-las, colocadas que se acham ao lado de cada relação jurídica.

Combateu FREITAS a reciprocidade, os princípios do Código Napoleão e os de FOELIX, mostrando a confusão que êste fizera entre nacionalidade e domicílio; partidário da doutrina de SAVIGNY, defensor do princípio do domicílio, afastou-se FREITAS do mestre de Berlim para estabelecer maiores distinções nas relações jurídicas, começando por separar a incapacidade de fato, por dependência de representação.necessária, que seria geral, regida pelo domicílio (arts. 26 e 27 c/25), e a incapacidade de direito, sempre especial, regida por êle lex fori (arts. 29 c/21, 5 e 23), separação que em 1929 H. BATIFFOL faria reviver no direito francês, em sua obra “La Capacité Civile des Etrangers en France”.

Predominaria, entretanto, no direito brasileiro, nos fins do século XIX, a diretriz de PIMENTA BUENO, então em pleno apogeu com a doutrina franco-italiana, acolhida em grande parte na jurisprudência, e, afinal, embora com certas reservas, pela doutrina, com CLÓVIS BEVILÁQUA (1906) e RODRIGO OTÁVIO (1909 e 1915).

O Projeto da Cód. Civil, de BEVILÁQUA (1899), equilibrando como seu autor, não adotava sistemàticamente o princípio da nacionalidade (arts. 22, 25, 26 e segs.). Êsse princípio foi estendido amplamente ao estatuto pessoal no Projeto da Comissão Especial da Câmara (1902) em virtude da ação de ANDRADE FIGUEIRA, partidário da. escola italiana, mas o Senado conseguiu alterar o projeto num sentido mais conciliador e o Cód. Civil de 1916, na Introdução, embora seguindo o princípio da nacionalidade para estado, capacidade, família e sucessões, dêle se afastou em muitos casos, para seguir outra lei, principalmente a lei brasileira (arts. 8° e 14), afastamento que a jurisprudência consolidou e alargou. A nova Lei de introdução ao Cód. Civil, de 1942, substituindo a palavra nacionalidade por domicílio naqueles assuntos (arts. 7° e 10) não adotou também, sistematicamente, o domicílio, pois abriu exceções para outros e critérios e para a lei brasileira, ampliada pela jurisprudência.

V Código espanhol

. Na Espanha, modernamente, o Projeto de Cód. Civil, de GOYENA, de 1851, arts. 6° a 10, se inspira do Código Napoleão, copiando o respectivo art. 3°, citando, porém, em comentários certos textos territorialistas das “Partidas”, em especial a lei nº 15, título 1, partidas 1 a 3, e nº 24, título 11, partida 4, e ainda, sob influência estatutária, declarando que eito a sucessão dos imóveis à lex rei sitae, que o domicílio é o critério para a lei reguladora do estado e capacidade, e a êle subordinam os bens móveis…

O decreto real de 17 de outubro de 1851, fixando alguns preceitos de conflitos leis, não impediu se consolidasse na Espanha a doutrina estatutária, em face da vulgarização da obra de FOELIX (3ª ed.), traduzida em castelhano pelos diretores da Rev. Gen. de Legis. y Jurisp.”, 2 tomos, Madri, 1860-1861, “obra que en España disfrutó gran predicamento”, no dizer de TRIAS Y GIRÓ, da jurisprudência do Tribunal Supremo, desde a célebre sentença de 6-11-1867, repercutindo nos livros de TORRES CAMPOS (1879) e EMÍLIO BRAVO (1836).

A doutrina italiana se divulga ali com a tradução da primeira obra de direito internacional privado, de FIORE, de 1868, da versão francesa de PRADIER FODÉRÉ, 1875, por GARCÍA MORENO, de Madri, 1878, com prólogo do Dr. CRISTINO MASTOS, em que já se condena a doutrina estatuária e se elogia “la idea de la nacionalidad como el primero y generador principio del der. int. priv.”, e que se completaria de 1888-1904, com a tradução da 3ª ed. da obra de FIORE já em vários tomos, ainda por GARCIA MORENO e com prólogo do Prof. VICENTE ROMERO Y GIRÓN. Já o “Tratado en forma de Código de Derecho Internacional”, de OLIVARES BIEC, de Madri, 1879, está sob a direta influência, em seus principais artigos sôbre conflito de leis, da doutrina, da nacionalidade das opiniões de FIORE.

