A analogia da lei comercial em face das fontes subsidiárias do direito

REVISTA FORENSE – VOLUME 150
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

Ortotanásia ou eutanásia por omissão – Nélson Hungria

DOUTRINA

• A responsabilidade dos Estados em direito internacional – Raul Fernandes
• Os funcionários públicos e a Constituição – Carlos Medeiros Silva
• Responsabilidade dos juristas no Estado de Direito – José de Aguiar Dias
• Defesa dos postulados essenciais da ordem jurídica – Murilo de Barros Guimarães
• O Código Civil e a nova concepção do direito de propriedade – Abelmar Ribeiro da Cunha
• Evolução do Direito Social brasileiro – A. F. Cesarino Júnior
• Divisibilidade – seu conceito no direito privado – Alcino Pinto Falcão
• A analogia da lei comercial em face das fontes subsidiárias do direito – Mário Rotondi

PARECERES

• Impostos estaduais – Excesso de arrecadação nos municípios – Bilac Pinto
• Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Intervenção do Estado na ordem econômica – Castro Nunes
• Governador – Incompatibilidade do mandato com o cargo de ministro de Estado – Osvaldo Trigueiro
• Testamento – Regras de interpretação – Descendentes e filhos – Fideicomisso – Antão de Morais
• Locação comercial – Retomada para uso próprio – Notificação – Luís Antônio de Andrade
• Deputado – Perda de mandato – Licença para tratamento de interesses particulares – Antônio Balbino
• Requisição de bens e serviços – Tabelamento de preços – Comissão federal de abastecimento e preços – Teotônio Monteiro de Barros Filho

NOTAS E COMENTÁRIOS

• A inconstitucionalidade do prejulgado trabalhista – Alcides de Mendonça Lima
• Responsabilidade civil por danos causados por aeronaves estrangeiras a terceiros e bens a superfície Convenção de Roma – Euryalo de Lemos Sobral
• Sôbre o conceito de Estado – Jônatas Milhomens
• As autarquias estaduais e as concessões de serviços de energias elétrica – José Martins Rodrigues
• A filiação adulterina no direito brasileiro e no direito francês – Válter Bruno de Carvalho
• Recurso ordinário em mandado de segurança – João de Oliveira Filho
• A habitação como acessório salarial – Carmino Longo
• Operações bancárias – Francisco da Cunha Ribeiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

* SUMÁRIO: 1. Apresentação do problema. 2. Pode-se distinguir a interpretação lógica da analogia. 3. Teoria da precedência concedida às fontes subsidiárias (NAVARRINI, SCIALOJA, DE SEMO). 4. Teoria da precedência reconhecida à analogia da lei comercial (VIVANTE, ROCCO). 5. Teoria que situa o recurso à analogia da lei comercial depois dos usos, porém antes do direito civil (BOLAFFIO, DEGNI). Criticas que podem ser suscitadas à demonstração desta tese em suas conseqüências práticas e teóricas. 6. Necessidade de combinar a solução da presente questão com a determinação do conteúdo dá antítese “lei comercial” e “direito civil” do art. 1° do Código Comercial: leis comerciais são tôdas as normas escritas, inclusive do Código Civil, que compreendem a regulamentação da atividade mercantil. O efeito prático desta interpretação é a substância das normas gerais sôbre as obrigações e sôbre os contratos com fôrça, derrogatória da praxe. 7. Por conseguinte, o art. 1° do Cód. Comercial, assim interpretado, ser harmoniza agora com o art. 3° das disposições preliminares e não se aplica o direito, civil em matéria comercial senão por meio de analogia.

Sobre o autor

Mário Rotondi, professor de Direito Comercial na Universidade de Pavia.

DOUTRINA

A analogia da lei comercial em face das fontes subsidiárias do direito

Apresentação do problema

Dentre as muitas controvérsias suscitadas pelo art. 1° do Cód. Comercial – e, digamos que ainda com preferência, se belas que acertadamente, e veremos, não exclusivamente no campo teórico, a Importância das locuções “leis comerciais”, “direito civil” e “usos comerciais” sôbre as funções e a, própria legitimidade da interpretação analógica lia lei comercial, etc., propomo-nos tratar agora de apenas uma, isto é, a função da interpretação analógica da lei comercial em face das fontes subsidiárias expressamente mencionadas: os usos e o direito civil.

Assim, prescindindo de qualquer controvérsia, damos como resolvido o problema da possibilidade da interpretação analógica das leis comerciais e, como resolvido, se compreende, no sentido afirmativo. Ademais, pode-se dizer que o acôrdo neste ponto é quase unânime, quer se deduza a conclusão, com a maioria, da negação do caráter excepcional dêste sistema de normas,[1] quer se admita, com alguns autores, nos limites da matéria de exceção, a aplicação analógica das próprias normas excepcionais,[2] porém, nestas páginas, modesta contribuição às homenagens que, por iniciativa dos discípulos, se rende ao mestre que deixa a cátedra ilustrada pela excelência do seu ensino e pela autoridade de seu nome, propomo-nos examinar o problema que surge aqui, precisamente, porque admitida a possibilidade de recorrer à analogia, fica por perguntar-se se deve recorrer-se à interpretação analógica da norma escrita do direito comercial antes ou depois de recorrer, aos usos mercantis ou antes ou depois de recorrer à norma dada pelo direito civil.

2.  Pode-se distinguir a interpretação lógica da analogia

Na verdade, a questão, assim apresentada, foi objeto de severas criticas por parte de CANDIAN, para quem o problema ficaria resolvido, antes de sua apresentação, pela destruição de equívocos tradicionais.

Propõe êle mesmo um problema ainda mais geral, para afirmar que, entre interpretação imediata ou textual e interpretação analógica, não há solução de continuidade, pois se trata de atividades qualitativamente idênticas. A contraposição entre aplicação textual e aplicação analógica só é fonte de equívocos: também seria preciso aqui, segundo CANDIAN, reproduzir na teoria a estrutura unitária que existe nas coisas, o que daria em resultado (assim o afirma), inclusive, a supressão do problema.^[3]

Segundo êste autor, para convencer-se do absurdo do contrário bastaria pensar fique o processo analógico, é capaz de expansão indefinida, pelo que “se admite a extensão analógica das leis comerciais em, primeiro lugar, isto é, antes dos usos e do direito civil, torna-se evidente que não se admitirá a possibilidade da aplicação dessas fontes ulteriores. Se se pretende, ao contrário, ver a analogia da lei comercial, precedida dos usos e do direito civil, então, de parte a manifesta violação do art. 1° do Cód. Comercial, que coloca o direito civil como Rima fonte, supõe-se limitada a analogia do uso e da lei geral (direito civil, segundo o art. 1°)”.[4]

Para CANDIAN, portanto, a conclusão é que se faz absurda a diferença entre aplicação textual e aplicação analógica, razão pela qual se deve apelar para a lei comercial ou para a civil, segundo nesta ou naquela se encontre norma que tenha maior analogia, com o caso de que se tratar.

Não obstante, a conclusão não me parece persuasiva: poremos de lado o fato de que CANDIAN não deveria negar a violação do art. 1° do Cód. Comercial por quem aplique outras fontes subsidiárias ou processos interpretativos depois do direito civil, desde o momento que nega o valor e eficácia de norma ao art. 1°.[5] Isto, conquanto tenha algum valor como argumento ad hominem, não faria o problema avançar um passo.

Ficar-se-ia tentado a objetar também à referida suposição que, se aplicação direta e aplicação analógica da lei civil são a mesma coisa, dado que, para CANDIAN possa ser preferida, em certos casos, a aplicação analógica da lei civil à analógica da lei comercial, o que quereria dizer que a lei civil em geral, inclusive na aplicação textual, poderia ser preferida à aplicação textual da norma mercantil.

