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O Código Civil e a nova concepção do direito de propriedade

REVISTA FORENSE

REVISTA FORENSE 150

Revista Forense

06/05/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 150
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 150

CRÔNICA

Ortotanásia ou eutanásia por omissão – Nélson Hungria

DOUTRINA

A responsabilidade dos Estados em direito internacional – Raul Fernandes
Os funcionários públicos e a Constituição – Carlos Medeiros Silva
Responsabilidade dos juristas no Estado de Direito – José de Aguiar Dias
Defesa dos postulados essenciais da ordem jurídica – Murilo de Barros Guimarães
O Código Civil e a nova concepção do direito de propriedade – Abelmar Ribeiro da Cunha
Evolução do Direito Social brasileiro – A. F. Cesarino Júnior
Divisibilidade – seu conceito no direito privado – Alcino Pinto Falcão
A analogia da lei comercial em face das fontes subsidiárias do direito – Mário Rotondi

PARECERES

Impostos estaduais – Excesso de arrecadação nos municípios – Bilac Pinto
Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Intervenção do Estado na ordem econômica – Castro Nunes
Governador – Incompatibilidade do mandato com o cargo de ministro de Estado – Osvaldo Trigueiro
Testamento – Regras de interpretação – Descendentes e filhos – Fideicomisso – Antão de Morais
Locação comercial – Retomada para uso próprio – Notificação – Luís Antônio de Andrade
Deputado – Perda de mandato – Licença para tratamento de interesses particulares – Antônio Balbino
Requisição de bens e serviços – Tabelamento de preços – Comissão federal de abastecimento e preços – Teotônio Monteiro de Barros Filho

NOTAS E COMENTÁRIOS

A inconstitucionalidade do prejulgado trabalhista – Alcides de Mendonça Lima
Responsabilidade civil por danos causados por aeronaves estrangeiras a terceiros e bens a superfície Convenção de Roma – Euryalo de Lemos Sobral
Sôbre o conceito de Estado – Jônatas Milhomens
As autarquias estaduais e as concessões de serviços de energias elétrica – José Martins Rodrigues
A filiação adulterina no direito brasileiro e no direito francês – Válter Bruno de Carvalho
Recurso ordinário em mandado de segurança – João de Oliveira Filho
A habitação como acessório salarial – Carmino Longo
Operações bancárias – Francisco da Cunha Ribeiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: A filosofia individualista do Código. Conceito civilista da propriedade. A propriedade em face do interêsse público e social. Função social da propriedade. Conceito épico-econômico da propriedade. Evolução da propriedade no direito brasileiro.

Sobre o autor

Abelmar Ribeiro da Cunha, advogado no Ceará

DOUTRINA

O Código Civil e a nova concepção do direito de propriedade

A filosofia individualista do Código

Como a quase generalidade dos Códigos modernos de direito privado comum, foi o nosso estatuto civil básico fortemente influenciado, na sua elaboração, pela filosofia política e social do século XVIII, erigida em sistema de normas rígidas e inflexíveis com o triunfo da Revolução Francesa, a qual, assinalando, no dizer de COSENTINI, a afirmação mais solene da personalidade humana,1 fêz proclamar, como direitos fundamentais do homem, inalienáveis e imprescritíveis, a liberdade, a honra, a propriedade e a vida, que passaram a constituir uma fonte de permanentes e consideráveis restrições ao poder de organização do Estado.2

Nascido dos excessos e abusos do absolutismo monárquico do antigo regime e fruto do liberalismo econômico do laissez faire, laissez passer, caracteriza-se êsse direito, sobretudo, por um individualismo acirrado, cujo objetivo essencial – como o lembra JOSSERAND – é libertar o homem de todos os entraves políticos, jurídicos, econômicos e sociais que obstavam a livre expansão de sua personalidade, reconhecendo-lhe, ao mesmo passo, – feita abstração do meio social do qual diretamente dependia, – direitos preexistentes, prerrogativas inatas superiores às leis e convenções humanas, que se impunham aos poderes públicos, sem exceção mesmo do Legislativo, que êles próprios constituíam.3