Nas bases constantes da lei de 11 de maio de 1888, autorizando o govêrno a publicar um Cód. Civil, dizia-se que, “para dar algumas bases seguras á las relaciones civiles internacionales”, se devia inspirar “hasta donde sea conveniente, en el principio y la doctrina de la personalidad de los estatutos”, e o respectivo Cód. Civil de 6-10-1888, em seus arts. 8° e 9°, reproduziu pràticamente os preceitos do Código Napoleão, art. 3º, 1ª e 2ª alíneas, e o art. 12 os arts. 7º, 8º e 12 das D. P. do Código italiano de 1865, com certas exceções territorialistas, qual a do art. 1.325, sôbre regime de bens do casamento, que é quase uma tradução do art. 1.107 do Código de Portugal, de 1867.

Entrava, assim, a Espanha, por via legislativa, na fileira dos países seguradores da escola franco-italiana da nacionalidade, embora sem grande entusiasmo de vários dos seus juristas, como TORRES CAMPOS, que ainda na 4ª ed., 1913, de sua obra, a criticava porque “ofrece más vaguedad que ninguna y viene, en resumen, como la jurisprudencia nos enseña, a aplicar el principio territorial, que en todas partes se impone, sosteniendo, teoricamente, el personal”, e seu “principio es una cera blanda y las excepciones qui a él se admiten tienen la elasticidad de la goma”. como CONDE Y LUQUE (1901), que, referindo-se à teoria de nacionalidade, disse: “Á primera vista no se descubren aqui más intereses que los politicos de la Nación a que pertenece el extranjero”, “por extremo deficiente por ser… principio único fundamental”, “y el rivál la lei del domicilio, la cual, segun todas las probabilidades, está llamada a vencer la contienda que hoy mantiene con la nacional”, com ORUÉ, com TRIAS Y GIRÓ, que elogia SAVIGNY e critica MANCINI; e, sobretudo, com YANGUAS MESSÍA (1914), que escreve: “La teoría de MANCINI, cuyo interés es más bien político e histórico que jurídico y atual”, e conclui enaltecendo as bases fundamentais de SAVIGNY, “que siempre tendrán un valor de justicia permanente”, ou seja, “existencia de una comunidad de derecho, y aplicación a cada relación jurídica de la norma, más conforme con su naturaleza”. Também na prática, segundo informa WERNER GOLDSCHMIDT (1952), apesar do princípio da nacionalidade, vão os advogados aplicando, geralmente, aos estrangeiros, a lei espanhola. Presume-se que farão o mesmo os oficiais do Registro Civil, os notários e os particulares…

VI. Na América Central

Na América espanhola foi restrita a influência dos princípios do direito espanhol acima expostos. É o que se poderá ver de nosso estudo de direito comparado sôbre “O desenvolvimento do Direito Internacional Privado na Legislação dos Estados Americano “, de 1945, curso em Havana, reproduzido em nossa obra “Estudos de Direito Internacional Privado”, 1947, pág. 119, que WERNER GOLDSCHMIDT cita e resume, em trecho, págs. 129 a 132, da 2ª ed. de seu belo livro “Sistema y Filosofia del Derecho Internacional Privado”, 1952.

Pode-se dizer que apenas em Cuba, onde vigie ainda o Código de Espanha, de 1888, e o insigne jurista SANCHEZ DE BUSTAMANTE acolheu-a desde 1896 em seu “Tratado de Direito Internacional Privado”, La Habana, domina a teoria italiana, consagrada, afinal, no art. 3° do Código Bustamante. Mas há que atender às leis especiais, ali vigentes, como para o divórcio, e à jurisprudência não raro territorialista dos tribunais cubanos.