Mas é muito mais radical a razão do nosso dissentimento que vai a afirmação da possível extensão indefinida do processo analógico, o recurso ao qual excluiria o fazê-lo às fontes sucessivas e à impossibilidade de distinguir entre a, aplicação textual e interpretação ou aplicação analógica da norma.

Se não me engano, a primeira, afirmativa é produto de um êrro, isto é, eu não creio que a interpretação analógica possa produzir-se indefinidamente, até alcançar um caráter exaustivo, de modo tal que exclua, através da determinação de princípios cada vez mais gerais, a necessidade de recorrer a normas de outra natureza ou categoria.

A progressiva extensão do conteúdo potencial da norma que, submetida ao processo da extensão analógica, teria, com efeito, seu limite ali, donde o princípio cada vez mais geral que se obteria por uma progressiva extensão analógica, choca-se com uma norma explícita contraditória, sancionada pela mesma ordenação jurídica. Deduz-se daí que, ainda quando se encontre certa analogia entre uma suposição não contemplada pelo legislador e uma norma qualquer, esta não poderá ser aplicada ao caso em questão senão quando o princípio mais geral, obtido da norma expressa, e a aplicação desta ao caso em questão, isto é, o princípio a que são submissíveis o caso contemplado e o caso não contemplado, não seja contraditado por uma norma explícita que repugne à pretendida generalização do princípio.

Não me parece, porém, que nem sequer pode ser compartilhada a outra afirmativa de CANDIAN: bem consideradas as coisas, forçoso é admitir uma solução de continuidade entre aplicação textual e aplicação analógica da norma, ainda sem se exceder em segmentações mecânicas da atividade do intérprete.

É aquela pausa, aquêle respiro impôsto razoàvelmente pela “dúvida” a que alude o art. 3° das disposições preliminares,[6] é aquela solução de continuidade na qual se inserta alternativamente em nossa opinião – em outro lugar melhor documentada[7] – a invocação à eqüidade ou à praxe (que exclui a aplicação, analógica da norma escrita) e à aplicação analógica mesma: é aquela pausa imposta pela investigação prévia, prescrita pelo art. 4° das disposições preliminares, que exclui, sem mais, a aplicação analógica para tantas partes da norma.

Como negar-se a necessidade de uma distinção entre aplicação textual e aplicação analógica, quando a primeira não é só admitida mas obrigada para tôdas as normas, ao passo que a segunda é admitida para algumas e irremissìvelmente excluída para outras (art. 4° das disposições preliminares?

Permanece então, segundo nossa opinião, o problema tal como foi apresentado tradicionalmente pela doutrina, e êste problema requer uma solução. As soluções propostas, que são evidentemente tôdas as possíveis, consistem em três: examinemo-las e estudemos os argumentos dos seus propugnadores.

3. Teoria da precedência concedida às fontes subsidiárias (NAVARRINI, SCIALOJA, DE SEMO).

Segundo uma primeira opinião, não se deve recorrer à; analogia, da lei comercial senão depois de haver esgotado em vão o recurso aos usos e ao direito civil.[8]

Os sustentadores desta tese argumentam, em substância, assim: o art: 3° das disposições preliminares aponta a analogia “quando não pode decidir-se uma controvérsia de acôrdo com uma disposição legal determinada”. Pois bem, dada a invocação geral que o art. 1° do Cód. Comercial faz aos usos e ao direito civil, não pode decidir-se que exista a impossibilidade de resolver assim uma controvérsia se a norma, ainda que não expressamente escrita, possa ser deduzida de uma destas fontes subsidiárias. O art. 1° do Código Comercial não derroga o que dispõe o artigo 3° das disposições preliminares, mas o completa, desde que “se consideraram as três fontes como constituindo uma lei só, a que se aplicará integralmente o art. 3° das disposições preliminares”.[9] O art. 1°, em essência, não faz mais que estabelecer quais são as disposições precisas que se aplicarão em matéria mercantil. Até que as fontes subsidiárias tenham dado a sua contribuição, não se pode decidir que falta uma disposição expressa, nem se pode recorrer aos meios extraordinários de interpretação”[10] e isto porque “as três fontes de que trata o artigo 1° não estão consideradas cada uma como lei em si separadamente, mas bem como partes, como elementos integrantes da lei conjunta, aplicáveis à matéria mercantil; precisamente porque se trata de várias fontes convergentes na produção de direito comercial em geral, devemos atender à unidade do resultado produzido por sua energia, antes que isolar uma das outras”.[11] Quando o caso que deve resolver-se não está contemplado em nenhuma das três fontes, então recorrer-se-á, na mesma ordem, à analogia de uma das normas estabelecidas expressamente pelas mesmas. “Se tanto as leis comerciais, em sentido estrito, como os usos ou as leis civis contemplam um mesmo caso que “seja análogo ao não contemplado diretamente em nenhuma dás fontes, pôsto que, em tais hipóteses, segundo o art. 1° do Cód. Comercial, a única disposição que tem fôrça de lei é a da lei comercial em sentido estrito, será esta a que se aplicará analògicamente; ao contrário, “se o caso análogo não está previsto por lei comercial em sentido estrito, mas sim pelos usos, pela mesma razão se aplicarão êstes analògicamente e serão de aplicação analógica as leis civis na hipótese de que o caso não esteja contemplado expressamente por nenhuma das três fontes, mas, ao contrário, deve ser contemplado um afim, exclusivamente pelas “leis civis”.[12]

E, junto a êste raciocínio central, os partidários desta tese não deixam de expor outras considerações destinadas a fortalecê-las e a rebater as objeções contrárias, já do ponto de vista das exigências teóricas, já do da oportunidade prática. Assim, se diz: se o art. 1° do Cód. Comercial não existisse, o intérprete, ante o silêncio da lei comercial, como efeito do disposto no art. 3° das disposições preliminares, se teria visto encaminhado à analogia da lei especial e, depois, à aplicação da lei geral. Se se redigiu o art. 1° foi precisamente a fim de levar o intérprete para as fontes subsidiárias antes que para a analogia.[13] Nem esta remissão, se insiste, carece de efeitos úteis em face de invocação da analogia, porque, ao aplicar esta às duas formas de analogia legis e de analogia iuris, “tôda controvérsia será suscetível de uma regulação obtida dessas regras generalíssimas, talvez inseguras, freqüentemente determináveis com dificuldade, ao passo que permaneceria ociosa uma disposição precisa da lei civil ditada justamente para o caso em questão”.[14]

Finalmente, a quem objete que a aplicação das normas do direito comum poderia resultar menos apta para as exigências da matéria mercantil que a analogia dais normas especiais desta matéria, se lhe pode contestar que não deixariam de surgir praxes para regular a relação, derrogando vàlidamente as normas da lei comum,[15] ao passo que, para o mais, seguindo a tese oposta, se veria inutilizado, por amor à analogia, o recurso às fontes subsidiárias que, sem dúvida, foi expressamente desejado pelo legislador.[16]

4. Teoria da precedência reconhecida à analogia da lei comercial (VIVANTE, ROCCO).

Em face desta doutrina, porém, outros autores, não menos autorizadamente, chegam a conclusões diametralmente opostas, isto é, que, na falta de normas expressas na lei comercial, se deve recorrer, sempre que possível, à analogia de normas contidas naquela e que regulem matéria análoga, e, só quando tais normas não existirem ou por sua natureza não forem suscetíveis de analogia, dever-se-á recorrer aos usos e ao direito civil como fontes subsidiárias.[17]

“Se o art. 1° do Cód. Comercial dissesse “na falta de uma forma expressa se aplicará a fonte subsidiária” – raciocina VIVANTE[18] – “as lacunas do Código deveriam ser preenchidas, sem mais, com as fontes subsidiárias, porém o Código diz simplesmente que, na falta de leis comerciais e de usos, se aplicará o direito civil, e as leis, segundo o art. 3° das disposições preliminares, dispõem não só para os casos que caem precisamente nos têrmos legislativos, mas também para os que caem dentro daqueles têrmos por fôrça da analogia”. Demais, se se fizesse preceder na analogia o recurso às fontes subsidiárias e, por conseguinte, não só aos usos, mas também ao direito civil, se subtrairiam as reclamações comerciais, em virtude da preferência concedida a êste, à regulação mais adequada e específica dada pela lei comercial.