Nessa concepção jurídica, como o faz notar mui acertadamente CORNIL, “o indivíduo é arrancado ao domínio da realidade e levado para o domínio da ficção; é fixado, pelo pensamento, em um estado irreal, independente de todo agrupamento social, e nesta condição fictícia de isolamento é considerado investido de prerrogativas indeléveis, que escapam aos “ataques de todo organismo social…”4 É bem, assim, nesse estado, a que chama RADBRUCH o indivíduo sem individualidade, semelhante ao átomo, sempre o mesmo em meio de suas mil manifestações e infinitos jogos.5

Preocupados em assegurar e conservar, em tôda a sua integridade e extensão, os direitos subjetivos do indivíduo, estampados na Declaração de Direitos de 1789, e receosos, por isso mesmo, de lhe cercearem, de alguma maneira, as prerrogativas inatas que se vinham de reconhecer-lhe e proclamar, não tergiversaram os legistas da Revolução em fazer do indivíduo, assim isolado e abstrato, considerado como um ser real e vivo, – sujeito absoluto de direitos, e do direito, por sua vez – o protetor dos interêsses privados, a armadura de defesa do indivíduo contra o Estado, o guardião da lei, copio expressão da razão abstrata e da vontade soberana do legislador.

Representa o Código napoleônico, por isso mesmo, como cristalização dos ideais filosófico-jurídicos da Revolução – assim como todos aquêles que, coma o nosso, se elaboraram à sombra de sua concepção filosófica, – a conquista mais perfeita da autonomia individual, o triunfo mais completo da liberdade humana contra todo e qualquer entrave ao seu pleno e livre exercício.

A defesa e proteção dos direitos naturais do indivíduo, a regulamentação de suas atividades essencialmente privadas, passaram, desde então, a ser a preocupação máxima de todos os Códigos Civis e a fim precípuo de tôdas as regras de direito.

Portanto, não é de surpreender que, nesse regime, a propriedade, por ser justamente, de tôdas as instituições jurídicas privadas, aquela que melhor traduz o domínio absoluto da vontade individual sôbre a coisa, viesse a constituir, como o fêz, o elemento fundamental de todo o sistema civilista.6

“Todos los códigos modernos” – escreve, com sua, autoridade incontestável, F. COSENTINI – “expresión fiel de los privilegios de clase, son un conjunto de minuciosas disposiciones relativas a la propiedad, que se quiere rodear de todas las precauciones, de todas las protecciones, y sobre la cual se quiere basar toda la orga nización social. El código de NAPOLEON, que vino a sancionar y afirmar los derechos de la burguesia dominante, declara expresamente “que el grande y principal objeto del código es regular los principios y los derechos de la propiedad”.7

Fazendo, assim, da propriedade a base da organização familiar e contratual, como o já era da organização política,8 fêz o Código napoleônico transmitir a tôdas as suas normas a concepção rigidamente individualista dêsse direito, tal como lhe advieras de falsa tradição romana, da qual não soube libertar-se, quando de sua elaboração.

Conceito civilista da propriedade

Segundo a Cód. Civil francês, é a propriedade o direito de gozar e dispor, das coisas da maneira mais absoluta, contanto que se não faça um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos (art. 544).

Não discrepam aos autores em considerar a propriedade, sob êsse sistema, dominada por, uma concepção nitidamente absolutista, não obstante a forma em que está vazada, na qual vêem alguns duas proposições contraditórias.9 Assim quando exalta, até o exagêro, com sacrifício da pureza da própria linguagem literária, o caráter absoluto do direito, ao mesmo tempo em que condiciona seu exercício à observância de dispositivos de leis e regulamentos, cujo número, por demais exíguo à época da elaboração do Código, não podia, de maneira alguma, afetar o caráter absoluto que se lhe quis de fato imprimir…

Entretanto, tais exceções, melhor analisadas, são apenas aparentemente contraditórias, pois que vieram justamente reforçar aquela concepção absolutista do direito de propriedade – inspirada na errônea tradição romana então em voga, a que o individualismo da época conferiu fôrças, – fazendo instituir como regra para o proprietário o princípio de que tudo o que não fôsse proibido ser-lhe-ia permitido fazer…

2 inegável, assim, não obstante a Irônica afirmativa de VARREILLES-SOMMIÈRES, de que, levando-se em conta a definição dó Código, se chegaria à paradoxal conclusão que a propriedade é um poder absoluto… que não é absoluto!, que nenhum outro instituto jurídico melhor exprimiu a filosofia individualista do Código que êste, revivendo, em tôda a sua plenitude, a antiga fórmula romana do jus utendi et abutendi.