A República Dominicana tem como Cód. Civil (1845) o Código Napoleão, mas a jurisprudência de seus tribunais vem se afastando, ali, muitas vêzes, do princípio da nacionalidade para o da territorialidade (apud J. DE GALINDEZ, “Principales Conflitos de Leyes en la America Atual”, 1945).

Ignora o estatuto pessoal o mais antigo Cód. Civil hispano-americano, o Código da Bolívia, de 1831, seguido pelo Código Civil de Costa Rica, de 1845, e, em parte, belo antigo Cód. Civil do Peru, de 1851. Diretamente inspirados do Código Napoleão consolidaram, entretanto, em matéria de normas de conflitos, apenas as alíneas 1ª e 2ª do art. 3º daquele Código, omitindo a famosa alínea 3ª, copiada no art. 9° do Código de Espanha, base moderna do chamado estatuto pessoal. A jurisprudência boliviana sa inclina para o territorialismo e a lei do divórcio absoluto, de 1932, regula o divórcio pela lex fori, combinada, não com a lei da nacionalidade ou do domicílio, mas com a do lugar da celebração do casamento.

Também não conhece um “estatuto pessoal” ou “uma lei pessoal”, no sentido em exame, o Cód. Civil do Chile, que foi o grande modêlo, especialmente em matéria de direito internacional privado, de muitos Códigos hispano-americanos, do Equador, de 1860, da Venezuela (antigo, de 1862), da Nicarágua (antigo, de 1867), do Uruguai (de 1868, com grande reforma em 1941), da Colômbia (1873), do Salvador (1880), de Honduras (1880, com pequena alteração no novo, de 1906), e do Panamá (1916, qual o novo de Honduras).

O sistema do Código do Chile, arts. 14, 15, 16, 17, 18, 119, 120, 121, 135, 955, 981, 998, 1.027, 1.029, etc., o sistema do insigne D. ANDRÉS BELLO, ainda em vigor em tantos Estados da América Latina divorcia-se, fundamentalmente, da teoria da personalidade do direito, não concebe, em absoluto, um estatuto pessoal único e total. Fixa o territorialismo como princípio básico e geral, quer quanto às pessoas, atos e bens, sitos no território, quer quanto aos atos que visem produzir efeitos no território; a nacionalidade, como exceção e em casos restritos, para o chileno, que no estrangeiro pratica atos que vier em produzir efeitos no Chile, e em suas relações da família com chilenos; o domicílio em matéria de sucessões, mas com exceções a favor dos cônjuges e herdeiros nacionais.

O Código da Colômbia tirara da aplicação excepcional da lei chilena aos chilenos, em suas relações de família, no estrangeiro, a restrição, “com seus parentes, chilenos”, art. 15, 2°, no caso, colombianos, art. 19, 2°, mas condicionando-a, na orientação territorialista do sistema, aos atos que venham a ter efeito na Colômbia.

Assim o fizera Honduras no Código de 1880, art. 19, 2°. No de 1906, contudo, reproduziu-a com redação diversa e sem a condição, art. 13, na forma unilateral, do Código Napoleão, art. 3°, 3ª alínea, e do Código da Espanha, de 1888, art. 9º. Também assim procedeu o Código do Panamá, de 1916, numa reforma de 1925, art. 5°.

Mas perduraram, nos Códigos de Honduras e do Panamá, todos os outros artigos da orientação territorialista de D. ANDRES BELLO, inclusive o básico, o art. 14 (Honduras, 18, Panamá, 1) texto que, no dizer na Exposição de Motivos do Código do primeiro, aboliu o estatuto pessoal.

Na Venezuela, o Código de 1862 foi sucessivamente substituído por outros, de 1867, 1873, 1881, 1896, 1904, 1916, 1922 e 1942, notando-se uma evolução do princípio do territorialismo para a personalidade, na tradução estatutária, e, por fim, nos últimos anos, a volta à territorialidade, com uma exceção semelhante à de Honduras e do Panamá.

O novo Cód. Civil da Nicarágua, de 1904, mantém os preceitos territorialistas chilenos do seu Código anterior, de 1867, sob o mesmo número básico 14, apenas em romano, XIV, consolidando alguns outros do Tratado de Direito Civil Internacional, de Montevidéu, 1889, que foi, segundo veremos, predominantemente territorialista.