“Por meio da analogia – insiste ROCCO[19] – não se criam normas novas, mas se põem a descoberto normas já existentes no sistema, cora um processo que consiste em deduzir, da norma expressa para o caso regulado, uma norma mais geral que a expressada e, por conseguinte, tàcitamente desejada pelo legislador, que abarque o caso regulado e o não regulado. Essa norma geral, implícita na norma especial expressa, é, sem dúvida, uma disposição e uma disposição que, deduzida das normas do direito comercial, escrito, impede a aplicação dos usos e do direito civil, e, deduzida aos usos, impede, desde logo, que se recorra ao direito civil”.

Esta interpretação se fortaleceria ao confrontar o art. 1° do Cód. Civil e o artigo 3° das disposições preliminares: êste, ao querer aludir à falta de disposições expressas, usa a fórmula: “quando uma controvérsia não pode decidir-se com uma disposição precisa da lei”; aquêle diz somente que a norma consuetudinária se aplica “quando as leis comerciais não dispõem”, e que o direito civil se aplica “na falta de usos mercantis”. Por conseguinte, ali – continua ROCCO[20] – se exige precisamente a falta de uma disposição explícita ou incluso-implícita, isto é, deduzível por analogia.

“Nem por isto, é preciso considerar o direito comercial como um conjunto sistemático de normas – coisa que ROCCO não admite – porque,21 inclusive, em uma legislação fragmentária como a mercantil há lugar para a analogia tanto legal como de direito, e procede, incluso, nos princípios gerais…”; nem isto tira aplicação à remissão que faz o art. 1° do Cód. Comercial ao direito civil, porque, pêse à analogia, pêse aos princípios gerais, ficarão sempre nas leis comerciais, e mais ainda nos usos comerciais, tantas lacunas que tornarão freqüente e necessário o recurso ao direito “civil”.[22] Finalmente, observa. VIVANTE, se se antepusesse a remissão às fontes subsidiárias ao recurso, à, analogia “faltaria uma norma de lei alue permitisse o retôrno ao Cód. Comercial e, por conseguinte, quando se tivessem esgotado as disposições expressas do Cód. Comercial e dos usos, se acabaria definitivamente no direito civil (“na falta, se aplicará o direito civil”), que teria uma interpretação analógica com exclusão do Código Comercial, que é, sem dúvida, a fonte primária nas controvérsias mercantis”.[23] A esta tese, embora sustentada com forte argumentação e por escritores tão autorizados, não se deixou de opor já a consideração de que, com tal sistema, se acabaria por tornar letra morta a remissão à fonte viva das praxes mercantis, às quais se concederia uma função muito modesta, se só se devessem aplicar quando no conjunto dos princípios, tão amplamente formulados pela lei comercial, não se encontrasse nenhum que fôsse extensível, por analogia, ao caso considerado.

5. Teoria que situa o recurso à analogia da lei comercial depois dos usos, porém antes do direito civil (BOLAFFIO, DEGNI). Criticas que podem ser suscitadas à demonstração desta tese em suas conseqüências práticas e teóricas.

Ao defrontar-se com os argumentos aduzidos pelos partidários de uma e outra solução, fica-se, na verdade, perplexo à primeira vista, até que, por um exame mais atento, verifica-se, não ser convincente nenhuma das duas teses, não parecendo, como incontrovertíveis, os argumentos invocados. Entre estas duas doutrinas apresenta-se então uma intermediária, segundo a qual a interpretação analógica da lei comercial, sem ser anteposta aos usos e proposta por outra parte ao direito civil, deveria situar-se entre aquêles o êste como solução última para resolver uma controvérsia mercantil com os princípios próprios do direito especial, antes de recorrer às normas do direito comum.

Também esta tese foi sustentada autorizadamente em nossa doutrina. Fontes próprias do direito comercial são – já se disse – a lei mercantil e o uso, o direito civil não faz mais que integrar estas duas fontes: “não é por si mesmo, no sentido rigoroso da expressão, uma parte da legislação mercantil, mas se aplica (artigo 1°) à matéria comercial quando falta uma disposição precisa do direito especial mercantil para resolver a controvérsia e não seja suficiente a aplicação analógica dêsse direito para solucioná-la (art. 3° das disposições preliminares). Por conseguinte, primeiro se aplicará a lei comercial, depois os usos, fontes imediatas do direito privado mercantil, e, quando faltar uma disposição específica ou um uso especial ou geral, se recorrerá à analogia, para extrair dessas fontes sucessivas todo o conteúdo legal de que sejam capazes. Quando se tiver feito isso, recorrer-se-á à fonte subsidiária e aplicar-se-á o direito civil. Se tal não bastar, recorrer-se-á aos princípios gerais do direito”.[24]

Mas, inclusive, esta tese, tal como é sustentada por BOLAFFIO e combinada com a definição que dá o eminente autor das duas fórmulas usadas pelo art. 1° do Cód. Comercial: “lei comercial” e “direito civil”, não chegou a convencer.

Com efeito, para BOLAFFIO, aquelas normas que se encontram no Cód. Civil e que, por sua compreensão geral – as normas típicas e as definições em matéria de contratos – se aplicam, incluso à matéria mercantil, não se compreenderiam entre as “leis comerciais”;[25] daqui se deduziria, se não estamos equivocados, que se deveria recorrer às mesmas, depois de recorrer aos usos e, inclusive, depois do recurso à analogia da Lei Especial. Pois bem, isto admitido, e seguindo a ordem indicada, quanto a recorrer às diversas fontes e meios de interpretação, se teria que admitir que tais princípios gerais foram derrogados, não só por praxes, mas que também não teriam aplicação frente à analogia de uma norma de direito comercial, que somente poderia ter derrogado parcialmente êsses princípios gerais do direito comum. Em outras palavras, tôdas as derrogações parciais formuladas na lei comercial, para os princípios gerais do direito privado comum, se converteriam necessariamente em verdadeiras e próprias derrogações gerais para tôda a matéria mercantil.