Na realidade, as mais amplas garantias foram ali instituídas em favor da propriedade, fazendo-se enfeixar nas mãos do proprietário poderes absolutos e exclusivos, tornando o direito, por sua vez, inviolável e sagrado, na forma do art. 17 da Declaração de Direitos de 1789.

Observa DUGUIT que, dentro desta concepção tão singular da.propriedade, “o proprietário, ao ter o direito de usar, de gozar e de dispor da coisa, tem por isso mesmo o direito de não-usar, de não gozar e de não-dispor, e, por conseguinte, de deixar suas terras sem culturas, suas casas sem alugar e sem conservá-las, seus capitais mobiliários improdutivos”,10 sem que ninguém possa legalmente obriga-lo a um emprêgo socialmente útil dêsses mesmos bens.

Soberano sôbre sua coisa, acentua MORIN, o proprietário é irresponsável no exercício mesmo de seu direito.11

Entretanto, há os que argumentam em contrário, quanto a êsse excesso de poderes do proprietário, fazendo ressaltar as limitações previstas na parte final do referido art. 544.

É de notar, todavia, que, enquanto o direito se manteve atrelado ao Código numa falsa mística de perfeição e inviolabilidade da lei, – nunca se fizeram sentir pràticamente essas restrições, pelo receio mesmo do legislador em ofender a intangibilidade da propriedade, tal e qual a concebia aquêle mesmo Código.

“A propriedade” – assevera SAVATIER – “tal como a define o Código napoleônico em nosso art. 544, reproduzido, na província de Quebec, pelo art. 406 do Código local, é portanto uma concepção absoluta. A lei emprega deliberadamente esta palavra:

“A propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, contanto que se não faça um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos”.

“Em um texto desta ordem, nenhuma menção de obrigações e de deveres do proprietário. Todos os artigos que se seguem ao art. 544 são consagrados a afirmar seu império, com tôdas as prerrogativas imperiais. As únicas reservas que se fazem ai concernem às obrigações de vizinhança, únicas obrigações impostas ao direito de propriedade”.12

A propriedade apresenta-se, destarte, no Código francês, sob uma forma egoísta, exclusivista, cercada de tôdas as garantias em beneficio do próprio dono, que exerce, a seu turno, sôbre ela um poder absoluto e ilimitado.13

Em razão disso mesmo, não é de causar espécie a afirmativa muito conhecida de BAUDRY-LACANTINERIE, na 10ª edição de seu “Précis de Droit Civil”, de que o proprietário pode legitimamente realizar sôbre a coisa quaisquer atos, ainda que não tenha nisso nenhum interesse confessável”, ou a de CRÊNEAUX, quando ensina que “o proprietário goza como entende de seus bens, e, mesmo se o quer, de uma forma abusiva”.14

Assegurando ao proprietário – sem maiores reservas – o “direito de usar, gozar e dispor de seus bens…” (art. 524), obedeceu, sem dúvida, o Cód. Civil brasileiro à mesma orientação do Código francês, fazendo inserir em seus dispositivos o conceito jurídico da tradição romana do direito de propriedade.

A esse respeito, no entanto, cabe de logo ressalvar, como preito de justiça, a orientação mais consentânea seguida pelo eminente CLÓVIS BEVILÁQUA, quando, atendendo às críticas e sugestões formuladas por MENGER em seu cintilante estudo sôbre “EL Derecho Civil y los Pobres”,15 procurou atenuar o excessivo individualismo da concepção clássica do direito, propondo, no “Projeto primitivo”, a seguinte: “Art. 602. A lei assegura ao proprietário, dentro dos limites por ela traçados, o direito de utilizar-se de, seus bens, como entender, e de reivindicá-los, quando corpóreos, do poder de quem injustamente os possua”.