O Cód. Civil da Argentina de 1869 inspirou-se, segundo é sabido, principalmente no “Esbôço”, de TEIXEIRA DE FREITAS. Mas, na parte de conflitos de leis, sofreu, também, grande influência da doutrina territorialista de JOSEPH STORY (v. meu livro cit. “Estudos”, págs. 71 e seguintes e 20 e segs.). A orientação de FREITAS reflete-se na adoção do sistema de regras bilaterais, espalhadas pelo Código, ao lado das relações jurídicas, no acompanhamento de SAVIGNY, porém com as restrições em matéria de capacidade para distinguir entra a de direito e a de fato, na tradução de numerosos textos e notas… A influência de STORY aparece sobretudo no reger o casamento pela lei do lugar da celebração e no subordinar à lex rei sitae tudo que se refere a imóveis, art. 10, o que levou a jurisprudência argentina a não aplicar o artigo do Código, 3.282, que rege a sucessão pela lei do domicílio, às sucessões de imóveis. A aplicação da lei do domicílio no Código argentino, que está em vigor no Paraguai, desde 1889, é mui restrita, não abrangendo um estatuto pessoal uno e geral, excluídos que ficam a capacidade do direito, o casamento, diversas relações de família, a sucessão de imóveis.

No México, o Código de 1870 sofrera a influência dos Códigos da França, através do Projeto GOYENA, da Áustria, através do de Portugal, e ainda dos Códigos da Bolívia, do Peru e do Chile, adotando os princípios do estatuto pessoal e da autonomia da vontade, mas limitando a aplicação da lei mexicana aos atos praticados no estrangeiro se êstes devem produzir efeitos ou serem executados no México. Mas o atual Código do México, Distrito Federal, de 1928, a vigorar de 1932, voltou a um territorialismo absoluto, repetindo, no art. 12, o art. 14 do Código do Chile, de maneira imperativa e geral, aplicando leis mexicanas, inclusive as referentes estado e à capacidade, a todos os habitantes da República, nacionais e estrangeiros, domiciliados ou de passagem.

O antigo Cód. Civil da Guatemala se baseava no do México, mas foi alterado, em 1926, sob inspiração dos Tratados de Montevidéu e do Código da Nicarágua, de 1904, e ainda modificado, no que concerne aos conflitos de leis, pela Lei Constitutiva do Poder Judicial e pela Lei de “Extranjéria” de 1936, seguindo-se o domicilio para estado, capacidade e família, mas com uma concepção muito larga de domicilio, próxima da de simples residência (v. CARLOS HALL LLOREDA, “Nuestro Der. Int. Priv.”, Guatemala, 1943, pág. 38), e aplicando-se nas sucessões, face ao princípio geral para os bens, móveis ou imóveis, da lex rei sitae, também esta última regra (JOSÉ MATOS, “Curso de Der. Int. Priv.”, 2ª ed., pág. 490).

Em Costa Rica, o princípio do estatuto pessoal é restritíssimo, inspirado que está em seu Código, do Código chileno, dispondo logo no art. 3º que as leis da República sôbre estado e capacidade obrigam os costarriquenses para todo ato que deva ter execução em Costa Rica e ainda os estrangeiros para os atos que se executem ou contratos que se celebrem e tenham de se executar em Costa Rica, aplicando a lex rei sitae para os imóveis ut singuli e ut universitas, e, pois, para as sucessões.

No Peru o novo Cód. Civil, de 1936, admitiu o estatuto pessoal em forma plural: para os peruanos, a lei nacional peruana, e, para os estrangeiros, a lei do respectivo domicílio, e, finalmente, no Uruguai, após o 2º Congresso de Montevidéu, de 1940, foi promulgada uma lei, nº 10.084, de 3 de dezembro de 1941, reformando os arts. 4º e 5º do Cód. Civil de 1868 e agrupando-os com outros, em Apêndice ao Título Final sob ns. 2.393 a 2.405, vindo consolidar na lei interna o que se decidira na revisão do Tratado, adotados princípios em que se estende a lei do domicílio à capacidade e às relações de família, com certas restrições a favor da lex rei sitae, mantendo-se, porém, o casamento sob o critério da lei do lugar da celebração e os bens e as sucessões, móveis ou imóveis, sob o critério único da lex rei sitae.