Porém há mais ainda. O admitir, incluso na órbita da norma do direito comercial, a interpretação analógica, não pode nem deve querer dizer que tôdas as normas contidas no Cód. Comercial ou em leis mercantis especiais possam e devam ser interpretadas também analògicamente. Ninguém quererá negar que, incluso entre as normas que se encontram escritas em algumas dessas fontes, se poderiam achar algumas a respeito das quais, em virtude do disposto no art. 4° das disposições preliminares, não proceda a interpretação analógica, do mesmo modo que normas dêsse gênero se acham no Código e nas leis civis. Pois bem, como determinar a possibilidade mesma da interpretação analógica, sem reconhecer o caráter excepcional da norma que se quer aplicar e como determinar êste caráter sem levar em conta, antes, essas normas, que se encontram, sim, no Cód. Civil, mas que também se referem à matéria mercantil e que, sem dúvida, deveriam ser levadas em conta, segundo BOLAFFIO, em último lugar, como “direito civil” no sentido do art. 1° do Código.Comercial? Estranha, pois, que, segundo a opinião do ilustre autor, o direito comercial, em vez de direito de exceção, não seria nem sequer direito especial frente ao direito civil, ou melhor, cada um dêsses direitos seria especial no sentido de que cada um se referiria a uma esfera distinta de relações:26 a matéria civil e a matéria comercial. Se não nos equivocamos, porém; precisamente esta concepção se mostra incompatível com aquela outra de considerar como normas de direito civil e não como leis mercantis todo o direito privado e, por conseguinte, também das obrigações mercantis – que se encontram no Cód. Civil. E isto porque tal contraposição, entre dois direitos como sistemas autônomos e independentes que se referem a diversas esferas de aplicação, supõe que cada um dêles se apresente como um sistema orgânico frente ao qual a aplicação de normas estranhas só pode acontecer excepcionalmente, em virtude da analogia tornada possível ao ingressar ambos sistemas no conceito mais amplo do direito privado.

Inclusive DEGNI, que adere à tese de BOLAFFIO, não parece ter-se apercebido destas dificuldades que nos parecem fundamentais para a admissão total de sua composição. Assim, DEGNI, prescindindo da determinação dos conceitos que o artigo 1° do cód. Comercial contrapõe como autênticos de “leis mercantis” e de “direito civil”, se limita a afirmar que a interpretação êste preceito deve ser “muito diversa da admitida comumente, pelo que, em “relação com a lei comercial, se situam no mesmo nível, como fontes necessárias, os usos e o direito civil”.[27] Não só pela essência e pelos fins das relações mercantis – continua o mesmo autor – mas pela própria expressão literal do texto, os usos mercantis e o direito civil, considerados como fontes subsidiárias do direito comercial, não têm, respectivamente, a mesma posição… Isto é, antes de tudo precisa aplicar a norma escrita, à lei (strictu sensu) comercial, mas “quando esta não disponha”, quer dizer, na falta de disposição expressa deve aplicar-se imediatamente o uso mercantil… E essa aplicação imediata e correta dos usos mercantis, no caso em que falte a disposição expressa da lei comercial, se explica porque, em substância, aqui se trate de uma c. secundum legem, isto é, de uma praxe que deve estimar-se como complemento da lei escrita e a par desta, adaptada ás necessidades do negócio. Para o direito civil, porém, a posição é bem diversa, êste só deve ser aplicado na falta, da lei e do uso mercantil…[28] Daqui, em resumo, a possibilidade de inserir, entre os usos e o direito civil, a analogia da lei comercial, porém o argumento em favor da tese, de puro caráter formal, baseada em que, ao passo que o art. 1° designa, como fonte subsidiária da lei comercial, o uso mercantil, e dado que êste deve ser aplicado quando aquela não regula a aplicação do direito civil, tem sido citado, ao contrário, separadamente, a princípio, usando uma expressão distinta “na falta, aplicar-se-á o direito civil”[29] à argumentação, que, se me parece engenhosa e sutil, não é capaz de. convencer. Assim é que, segundo nós, é exata a tese de que a analogia da lei comercial deve antepor-se à aplicação do direito civil, ainda que pospondo-se à dos usos mercantis, ficando, assim, colocada entre aquele e êstes, mas precisa, todavia, ser demonstrada.

6. Necessidade de combinar a solução da presente questão com a determinação do conteúdo dá antítese “lei comercial” e “direito civil” do art. 1° do Código Comercial: leis comerciais são tôdas as normas escritas, inclusive do Código Civil, que compreendem a regulamentação da atividade mercantil. O efeito prático desta interpretação é a substância das normas gerais sôbre as obrigações e sôbre os contratos com fôrça, derrogatória da praxe

A realidade é que, se não estamos enganados, a questão da posição das fontes do direito comercial não pode ser resolvida senão através da determinação do conteúdo preciso das duas fórmulas usadas pelo art. 1°: “lei comercial” e “direito civil”, enquanto que, reciprocamente, os resultados satisfatórios a que se chega, dando a interpretação que propomos, confirmarão, sempre que não estejamos equivocados, a justeza da própria interpretação.

Assim é que, por lei comercial, deve entender-se, a nosso ver, naquele artigo, precisamente tôda a norma escrita, dentro ou fora do Cód. Comercial, que regula uma relação compreendida na matéria mercantil.[30]

Por conseguinte, não só as normas contidas em leis especiais de caráter mercantil, mas também as contidas no Código Civil ou em outras leis especiais, e isto não só quando estas contenham expressa menção de sua aplicação à lei mercantil, ou se refiram expressamente à atividade mercantil,[31] ou bem quando o Cód. Comercial, com uma remissão expressa32 ou33 as converta assim, indiscutivelmente, em normas mercantis; mas inclusive, a nosso ver – no que o consenso é menos unânime – aquelas disposições gerais que, estendendo-se por sua universal aplicação, inclusive à matéria mercantil, são verdadeiras “leis comerciais”, no sentido do art. 1°, e fonte primária e direta para a regulação de tôda atividade mercantil.[34]

Necessàriamente, na contraposição fixada pelo art. 1°, não se pode entender por “direito civil” mais que o conjunto daquelas normas que são próprias e exclusivamente do direito civil, no sentido de que se referem a matéria distinta da comercial. Neste sentido, compreende-se bem que o direito civil seja, e deva ser, fonte subsidiária em matéria comercial, e se evita o absurdo de considerar como derrogáveis, pela praxe contrária, as normas comuns às duas matérias,[35] absurdo que levaria a considerar disposições, como, por exemplo, a do art. 1.124 do Cód. Civil, aplicável em matéria mercantil, só se não existissem, na matéria indicada, praxes distintas, ao passo que, ao contrário, não deve vacilar-se em considerar que, precisamente porque constituem lei comercial, isto é, fonte primária, tôda praxe contrária a tal princípio estará, como praxe contra a lei, desprovida de tôda eficácia jurídica.

E a inderrogabilidade, pela praxe, dessas normas gerais, que a jurisprudência bem viu em várias ocasiões, me parece que resulta tanto mais evidente pelo fato de que, ali onde a quis derrogá-la o legislador comercial, o fêz com norma expressa, como o art. 40 em relação com o art. 1.188 do Cód. Civil, o art. 44 em relação com o art. 1.341 do Cód. Civil, os arts. 42 e 67 em relação com o art. 1.165 do Cód. Civil.

7. Por conseguinte, o art. 1° do Cód. Comercial, assim interpretado, ser harmoniza agora com o art. 3° das disposições preliminares e não se aplica o direito, civil em matéria comercial senão por meio de analogia.