Justificando, muito depois, no seu festejado “Direito das Coisas”, a orientação seguida àquele tempo, assim expressou-se o consagrado jurista: “A lei exprime as condições da vida social em cada momento, e dentro dela desenvolve-se a atividade do indivíduo. Mas, é claro, nem a lei será arbitrária, para determinar disposições absurdas, opressoras, contrárias à ordem moral, nem a atividade do indivíduo, exercendo-se no âmbito da lei, será ofensiva do interesse geral ou dos outros indivíduos. O arbítrio da lei será desvio de sua função social e o do Indivíduo será perturbador da organização jurídica da sociedade…”.

É mais adiante conclui: “Por outro lado, o projeto brasileiro, na intenção de desfazer errôneas suposições de excessivo individualismo atribuído ao jus utendi dos romanos, a que, naturalmente, corresponde o nosso dispor, preferiu dizer utilizar-se de seus bens. O pensamento, assim expresso, levava o intuito de acentuar que o direito de propriedade não tinha o caráter absoluto, que alguns lhe atribuíam; que sofria restrições resultantes da vizinhança, da higiene pública, do interesse coletivo, quando em conflito com o particular, como no caso de desapropriações, aliás disciplinadas por “lei, do aformoseamento dos logradouros públicos em cidades e vilas, da segurança dos prédios, etc.”.16

Rejeitada, entretanto, a proposição de BEVILÁQUA, prevaleceu no Código o conceito exageradamente individualista da propriedade, que, já hoje, – como vemos e sentimos a cada passo, – não se coaduna com as inúmeras imposições da vida contemporânea, nem com as restrições de tôda ordem que circundam o direito, limitando de mais a mais o poder discricionário do proprietário sôbre seus bens.

Como nos demais Códigos, as únicas restrições que se fazem à propriedade, em nossa lei civil maior, o são como decorrência natural das relações de vizinhança, e como garantia ao indivíduo mesmo, à pessoa mesma do proprietário, visando, em última análise, ao melhor aproveitamento e segurança de seus bens.

O domínio, tido como “exclusivo e ilimitado…” (art. 527), expressa claramente o caráter egoísta do direito em tese, a forma nitidamente romanista em que está assentado, o absolutismo individualista de sua concepção filosófico-jurídica.

E aliás a reprodução fiel do que já se continha na Constituição liberal de 1891, para a qual “o direito de propriedade se mantém em tôda a sua plenitude” (artigo 72, § 17), ou seja, como a entendiam os romanistas, como o jus utendi, fruendi et abutendi.

O elemento social, Implícito no direito de propriedade, não parece, como vemos, na definição do Código, dando margem, como é natural, aos excessos e abusos no seu exercício, livremente assegurado no artigo 524.

A propriedade e o interêsse público e social. Como judiciosamente observa RIPERT, “a maior parte das restrições ao exercício da direito de propriedade, pronunciadas pelo Cód. Civil, fêz-se ùnicamente no interêsse dos vizinhos, isto é, no interêsse da propriedade mesma, e são chamadas servidões, para marcar que são contrárias à liberdade natural dos fundos…”.17

Imbuído das idéias de intangibilidade da propriedade e do absolutismo dos direitos subjetivos, repugnava, sem dúvida, ao legislador interferir no direito respectivo, na firme e sincera convicção de que sòmente ao seu titular, ao maitre da coisa, cabia dar-lhe o destino que melhor conviesse aos seus interêsses.

Diante disso, é perfeitamente justificável o fato de sòmente muito depois, à margem do Código e timidamente, surgirem as primeiras incursões do legislador na esfera do direito de propriedade, objetivando positivamente a proteção e a defesa do interêsse coletivo. E assim mesmo tendo por escopo a segurança pública e os motivos de higiene e salubridade, aos quais o proprietário, como próprio interessado, não se podia opor vantajosamente.