Desta exposição comparativa do direito internacional privado dos Estados. hispano-americanos conclui-se pela inexistência, em muitos, do conceito de um verdadeiro estatuto pessoal, e, noutros, em que a noção aparece, é restritíssima, limitada, de regra, à capacidade e algumas questões de direito de família. Nem se verifica um signo único, nacionalidade ou domicílio.

VII. Complexidade do tema

Não é, pois, uma noção real, não corresponde a algo de concreto, de existente no direito da comunidade hispano-luso-americana, a divisão do direito internacional privado dos respectivos Estados em dois grandes e precisos e únicos blocos, um regulando o estatuto pessoal pela lei da nacionalidade e outro o disciplinando pela lei do domicílio.

Não é tão simples e clara, assim, a posição das normas de conflitos nos países ibero-americanos.

VIII. Passando ao plano dos Congressos Internacionais, observamos no 1º, de Lima, de 1878-1879, um grande espírito de conciliação, adotando-se princípios territorialistas e personalistas, da nacionalidade e do domicílio, com restrições, da lex rei sitae, de STORY, de BELLO e do Cód. Civil do Chile, de SAVIGNY, de FREITAS e do Cód. Civil da Argentina, e mesmo de MANCINI, FIORE e do Cód. Civil da Itália, destacando-se o acôrdo, em matéria de casamento, entre a lei da nacionalidade para os impedimentos com várias restrições em prol da lex loci, arts. 10 e 12, e a lei do domicílio conjugal para os efeitos do casamento, art. 13.

Mas neste acôrdo entrou, já, e infelizmente, uma razão de ordem política, de natureza demográfica, de se buscar com a lei do domicílio conjugal a “assimilação do elemento estrangeiro”, dos maridos e pais estrangeiros, de mulher e filhos americanos, e um obstáculo à formação, “com o tempo, de colônias mais ou menos numerosas, que complicarão suas relações com o resto da população” (v. nosso livro, “Conflitos das Leis Nacionais dos Cônjuges”, 1936, pág. 30, e nossas observações à 13ª Comissão do Institut de Droit International, ano de 1950, I, págs. 554 e segs.).

No 2º Congresso, no de Montevidéu, de 1888-1889, aquela razão de ordem política foi reproduzida pelo jurista uruguaio GONZALO RAMIREZ em seu Projeto do Código de Der. Int. Privado e pelo delegado argentino, MANUEL QUINTANA, que salientaram em prol da lei do domicílio a necessidade de “buscar a asimilación del elemento extranjero” e obstar que as nações americanas perdessem com a aplicação da lei da nacionalidade aos milhares de imigrantes “su propia cohesión” e “su unidad política… no tardaria tampoco en resentirse de su falta de unidad legislativa”.

Foi um desvio perigoso êste de procurar a base das regras de direito internacional privado em fatôres de natureza política, tais como os interêsses dos países de emigração e de imigração.

Não foi, com tal finalidade demográfica que SAVIGNY chegou à lei do domicílio e MANCINI à lei da nacionalidade, para regular o estatuto pessoal.

É interessante acentuar, todavia, que o Tratado de Direito Civil Internacional, de Montevidéu, de 1889, afinal deu mui pouco valor ao princípio do domicílio como regulador do estatuto pessoal, pois só o admitiu plenamente para a capacidade e os efeitos do casamento, arts. 1º e 13; o casamento foi regulado, na forma e no fundo, pela lex loci celebrationis, art. 12, e as sucessões pela lex rei sitae, quanto aos móveis e ao imóveis.

Como tôda a idéia política, veio o argumento de ordem demográfica a se expandir, satisfazendo a noção unitária e universalista do estatuto pessoal ao interêsse dos países de emigração na aplicabilidade da respectiva lei nacional e ao dos países de imigração na da respectiva lei de domicílio, em todo êsse vastíssimo campo de relações jurídicas, estado, capacidade, família e sucessões.