Mas, assim interpretado, o art. 1° do Cód. Comercial não deixa ver nenhuma derrogação ou, pior, antinomia, em face do art. 3° da lei preliminar imperante (como verdadeira norma jurídica coativa, segundo nós), inclusive nessa parte do direito privado. Fica, assim, desvanecida a dúvida, de que, enquanto o art. 1° do Código Civil, na falta de norma expressa, aconselhe a praxe, o art. 3° das disposições preliminares imponha o recurso à analogia da norma escrita.[36]

E, no entanto, a antinomia se mostra tão evidente a CANDIAN que, em seu último escrito, propunha, quase extrema ratio, para dar uma solução à insolúvel questão, suprimir o art. 1° do Cód. Comercial, tranquilizando-se com a afirmação de que, em matéria de interpretação, dominam os princípios gerais e a doutrina, de modo que nem o legislador pode estabelecer normas imperativas e, muito menos, normas especiais, para ramos particulares do direito. “Portanto, o haver suposto que a êle (isto é, a êsse art. 1°) se devesse dar, imprescindìvelmente, um conteúdo, foi causa de penosos desvios é persistentes incertezas. Por isso mesmo se voltará a procurar o caminho, caso o suprimisse (salvando nêle só a proposição que, porventura, tenha conteúdo normativo, isto é, a relativa à eficácia, genérica do uso). Suprimi-lo (é óbvio) significa restituir à sua plenitude de vigor exclusivo as normas interpretativas das disposições preliminares”.[37]

O problema se resolveria, por conseqüência, nos seguintes têrmos: “a combinação do art. 3° das disposições preliminares com o art. 1° do Cód. Comercial (sempre prescindindo da eficácia do uso mercantil independente da remissão especifica) é impossível; o art. 1° do Código Comercial carece de eficácia normativa e não pode ter aplicação. O já citado art. 3°, com as regras sucessivas que o completam, fica como norma unitária de interpretação de tôdas as leis”.[38]

Se não estamos equivocados, as palavras de CANDIAN, índice da insolubilidade do problema até aqui apresentado como se faz habitualmente, não se justificam, a não ser que se siga a interpretação proposta por nós, do art. 1° do Cód. Comercial, e que ulteriores considerações confirmarão.

Com efeito, desde o momento em que o art. 1° do Cód. Civil declara, sem mais, a praxe como fonte de direito comercial, quer dizer que ali onde a lei cala, mas há um uso que a integre, o silêncio da lei não é mais que aparente, porque, ainda que não esteja escrita a norma, é como se o legislador a houvesse invocado, quando êste faz seu o conteúdo; não estamos, por conseguinte, na hipótese do art. 3° das disposições preliminares, de uma controvérsia que não se possa decidir com uma norma precisa. Se o uso existe, passaremos, sem solução de continuidade e sem dúvida alguma, da aplicação do direito comercial escrito ao não-escrito, das praxes codificadas – como podemos dizer, inclusive, com plena exatidão – às que não estão ainda codificadas, ainda que estejam destinadas a sê-lo com tôda probabilidade em um prazo mais ou menos remoto, se bem o legislador já as tenha invocado, junto à lei escrita, para todos os casos em que esta nada disponha. Não se recorre, de modo diverso, à analogia no direito civil, quando se faz a remissão à praxe em uma forma expressa, ainda que não seja de forma geral como no Código Comercial, a não ser que uma norma expressa seja enviada à eqüidade do juiz, caso em que a remissão a essa fonte subsidiária elimina a necessidade da analogia, porque norma expressa não quer dizer norma escrita, e há norma expressa quando é invocada pela praxe aplicável ou quando o suposto esteja compreendido na hipótese, em virtude do que o legislador, induzido pelas condições de complexidade particular, de política legislativa ou por exigências práticas, em vez de impor ao juiz o fatigante caminho da investigação analógica, que surge por progressiva generalização e abstração dos princípios gerais, o encaminha ao que seja sua objetiva e intuitiva apresentação do oe quum et bonum.[39]

Só quando faltar remissão à praxe geral em matéria mercantil – ou à eqüidade, ou faltar de fato o uso da matéria que há de decidir-se ainda a regulação de um suposto análogo, ou a norma reguladora de tal suposto não seja por sua natureza (art. 4° das disposições preliminares) extensível por analogia, recorrer-se-á ao “direito civil”, mas o reservar ao direito civil essa função, tão subsidiária e pràticamente pouco freqüente, não parecerá perigosa, quando se pensar em que sentido devemos entender aqui por “direito civil”, ao passo que, do ponto de vista teórico, – neste há uma confirmação, se não erramos em nossa tese – tal subordinação parecerá perfeitamente justificada, e também justificado o fato de que o recurso ao direito civil seja posposto ao recurso analógico à lei comercial.

Por conseguinte, parece claro que a aplicação do direito civil, assim entendida, não pode realizar-se mais que por analogia^[40] (viu-se que as normas do Cód. Civil, que regulam matéria mercantil, são “leis comerciais”) e, agora, parece evidente, inclusive, que, entre várias normas reguladoras de matérias análogas, deve preceder o recurso à analogia da norma ditada pela matéria afim, isto é, em nosso caso, à contida na lei comercial.

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NOTAS

* Trabalho publicado nos “Estudios de Derecho Mercantil”, em homenagem a CESARE VIVANTE. Traduzido da versão espanhola de J. RODRIGUEZ, publicada no n. 15. tomo IV. da Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudência”, do México, por FRANCISCO KLÖRS WERNECK, advogado no Distrito Federal.

[1] A opinião da natureza excepcional da lei comercial, difundida no tempo das primeiras codificações mercantis, foi sancionada no título mesmo e um dos nossos códigos preunitários o das Duas Sicílias, intitulado: “Leis de exceção para assunto de comércio”. Contra ela já se exprimiram, durante a elaboração do novo Código, nas observações ao Projeto a Câmara de Comércio de Pontenza (MARGHIERI, “Motivos do Código de Comércio Italiano”, Nápoles, 1885, vol. II, parte II, pág. 12) e a Faculdade de Pisa (loc. cit., pág. 13).

Contrária a tal natureza excepcional está quase unânime a doutrina: VIDARI. “Curso de Direito Comercial”. 5ª ed., I. ns. 93 e segs. pág. 67; BORSARI, “Código de Comércio anotado”. Turim. 1868, 1. n. 317; CASTAGNOLA, “Novo Código de Comércio Italiano”. 1895. 1 n. 14; VIVANTE, “Tratado de Direito Comercial”, 5ª ed. I. n. 5, página 47; BOLAFFIO, “Disposições Gerais”, etc., no “Código de Comércio Comentado de U.T.E.T. “5ª edição (1922), ns. 1 pág. 2 e 7, pág. 36; FRANCHI-PAGAM, “Do Comércio em Geral”, I, n. 3: SUPINO. “Instituições de Direito Comercial” Florença 1925, 153 ed., n. 7, pág. 15: MARGHIERI. “O Direito Comercial exposto sistemàticamente”, ed., I, pág. 57; BRUGI, “Instituições de Direito privado italiano”, 4ª ed., Milão, 1923, n. 3, página 57; SIMONCELLI. “Instituições de Direito Privado italiano”. Roma, 1917 2ª ed., FERRARA, “Tratado de Direito civil italiano” Roma. 1921. I, número 17, pág. 93; CARNELUTTI, “Critérios de interpretação da lei sôbre acidentes”, in “Rev. de Dir. Com.”. 1904, I. pág. 209; DEGNI, “Interpretação da lei”. 2ª ed., Nápoles, 1909, n. 9, pág. 24; PIPIA. “Tratado de Direito Comercial”, Turim, 1913. I. n. 47. pág. 35; DE SEMO “Aplicação analógica do Direito Comercial e hierarquia das fontes indicadas no art. I do Código Comercial”, in “Direito Comercial”, 1925, parte 2ª, págs. 2 e segs. Esta é a opinião que prevalece também na literatura alemã: BEHRED, “Tratado de Direito Comercial” Berlim-Leinzig. 1880-1896, págs. 73 e sega.; ANSCHÜTZ e VON VÖLDERNDORFF, “Comentários ao Código de Comércio alemão”, 1867-1874 I, pág. 11; GOLDSCHMIDT, “Manual de Direito Comercial”, Stuttgart, 1876. pág. 307: STAUB; “Comentário ao Código de Comércio”, II edição (Leipzig. 1921), vol. I, Introd. n. 17. pág. 6; COSACK, “Tratado de Direito Comercial”, 10ª-11ª ed. (Stuttgart, 1923). I, pág. 1; LEHMANN, “Tratado de Direito Comercial” (Leipzig, 1912), 2ª edição, págs. 2, 3 e 11; GAREIS, “Direito Comercial alemão” (Berlim, 1909), 8ª ed., págs. 1 e 5; ENNECCERUS, “Tratado de Direito Civil” (Marburgo, 1923), 21ª ed., I, 1, § 44, págs. 97 e segs.; WIELAN, “Direito Comercial” (Munich-Leipzig), 1921, pág. 55. Para a França, onde, entretanto, não se apresenta a problema nos mesmos precisos têrmos, acham-se substancialmente de acôrdo MASSÉ, “O Direito Comercial em suas relações com o direito das gentes e o direito civil” (Paris, 1882), vol. III, n. 1.440, pág. 8; LYON CAEN e RENAULT, “Tratado de Direito Comercial”, Paris, 1889, 1, n. 10.