Entretanto, com o correr dos anos, e à proporção que a sociedade, com o desenvolvimento de seu aparelhamento técnico-industrial, tornava-se dia a dia mais complexa, fazendo surgir à tona problemas sociais relevantes, tornou-se mais forte a necessidade da interferência direta do Estado na vida econômico-social dos povos – como órgão de contrôle e equilíbrio nas relações e atividades privadas dos indivíduos. É então que toma corpo, pouco a pouco, a idéia da utilidade pública, a qual, por último, assumindo papel de suma importância, veio a penetrar, e mesmo desnaturar profundamente, – como o revela TROTABAS, – o direito de propriedade.18

E é assim que vemos que, sé as primeiras restrições a êsse direito tiveram, a princípio, o caráter de meras exceções ao poder quase absoluto e pessoal do proprietário, tornaram-se, com o tempo, ante a multiplicidade de leis e regulamentos administrativos, que surgiram daí por diante, cuidando quase todos precìpuamente do interêsse público e social, verdadeira regra geral.

Seria enfadonho, e demais desnecessário, porque já integradas à legislação de todos os povos e nações modernas, enumerar e demonstrar, uma por uma, tôdas as leis por último elaboradas, visando justamente à proteção e à defesa dos interêsses coletivos.

As inúmeras restrições e limites que comporta presentemente a propriedade urbana; as medidas legais e regulamentares, de caráter técnico-administrativo, que a cercam e envolvem; as determinações proibitivas e ordenativas do uso da propriedade territorial; a nacionalização de indústrias consideradas básicas; a intervenção do Estada na produção, distribuição, preço e contrôle de produtos vários, comprovam plenamente a prevalência cada vez maior do interêsse público e social sôbre o direito de livre disposição conferido outrora ao proprietário – como titular de prerrogativa puramente individual – e a preocupação do Estado em manter a propriedade nos seus justos limites, dentro de sua finalidade precipuamente social.

Entretanto, não é de inferir-se daí, como receiam os menos avisados, que tais modificações tendem, pouco a pouco, à destruição mesma da propriedade – como instituição de natureza essencialmente privada. Ao contrário, o que se visa com elas é precisamente ao maior fortalecimento da propriedade, fazendo-a servir mais eficientemente à coletividade, como é de sua finalidade essencial, tornando-a mais firme e mais resistente às investidas das concepções coletivistas e autoritárias, que objetivam seu completo aniquilamento, pela absorção total no Estado.

É o que claramente deixa ver TROTABAS, quando escreve: “A utilidade pública não atinge a propriedade privada para a destruir; ao contrário, ela vem completar, enriquecer e defender a noção de propriedade, se bem que nós possamos “dizer, sem exagerar nada, que a propriedade privada tende, e tenderá de mais a mais a se submeter à utilidade pública”.19

Função social da propriedade

Quer se admita ou não integralmente a concepção doutrinária de DUGUIT, para quem a propriedade já não é o direito subjetivo do indivíduo, mas uma função social a ser exercida pelo detentor da riqueza,20 o fato é que foi o consagrado publicista francês quem, melhor que qualquer outro, despertou a atenção dos juristas para as transformações que se vinham processando, desde algum tempo, e em ritmo acelerado, na esfera do direito de propriedade – em decorrência de decisões da jurisprudência e das inúmeras leis restritivas de seu exercício, em benefício de interêsses mais gerais, – conferindo a êsse instituto uma noção jurídica nova, passada despercebida, até então, à maioria dos juristas.

Tanto assim que, hoje, a ninguém é dado ignorar, por isso mesmo que a propriedade perdeu já as suas mais fortes características antigas, e que, ante o desenvolvimento das novas correntes do pensamento político e social, inspiradas nas idéias solidarísticas da época, vai sendo paulatinamente substituída a sua concepção clássica, por uma concepção dinâmica, mais humana e de maior e mais denso conteúdo social.

Ao antigo absolutismo do direito consubstanciado no famoso jus utendi et abutendi, contrapõe-se, hoje, a socialização progressiva da propriedade – orientando-se pelo critério da utilidade social para maior e mais ampla proteção aos interêsses e às necessidades comuns.

Apresentada como novidade, muito antes de 1914, nos tratados jurídicos de DUGUTT e HAURIOU, e recebida, de comêço, com cepticismo, por uns, com reserva, por outros, e como extravagante exagero pela maioria dos juristas coevos, tenazmente – apegados às fórmulas clássicas do direito, a idéia da função social da propriedade tomou vulto após o desfecho da primeira grande guerra, entrando, então, como princípio fundamental de, direito, para o corpo das horas Constituições que se foram elaborando, ao influxo das novas idéias políticas è das novas aspirações de progresso.