Ainda em 1889 o Congresso Jurídico de Lisboa consignava tais idéias decidindo que sôbre estado, capacidade, disposições de direitos da família e de sucessão testamentária ou legítima se adotasse nos países da Europa e outros de população principalmente fixa o princípio da nacionalidade, e nos povos em que predominam ou são mui importantes as imigrações, o princípio da nacionalidade devia ser substituído pelo do domicílio.

Na Espanha, o jurista TORRES CAMPOS chegou a proclamar, repetidamente, que: “En todos los Estados en que existe una masa considerable de población extranjera de nacionalidades diferentes, se impone, en justo respeto a la soberania del territorio, por lo que toca las cuestiones de Derecho Internacional Privado, el principio territorial”.

No Brasil, o jurista CARLOS DE CARVALHO afirmava (1889) que: “Um país de imigração reclama a aplicação e o predomínio da lei do domicílio”. Segue-o RODRIGO OTÁVIO que, após salientar ter a Alemanha adotado a regra da lei nacional baseada em deliberação de 1886 do 18º Congresso de Juristas Alemães com o intuito “de aumentar a fôrça do sentimento patriótico de seus súditos, o sentimento do dever para com a pátria”, ou seja, que a reforma operada naquele país se realizara “em nome do interêsse nacional”, conclui que, se o princípio da nacionalidade era, assim, “justo e racional para os países da Europa, a conclusão oposta é que se impõe, não menos justa e racionalmente, se se tratar de países que recebam imigração”. EDUARDO ESPÍNOLA aprovou-o, invocando ainda dados estatísticos.

Mas CLÓVIS BEVILÁQUA combateu-os: “A contingência do argumento é manifesta. Submete a doutrina do direito internacional privado, que é de caráter universal, aos interêsses momentâneos, reais ou supostos, das nações, em vez de orientá-la pelas necessidades do comércio internacional. Se da parte das nações sul-americanas, essa razão é bastante valiosa para impor-lhes uma certa doutrina, havemos de reconhecer outras razões particulares de outros povos e será impossível, enleados nesses labirintos, de pretensões divergentes, lançar as bases essenciais da ciência que deseja apanhar o fenômeno jurídico em sua feição geral e humana” (“Princípios de Direito Internacional Privado”, 4ª ed., 1944, § 26, pág. 191).

Não parou mais a polêmica, sempre abstrata e estéril, a exigir uma opção geral, total, entre a lei da nacionalidade e a lei do domicílio, sob a referida base política, olvidado o aspecto jurídico da matéria.

Havia, pois, com esta natureza, de se reacender escaldante nos trabalhos da Comissão de Jurisconsultos do Rio de Janeiro, que culminaram com a votação do Código Bustamante em 1927.

Apelou-se para o princípio da devolução ou do reenvio, consolidando-o o Projeto do jurista brasileiro LAFAYETTE PEREIRA, fundado na lei nacional, desta forma: “Se a lei de uma nação sujeita o caso à lei do domicílio e a lei do domicílio submete o mesmo à lei nacional do indivíduo, é esta a lei aplicável”. Já o jurista uruguaio VARELA, partidário da lei do domicílio, só aceitava o reenvio nesta outra forma: “I. O estado e a capacidade das pessoas regem-se pela lei do seu domicílio, a menos que uma disposição desta lei não se refira a outra lei; II. Aplicar-se-á a lei do domicílio, mas, se ela permite a aplicação da lei nacional do estrangeiro no país de sua residência, esta regerá os casos que ela regula”.

BUSTAMANTE seguiu uma outra fórmula, de um reenvio recíproco, no seu Projeto de Código:

“Art. 7° Cada Estado contratante aplicará aos nacionais dos outros as leis de ordem pública interna de seu domicílio ou de sua nacionalidade, segundo o sistema adotado pelo Estado ao qual êles pertencem”.