[2] Assim, SIMONCELLI, nas “Lições de Direito Civil” (Litogr. Pavia 1889-1890), que mudou depois de opinião nas “Instituições” (v. antes): ROCCO, ALFREDO, “Em tôrno do caráter do direito comercial objetivo e de suas relações com o Direito Civil”, em “Estudos para VICTORIO SCIALOJA”, Milão, 1905, II, pág, 339 e especialmente págs. 346-350 e, ainda, em “Princípios de Direito Comercial”, Turim, 1928, I, n. 13, págs. 64 e sega. Este autor ao desenvolver uma nota de SIMONCELLI. “Lições de processo civil”, Roma (1902-1903, pág. 90 litogr.), distingue, no Cód. Comercial, as normas que constituem desenvolvimento de princípios do direito civil, para as quais admite a extensão analógica a todo o direito privado, daquelas outras normas verdadeiramente excepcionais frente às correspondentes normas do direito privado comum, para as quais admite a analogia no âmbito da matéria seguida pelas normas excepcionais. V. também NAVARRINI, “Tratado-teórico-prático de direito comercial”, Turim. 1920, I. parte I, números 36, pág. 55, e 68, pág. 88. e “Tratado elementar”. Turim. 1911, vol, 1, pág. 22; DE RUGGIERO. “Instituições de Direito Civil”, Messipa, 1926, 4ª ed., I, § 9°, pág. 63; BARASSI. “Instituições de Direito Civil italiano”, Milão, 1916 página 19; ASQUINI. “Autonomia do Direito Marítimo”, em “Arquivo Jurídico”, série IV. vol IV (1922), página 208. Já critiquei em outro lugar (v. “Riv. Dir. Com.”, 1929, I, pág. 106) a opinião que considera o direito comercial como um complexo de normas excepcionais, sustentando que o direito comercial, como todo sistema, contém normas de caráter excepcional e normas de caráter geral, e representa um sistema especial no sentido de que constitui uma parte ou um capítulo do direito privado. As normas, que regulam instituições tipicamente próprias do comércio, não são excepcionais, porque faltam outras normas mais gerais além das que constituem exceção (sôbre êste conceito de normas excepcionais, v. IHERING, “Espírito do Direito Romano” 2ª ed., Leipzig, 1876, II, pág. 337). A tese de ROCCO supõe, com efeito, que, na falta do Cód. Comercial, as relações reguladas nêle o estariam de modo distinto; pois bem, prescindindo daqueles princípios que o ilustre autor reconhece ser simples desenvolvimento dos do direito privado comum, não me atrevia a afirmar que instituições típicas do direito comercial, como a letra de câmbio, estariam reguladas, para todo efeito, de maneira distinta, se faltasse o Cód. Comercial.

Inclusive no âmbito das leia penais, sabido é que admite a interpretação analógica, MANZINI, Tratado de Direito Penal”, 2ª ed., Turim, 1920, n. 145, págs. 253 e segs.

[3]  V. “A lei comercial no sistema do direito privado”, em “Rev. Dir. Com.” 1929. I, págs. 332 e segs., especialmente págs. 339 e segs.

[4] V. ob. cit., pág. 342.

[5] V. ob. cit., págs. 325 e 345.

[6] V. BRUNETTI, G.. “Fontes e funções da dúvida na jurisprudência”, Modena, 1923.

[7] V. ROTONDI, M., Eqüidade e princípios gerais do direito”, em “Riv. Dir. Civ.”, 124, páginas 266 e segs.

[8] SCIALOTA, ANTONIO, “Fontes e interpretação do direito comercial”, em “Ensaios jurídicos vários”, Roma, 1927, v. 1°, págs. 316 e segs.; NAVARRINI. “Tratado Teórico-Prático”. § 59, página 89; DE SEMO, “Aplicação”, etc., em “Direito Comercial” 1922, parte I, págs. 1 e segs.; GHINI CARLOS. “Breves observações sobre a interpretação no direito comercial”, em FILANGIERI, 1906, paga. 192 e segs.; SIMONCELLI, “Instituições”, pág. 87; VIDARI “Curso”, 5ª ed., n. 146. Consulte-se na jurisprudência, por exemplo, a favor da aplicação do art. 1.231 do Cód. Civil, à matéria comercial, em vez de a analogia das normas comerciais. Apelac. Roma, 29 de dezembro de 1904 e Casac. Roma, 23 de outubro de 1905, “Foro it.”, 1905, I. 260 e 1.337 pela aplicação da rescisão por lesão em matéria mercantil, por exemplo, Casac. Roma, 12 de setembro de 1907, em “Foro it.”, 1908, I, 17, e pela aplicação do art. 2.085 da Cód. Civil, inclusive na hipótese de quebra, Casac. Turim, 6 de setembro de 1906, em “Foro it.”, 1907, I, 26.

[9] GHINI, ob. cit., pág. 198

[10] SCIALOJA, ob. cit., págs. 316-317; v. também GHINI, ob. cit., pág. 194.

[11] NAVARRINI, ob. cit., § 59, pág. 89.

[12] GHINI. ob. cit., pág. 195.

[13] GHINI, ob. cit., pág. 196.

[14]  DE SEMO, ob. cit., págs. 7-8.

[15] GHINI, ob. cit., pág. 197.

[16] GHINI, ob. cit., págs. 94 e 196. Todavia, êste autor devia ter percebido que a aplicação dos princípios indicados podia dar lugar a inconvenientes quando, ao concluir, escrevia que “a regra da aplicação sucessiva das três fontes não deve ser tomada em sentido demasiadamente rigoroso ou mecânico, mas que convém saber temperá-la caso por caso” (pág. 198).

[17] VIVANTE, “Tratado”, I, n. 5 pág 47; ROCCO. “Princípios”, I, ns. 39-40, págs. 160 e segs. V. também, mas com menor evidência nas relações entre analogia da lei mercantil e praxes, loc. cit. Assim, a Câmara de Comércio de Potenza, em suas observações ao projeto, “julgaria conveniente declarar que o comércio está regulado pelo presente Código e que, quando não possa ser resolvida uma controvérsia com uma disposição especial da lei, as normas regulares deverão ser procuradas nos princípios gerais do direito comercial, nos usos mercantis, que não sejam contrários à lei e finalmente no direito civil, quando for razoável” (v. MARGHIERI, “Motivos”, volume III, parte 2ª, pág, 12).

[18] VIVANTE, loc. cit., e ROCCO. ob. citada, n. 39, pág, 1, segundo o art. 1° do Cód. Comercial, aplicam-se os usos se as leis comerciais nada dispõem a respeito; aplicar-se-á então o direito civil se as leis mercantis nada dispõem e falta uma norma consuetudinária. Já agora não se pode dizer que a lei escrita não disponha nada, quando é possível a extensão analógica.

[19] Ob. cit., n. 40, pág. 160; sobre a Interpretação analógica dos usos, a que se refere ROCCO, voltaremos a ela em outro lugar.