Tivemo-la, assim, consagrada primeiramente, de maneira positiva e categórica, na Constituição de Weimar, dê 1919, na conhecida forma; de deu art. 153:

“A propriedade é garantida pela Constituição: Seu conteúdo e seus limites serão fixados em lei. A propriedade acarreta obrigações. Seu Uso deve ser igualmente no interêsse geral”.

Daí por diante, como o assinala mui justamente MIRKINE GUETZEVITCH, tornou-se uma das novas tendências do Direito Constitucional a limitação do direito de propriedade, e a substituição – da concepção absoluta da propriedade, formulada pela Revolução Francesa, em reação contra os atentados feudais e reais à propriedade individual, pelo novo conceito da propriedade, considerada como uma função social.21

Assim, não obstante as divergências de ordem doutrinária provocadas pela obra de DUGUIT, sôbre a natureza específica do direito de propriedade – dividindo e confundindo juristas e filósofos, – parece hoje não haver mais dúvida de que a propriedade está investida de preeminente função social, nela se entrosando e se harmonizando, num só todo, o interêsse individual e o público.22

Por isso mesmo, já não é mais possível admitir-se, em nossos dias, sem que se lhe comine sanções severas, que o proprietário empregue sua coisa para fins puramente egoístas, para gôzo próprio; deve, ao contrário usa-la de uma maneira socialmente útil, emprega-la em benefício geral, tornando-a instrumento de riqueza e felicidade para todos.

Forçoso é, assim, reconhecer que o proprietário, no exercício de seu direito, não obstante ter o dever de aproveitar-se, em seu benefício, da propriedade, interessada como é a sociedade em que o, indivíduo prospere, tem, por sua vez, o dever de destiná-la ou fazê-la servir ao bem comum, não podendo, portanto, deixá-la sem produzir, nem destruí-la.23

É justamente o que já ensinava o eminente RIPERT, invocando o pensamento de RENARD e TROTABAS: “A ação individual só é legítima quando traduz uma realização vantajosa.para a coletividade. O proprietário deve contas da exploração de seus bens à comunidade; deve-lhas “da sua conservação ou alienação; deve-lhas mesmo pela sua falta de exploração”.24

Conceito ético-econômico da propriedade. Diante de tôdas essas transformações por que há passado o direito de propriedade – na sua estrutura, na sua forma e na sua compreensão, – muita razão assiste a RAFAEL BIELSA, o eminente jurista argentino, quando, em obra clássica – “Restricciones y Servidumbres Administrativas”, deixou expressas as palavras seguintes: “Es innegable que el ya decrépito concepto Del derecho de propriedad que, no obstante – aun se proyecta em algumas definiciones legales – hace y mucho que há cedido, de hecho y de derecho, ante el concepto ético, económico y juridicamente más racional y humano em suma, que se inspira em princípios Del derecho social, por oposición al individual, y, de consiguiente, comprensivo de las ideas de utilidad pública y justicia social”.25

Com efeito, já não prevalece, no espírito da legislação contemporânea, aquêle absolutismo pernicioso que imperava no conceito do direito de propriedade, conferindo ao titular dêste direito – firmado num critério exclusivista – prerrogativas excepcionais, que lhe garantiam o pleno uso, gôzo e disposição da coisa, em detrimento mesmo dos interêsses mais caros da coletividade.

Em uma sociedade eminentemente socialista, no verdadeiro sentido da palavra, como o é a – do século XX, – pondera ALCIDES GRECA, – não pode continuar subsistindo o conceito romano da propriedade. O interêsse individual deve ceder seus privilégios ante os interêsses coletivos.26

Assim liberta dos cânones individualistas puros, por um imperativo de ordem econômica e social, a propriedade tende cada vez mais a se subordinar ao bem coletivo. Assiste-lhe uma finalidade sobretudo social, fruto que é – como o assinala M. DE LA TOUR DU PIN – do trabalho executado em comum. Destina-se, assim, não sòmente ao indivíduo, mas, e, primacialmente, à sociedade, à comunidade total dos homens.27

As inúmeras restrições e limitações que se fazem hoje ao seu livre exercício, imprimindo-lhe um caráter sobretudo dinâmico, socialmente mais útil e proveitoso, não visam senão a êsse objetivo mesmo, atendendo a que, como esclarece BRUGI, “nos períodos de prosperidade, a propriedade inerte é um absurdo econômico, senão Jurídico”.28

Ligada essencialmente a um dever de boa administração, de boa gestão, em vista do bem pessoal e do bem comum,29 a propriedade apresenta-se, nos dias atuais, impregnada de acentuado caráter social, afastando-se cada vez mais da concepção individualista do Código, para assumir a forma de verdadeiro encargo social, aplicada ao bem-estar da coletividade.