Fêz ainda o mestre cubano um estudo completo e minucioso de tôdas as hipóteses que poderiam ocorrer de aplicação da lei nacional e da lei do domicílio, sob o sistema do reenvio, imaginando 20 casos, em que foram combinados sucessivamente os de estrangeiro e de nacional domiciliado em país que admite a nacionalidade ou o domicílio e em terceiro país e demonstrando que, afinal, a lei da nacionalidade e a do domicílio seriam aplicadas 10 vêzes cada uma (“La Nationalité et le Domicile”, in “Revue de Dr. Int. Privé”, 127, pág. 390, e in separata).

Mas êsse sistema de reenvios não foi aceito pelos partidários do domicílio e afinal votou-se a regra do art. 7º do Código, respeitando cada Estado suas próprias concepções em tôrno da lei pessoal:

“Cada Estado contratante aplicará como leis pessoais as do domicílio, as da nacionalidade ou as que tenha, adotado ou adote no futuro a sua legislação interna”.

O emprêgo da expressão “lei pessoal” a propósito das regras referentes à capacidade, família e sucessões, pregando, assim, a observância de um só critério em tôda essa ampla matéria, em vez de facilitar um entendimento, veio acirrar a divergência, dada a larga extensão que se dava ao estatuto pessoal.

Daí ter sido o Código ratificado apenas por 15 Estados e com numerosas e extensas reservas, o Chile, Costa, Rica, Bolívia, Equador e Salvador, ressalvando tôda sua legislação interna, a Venezuela, excluindo 32 artigos o Haiti, quatro, o Brasil, dois.

Quando o Uruguai convidou o Brasil, em 1939, para a revisão dos Tratados de Montevidéu, propusemos na Sociedade Brasileira de Direito Internacional que se fizesse uma revisão mais completa, abrangendo o próprio código Bustamante, e prevista na Convenção que o aprovara, art. 7°. A seguir o ilustre delegado da Colômbia na Comissão Jurídica Interamericana do Rio de Janeiro, Prof. CAICEDO CASTILLA, propôs em 1948 a unificação entre os princípios dos Tratados de Montevidéu, do Código Bustamante e do “Restatement on the Laws of Conflict of Laws”, dos Estados Unidos, idéia que defendemos e foi vencedora na 1ª Reunião do Conselho Interamericano de Jurisconsultos do Rio de Janeiro, em 1950.

Encarregando-se dessa tarefa, a Comissão Jurídica Interamericana sugeriu em 1952, por maioria, de acôrdo com importante relatório do Prof. CAICEDO CASTILLA, a adoção em matéria de capacidade do princípio domiciliar, que os artigos do Código Bustamante, onde se usa a expressão “lei pessoal”, deveriam ser estudados, um a um, para ver se seria conveniente substituí-la por “lei do domicílio”, ou, em certos assuntos, por outros princípios, e, finalmente, que para as sucessões se deveria alterar o princípio da unidade e universalidade pelo da pluralidade, lei do domicílio do de cujus para os móveis e lex rei sitae para os imóveis. Achou, porém, o Conselho em sua 2ª Reunião, de 1953, que o assunto deveria ser reexaminado pela Comissão Jurídica Interamericana, para fazer um estudo comparativo das disposições do Código Bustamante, dos Tratados de Montevidéu, e do “Restatement”, “e estudo no qual deve ser incluída observação a respeito das diferenças sistemáticas e técnicas que existem entre êles, assim como das reservas feitas ao primeiro dêstes instrumentos”.

IX. Opinião do autor

A nossa opinião, sustentada há vários anos e reafirmada em trabalhos no Institut de Droit International, é a de que o direito internacional privado não deve ter como razões básicas de suas normas um ou dois princípios absoluta, e, muito menos, de caráter essencialmente político.

As normas de direito internacional privado dos Estados americanos são tôdas, ou provindas do Código Napoleão, ou das idéias de STORY, de BELLO, de FREITAS e SAVIGNY. Foram proclamadas dos princípios aos meados do século passado, sem atenção a fatôres demográficos, por motivos apenas de ordem jurídica.

O direito internacional privado é uma ciência genuinamente jurídica, multi-secular, tendo regras e preceitos assentes.