[20] Ob. cit., pág. 160.

[21] Ob. cit., loc. cit.

[22] Ob. cit., n. 40, pág. 161.

[23]VIVANTE, loc. cit.

[24] BOLAFFIO, “Disposições gerais”, etc., Turim, 1922, arts. 14 e 29, § 8°, pág. 43, e em outro lugar (ob. cit., § 87. págs. 37-38). observa: “as expressões do art. 1° do Cód. Comercial, segundo o qual, “quando as leis mercantis nada dispuserem, observar-se-ão, etc.”, não significa que se deva recorrer imediatamente às fontes subsidiárias se não existir uma norma expressa da lei comercial, mas bem, em relação com o art. 3° das disposições preliminares, que não se recorrerá às leis subsidiárias até que não se tenha esgotado ou com uma disposição precisa ou com disposições que regulem casos semelhantes ou matérias análogas, a fonte imediata do direito comercial constituída pela lei comercial e pelos usos similia similibus – e ainda mais (no 8, pág. 47): “A aplicação do direito civil à matéria comercial é, portanto, um extremum remedium legie, quando a instituição ou a relação mercantil não tem regulação ou norma própria, expressa ou analógica, isto é, deduzidas pela identidade substancial com a norma expressa até aceita-la: como uma emanação direta da ratio legis”.

[25] Ob. cit., § 79, pág. 36: “Não se diz” escreve – “que as normas reguladoras dos quesitos genéricos de todo contrato sejam normas de direito comercial especial”. De fato e continua assim: “Seria equivoco, tanto como sustentar que são normas de direito especial civil”, mas, dada a contraposição do art. 19 do Cód. Comercial entre “leis comerciais” e “direito civil”, me parece que para as normas escritas non datur tertium, e se não são de umas são de outras. A êste propósito parece incerto, em troca, BOLAFFIO, que depois das citadas palavras, continua: “…as qualificamos de normas ou princípios gerais de direito privado justamente para expressar nosso pensamento, porque, se bem contidas no Cód. Civil, não são, todavia, normas especais de direito civil lei subsidiária, integradora em matéria comercial – mas bem normas ou princípios que valem indistintamente para a legislação civil e para a comercial e que por isto devem ser considerados como pressupostos para a aplicação das normas particulares da lei comercial que não as derrogam, assim como regras gerais a que estão subordinados todos os contratos civis e comerciais tenham ou não denominação própria”. V. também n. 8, pág. 47. Mas precisamente se trate de ver se êsses princípios gerais do direito privado” no sentido indicado por BOLAFFIO são, segundo o artigo 1° do Cód. Comercial, “leis comerciais” ou “direito civil” Em outro lugar (pág. 37, nota 1), nega BOLAFFIO que possa admitir-se que o uso mercantil derrogue aquelas normas gerais ao passo que, em outra parte, finalmente (ob. cit., no 8, pág. 45), ao dizer que “o direito civil aludido no art. 1° “sobre o fundamento da unidade orgânica do direito privado das obrigações” parece “considerar compreendidas no “direito civil” aquelas normas gerais que valem, segundo nós, como, “leis comerciais” e que constituem, na verdade, as bases do direito privado de obrigações”.

[26] Ob. cit., § 8°, pág. 45.

[27] DEGNI, ob. cit., pág. 29.

[28] Ob. cit., loc. cit.

[29] DEGNI, loc. cit.

[30] Sinto-me também tentado a estender-me aqui, não para examinar e eventualmente criticar, sôbre as diversas definições de “lei comercial”(v. FRANCHI-PAGANI, ob. cit., pág. 7; SCIALOJA, “Ensaios jurídicos vários”, págs. 255 e segs.; NAVARRINI, ob. cit., I, n. 25; ROCCO. “Princípios”, págs. 45 e segs.) mas para discutir as recentes afirmações de CANDIAN que, naquele escrito, já recordado, observa que não existe uma “lei comercial” com características peculiares e que a objeção de tautologia que se pode opor a tôdas as tentativas de defini-la não se pode evitar, nem sequer admitindo, como ROCCO, normas determinativas e sistemáticas (CANDIAN, ob. cit., pág. 329). Não vou eu, agora, insistir sôbre os caracteres típicos da lei comercial, mas não vejo dificuldade em aceitar que a determinação da “lei comercial” possa ser derivada da “matéria comercial”, tal como fica definido, ou melhor, determinada pelo legislador, e isso sem compartilhar da opinião de ROCCO acerca da possibilidade de uma definição do que é “ato de comércio” (v. minhas observações na “Rev. Dir. Com.”, 1929. 1, págs. 106 e segs.). A objeção que CANDIAN faz a ROCCO e que esse autor prevê e resolve (ob. cit., página 171) é a de que se admita uma interpretação extensiva para normas que estabelecem a esfera de aplicação do que se afirma que é “direito singular”.

[31] V. arts. 284, 1.231, 1.232, 1.325, 1.328, 1.329, 1.341, 1.513, 1.627, 1.629, 1.663, 1.646 1.726, 1.831, 1.866, 1.890, 1.958, 2.138, 2.139, do Cód, Civil. V. também Cód. Privado Civil, art. 91; Cód. Comercial Marítimo, arts. 32, 33, 56, 73 e 75. Segundo VIVANTE, entrariam também nesta categoria os artigos 1.540 e 1.541 do Cód. Civil, porque aludem a mercadorias (I, n. 3. pág, 46, e III, n. 897, página 60); de acôrdo Cassação de Roma, 14 de novembro de 1893. “Jurisp. ital.”, 1894, I, 474 (sôbre êste problema, v. também as notas seguintes). Na verdade, as observações suscitadas por BOLAFFIO (ob. citada, n. 8, pág 48) me parecem convincentes (v. Cas. Roma, 12 de fevereiro de 1913, “Jurisp. ital.”, 1913, I. 392); para nós são disposições da “lei comercial”, mas embora compreendamos nessa tôdas as normas gerais comuns aos direitos obrigatórios, por co-seguinte, inderrogáveis pelos usos (contra, Cas. Florença, 3 de dezembro de 1901, em “Temas”, 1902, 61).

[32] Arts. 53, 67, 70, 107, 365, 708, 773 e 916 do Cód. Comercial. Também reproduz artigo do Cód. Civil o art. 456 do Cód. Comercial (1.890 do Cód. Civil). Essas repetições, que são consideradas inúteis por BOLAFFIO (“Temas Ven.”, 1890, 200) e por SACERDOTI (idem, 1891, 13) teriam, segundo VIVANTE, a finalidade de subtrair as citadas normas à fôrça derrogatória dos usos (obra cit., I, n. 2, pág. 65).

[33] Assim o art. 42 do CM. Comercial, que derroga as normas do Cód. Civil, só quando concerne à dilação que o juiz, em matéria civil, tem a faculdade de conceder ao que incumpre, o Confirma pelo mais. Assim admite também VIVANTE: em tal caso, tôda regra, na parte não derrogada, é incluída no sistema do direito comercial, porque o suposto da derrogação é a eficácia da regra na parte não derrogada”, V. “Tratado”, I, n. 2). págs. 65 e 1 também I, n. 3, pág. 46, em contrário, SCIALOTA (ob. cit., pág. 274), porque. Segundo êste autor, a derrogação pode ser ampliada pelos usos.

[34] NAVARRINI, “Tratado elementar”, número 29 (este autor mudou, depois, de opinião no “Tratado teórico-prático”, I, n. 43, pág. 71); SRAFFA, em “Jurisp. ital.”. 1898. IV, pág. 360; VIGHI, em “Temas Ven.”, 1898, 329; NATTINI, “A doutrina do poder”, pág. 195. Assim também a Apelaç. Florença. 3 de janeiro de 1914, em “Foro Ital.”, 1914, I, 178, que, a propósito da admissibilidade da prova de uma praxe contrária ao disposto no art. 1.451 em matéria mercantil, raciocina assim: “Deve-se notar que êste (o art. 19 do Cód. Comercial) não determina que, em material mercantil, se observem as leis do Cód. Comercial, mas que se observem as leis comerciais e subsidiárias e os usos do comércio. Se a disposição do art. 1.451 do Cód. Civil fôsse disposição comum às leis civis e comerciais, a prova da praxe estaria, em conseqüência, em contraposição com uma disposição da lei e não seria admitida. Apesar de estar contido o artigo no Cód. Civil, não se deduz que a disposição não seja comum. Há disposições que, por seu caráter geral não precisavam ser repetidas no Cód. Comercial, por estarem necessàriamente subentendidas. Não foi incluído neste, por exemplo, o art. 1.447 do Cód. Civil, que define a compra e venda e fixa os seus elementos, mas todo o mundo compreende que terá que recorrem ao mesmo para deduzir se existe ou não existe um contrato de compra e venda ou se é. ou não é perfeito e que seria vã a prova de uma praxe, não obstante a obrigação assumida por uma parte de dar a coisa e por outra a correlativa de pagar o seu preço, com um ajuste pelo qual devesse considerar que a propriedade era retida por um dado tempo pelo vendedor. Os caracteres substanciais da venda são iguais, quer em matéria mercantil, quer em matéria civil e, por conseguinte, as disposições mencionadas no Cód. Civil são também disposições de leis comerciais quando regulam relações mercantis. O mesmo deve dizer-se do art. 1.451 que declara completada no ato a compra e venda em massa de mercadorias e define quando existe esta, sem que possa duvidar-se que esta disposição, por seu caráter, se refere tanto a relações civis como mercantis, ainda quando não se ache materialmente repetida no Cód. Comercial. Por conseguinte, só ilegalmente podiam ser invocados, em contrário, usos mercantis que tropeçariam com a disposição, desde logo comercial, contida nesse artigo, e só poderia ser provocada, sem valor a existência de uma praxe contra o princípio que surge da venda perfeita res perit domino, segundo a qual os riscos da mercadoria são por conta do vendedor, depois de uma venda em massa, imediatamente perfeita, a cargo do vendedor”.. São contrários à opinião os autores indicados, acompanhada pela sentença supracitada: VIVANTE, “Tratado”, I, n. 4, pág. 46 (todavia considera o art. 1.451 do Cód. Civil como norma comercial pela razão exposta nas notas precedentes); FRANCHI-PAGANI, ob. cit., n. 5, pág. 10, nota 16; SCIALOJA. ob. cit., loc. cit.

Anàlogamente considerados aplicáveis diretamente, inclusive nas relações civis, aquelas normas do Cód. Comercial, que tem um caráter geral para todo o direito das obrigações, como a do art. 36 e semelhantes: nisto concorda conosco DEGNI, obra cit., pág. 21.

[35] DEGNI, por exemplo, o nega (v. também para as normas imperativas BOLAFFIO, ob. citada, n. 14. pág. 90) do direito civil, “porque nem sequer em matéria comercial poderia formar-se e ter autoridade uma praxe contra legem” (ob. cit., página 29), porém a derrogabilidade das normas do direito civil por parte das praxes comerciais está claramente admitida pelo art. 1° do Cód. Comercial: A solução plausível não se tem, mas que com a interpretação acolhida no texto isto é, considerando que as normas gerais contidas também no Código Civil, mas aplicáveis também à matéria comercial, são leis comerciais, isto é, fontes primárias, inderrogáveis, por conseguinte, pelas praxes.

Pareceu admitir a derrogabilidade dessas normas gerais comuns, durante os trabalhos preparatórios CORSI, que, na sessão de 12 de dezembro de 1871, da comissão, referindo-se ao contrato de sociedade, dizia: “as disposições contidas no Código Civil, no título “Do contrato de sociedade”, são aplicáveis à sociedade comercial, sempre que o Cód. Comercial e as praxes comerciais não levem a decisões distintas” (MARGHIERI, “Motivos”, vol. II, parte 24, pás. 375).

[36] Ao contrário, VIVANTE, “Tratado”. I, número 4, pág. 46 que observa que não é apoio válido para a tese admitida aqui o art. 1.103 do Código Civil, o que é completamente exato, tanto mais que o art. 1.103 do Código a princípio, parece que precisamente declara “particulares a certos contratos civis” tôdas as disposições. Inclusive gerais, dos títulos VI e seguintes, do livro III: vice versa não me parece que possa ser excluída sem mais a tese admitida no texto, pela observação de que esta interpretação faria supérfluas as referências expressas dos arts. 41. 67, 708, etc., do Cód. Comercial, ao que pode objetar-se que a interpretação admitida por nós tornariam inúteis, ao contrário, as derrogações expressas feitas pelo legislador comercial (v. arts. 40, 42, 44 e 67 do Cód. Comercial), naquela parte, ao menos, em que a derrogação já está estabelecida pelos usos.

Quanto à argumentação que se deduz do artigo 19 do Cód. Civil “que atribui aos usos uma força que prevalece sôbre o Cód. Civil e o condena a ceder o lugar aos mesmos, em tôda a matéria de comércio isto é, tanto nas disposições gerais como nas especiais. pressupõe justamente a interpretação que é preciso dar ao art. 19.

Com VIVANTE: FRANCHI-PAGAM, ob. Citada, pág. 10, nota 16: contrário: negando a derrogabilidade. BOLAFFIO, ob. cit., n. 8, pág. 37.

[37] CANDIAN, ob. cit., pág. 326.

[38] Idem, idem.

[39] Não procede a aplicação da eqüidade, senão quando falte uma explicita disposição da lei; de outro modo será a lei escrita ou não escrita a que deve ser aplicada segundo o art. 3° da disposição preliminar ao CM. Civil. O magistrado não poderá recorrer à eqüidade senão quando deva julgar ex bone et aequo, isto é, segundo seu prudente arbítrio, se lhe faltarem os meios legais para proceder de outra maneira, não podendo valer-se, na suposição de fato dado do art. 39 das disposições preliminares. Cos. c. Florença, 16 de janeiro de 1913, em “Foro Veneto”, 1913, 322. Sôbre êste ponto, ver também o que escrevi em “Eqüidade e princípios gerais de direito”, na “Rev. Dir. Civ.”. 1924, págs. 266 e segs.

[40]Assim interpretava e assim queria que se dissesse expressamente a Faculdade de Pisa em suas observações ao projeto: “…as instituições mercantis, tão diferentes das comuns, que requerem regras especiais. Se faltam usos para tais instituições, não se lhes poderá aplicar certamente o direito civil, porque aplicar é tomar a regra tal qual é e julgar segundo a mesma. Nesses casos, em câmbio, se poderá recorrer aos princípios gerais, segundo as normas da analogia…”. Propõe, por conseguinte, que se reforme o art. 1° e se diga que, em matéria mercantil, quando as leis especiais sôbre o comércio não disponham, serão observados os usos comerciais e, na falta dêles, recorrer-se-á aos princípios análogos do direito civil (v. MARGHIERI. vol. II, 2ª parte, pág. 13). Contra: NAVARRINI (“Tratado teórico-prático”, I, n. 57, página 86), que mantém que depois da lei comercial e dos usos aplicar-se-á o direito civil: “se entende, quando êste contemple as mesmas relações jurídicas que já são reguladas pelo direito comercial”.

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