Sua finalidade é proteger a personalidade humana em sua expansão no espaço, atendendo à justiça e à eqüidade.

Não pode, pois, ser regulado por fatôres de ordem puramente política e de caráter apenas transitório, como as leis flutuantes e ocasionais que se adotam em matéria de tarifas aduaneiras ou de cotas e licenças de exportação e importação.

Finalpag. 512

Doutra parte, o direito internacional privado engloba um conjunto vasto e complexo de relações jurídicas, muito mais amplo do que o próprio direito civil.

Não pode subordiná-las tôdas a dois ou três princípios fundamentais e intransponíveis. Chegaria com extremo rigor lógico a conseqüências intoleráveis.

Tem de discipliná-las na maneira tradicional da ciência jurídica, através de numerosos conceitos, regras, exceções, sempre inspirados nos mais puros ideais de justiça e de eqüidade para os indivíduos e para os povos.

Conseqüentemente e na verdadeira tradição jurídica de SAVIGNY, desenvolvida e aperfeiçoada por TEIXEIRA DE FREITAS, não nos parece ser possível adotar uma concepção unitária e genérica de “estatuto pessoal” ou “lei pessoal” abrangendo todo o amplíssimo campo das relações jurídicas referentes ao estado, capacidade, família e sucessão, que compreendem nos Códigos perto de 1.000 artigos e, muito menos, discipliná-los por um só e rígido critério, o da lei nacional ou o da lei do domicílio.

Dever-se-á, ao contrário, proceder a um estudo pormenorizado de cada relação jurídica, examinando o princípio solucionador do conflito que fôr justo e eqüitativo na espécie.

É também modo de ver de nosso eminente colega de Instituto, Prof. YANGUAS MESSÍA: “La solución de los problemas de Derecho Internacional Privado no puede, sin embargo, derivar de un solo principio; requiérense reglas secundarias por virtud de las cuales se hagan compatibles la comunidad jurídica y los intereses legítimos del Estado, su Derecho constitucional y sus leyes de orden público, al propio tiempo que se determinan las reglas aplicables a las relaciones de Derecho Internacional Privado según la naturaleza esencial de cada una” (“Der. Int. Priv.”, 1944, pág. 97).

Pensamos, mesmo, que foi o conceito dum estatuto pessoal com aquela larga extensão que desviou o assunto para o lado político e deu à divergência o caráter altamente polêmico que assumiu nos últimos tempos.

É muito mais fácil a conciliação, o acôrdo, em tôrno de uma determinada relação jurídica, num problema particular, especializado, do que de uma só vez sôbre tôdas aquelas dilatadas e complexas matérias.

Estudos muito gerais não chegam a resultados eficazes, só obtidos em trabalhos de âmbito restrito.

X. Concluímos, destarte, o nosso relatório, propondo, qual se faz noutras associações científicas, um voto de estudo, um voto para que o Instituto Hispano-Luso-Americano, à semelhança do que tem feito o Institut de Droit International, proceda por uma ou várias Comissões, designadas pelo seu Conselho Diretor, ao estudo particularizado de questões de direito internacional privado, podendo iniciá-lo pelo exame da lei reguladora da capacidade de contratar ou pelo da lei disciplinadora das condições de fundo e forma do casamento.*

______________

Notas:

* N. da R.: Relatório apresentado ao II Congresso Hispano-Luso-Americano de Direito Internacional, 1953.

* A propósito do presente Relatório e de acôrdo com o mesmo, aprovou em 10 de outubro de 1933 o II Congresso Hispano-Luso-Americano de Direito Internacional, ratificando o que decidira a V Comissão, e carregada da Lei Reguladora do Estatuto Pessoal, esta conclusão:

“O II Congresso IIispano-Luso-Americano de “Direito Internacional resolve proceder ao estudo particularizado de temas de Direito Internacional Privado, sugerindo ao presidente do Instituto que nomeie duas Comissões que estudem, respectivamente, a Lei Reguladora da Capacidade de Contratar e a Lei Disciplinadora das Condições de Forma e Fundo do Casamento”.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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