E o que nos diz, de maneira clara e decisiva, o insigne SAVATIER: “O proprietário não é mais o homem tendo direitos absolutos sôbre seu bem, com poderes de destruí-lo e de deixá-lo inativo. “Há hoje, na maior parte dos países, e notadamente na França, uma série de leis que obrigam o proprietário a consagrar sua propriedade do interêsse geral; que lhe impedem de destruí-la em “certos casos; ou mesmo de modificá-la; que o proíbem, muitas vêzes, de vendê-la e dispor dela livremente; que o obrigam á torná-la útil; que o tornam, enfim, responsável pelos danos causados por seus bens. O proprietário aparece, assim, mesmo tanto quanto o indivíduo no interior do direito civil, como encarregado de um serviço público”.30

Dentro desta nova concepção, o direito de propriedade torna-se como que relativo. A propriedade é livremente assegurada e protegida enquanto servir ao interêsse social, às necessidades comuns.

Daí mostrar RENE THERY, em recente estudo sôbre as novas formas assumidas pelo direito de propriedade, que a utilização torna-se agora a condição e mesmo o fundamento da senhoria (maîtrisse) sôbre as coisas,31 ou seja do próprio direito de propriedade.

Isso significa que a propriedade não mais ostenta aquela estreita e antiquada concepção do Código, que conferia ao titular dêste direito prerrogativas individuais excepcionais; afirma-se cada vez mais forte o seu sentido social, tornando-se, assim, não instrumento da ambição e desunião dos homens, mas fator do progresso, do desenvolvimento e do bem-estar de todos.

Evolução da propriedade no direito brasileiro

Como era lógico e natural, êsse movimento renovador que sacudiu os quatro cantos do mundo civilizado repercutiu fundo,, também, no direito pátrio, principalmente após a revolução de 30, quando modificações substanciais se processaram na órbita política e econômica da vida brasileira.

Mergulhados, durante largo tempo, no liberalismo da Carta Constitucional de 1891, em cujo art. 72, § 17, se proclamava pleonàsticamente, como observa FILADELFO AZEVEDO, a garantia do direito de propriedade “em tôda a sua plenitude”, penetramos, de súbito, numa fase de intensa e profunda reconstrução social – orientados sobretudo pelos novos valores econômicos e pelos novos ideais jurídicos, há muito em voga na Europa, desde os fins da primeira grande guerra.

Conforme esclarece o saudoso jurista, num de seus luminosos votos proferidos no Supremo Tribunal Federal, “A tendência acentuada nos grandes países, após a primeira grande guerra, começou a se refletir sensivelmente entre nós, com as ameaças e ofensas à solidez do direito de propriedade…”.

Na verdade, são inúmeras as disposições quer de direito civil, quer de direito administrativo, estabelecidas antes mesmo da Constituição de 1934, que atingem frontalmente noções e conceitos fundamentais atinentes ao direito de propriedade, mas que expressam claramente os novos propósitos da ordem político-jurídica que se estava a iniciar.

Assim é que tivemos, dentro de curto espaço de tempo, dentre outras leis de importância a que obrigava a rescisão do contrato de locação, de prazo determinado, das moradias de militares e funcionários públicos, quando transferidos para outros locais de trabalho;32 a que determinava o renovamento dos contratos de locação de imóveis destinados a fins comerciais ou industriais;33 as referentes à promulgação dos Cód. de Caça e Pesca,34 Código Florestal,35 Cód. de Minas,36 Código das Águas…,37 as quais, inegàvelmente, em pontos essenciais, abriram verdadeiras exceções a princípios básicos de nossa lei civil maior, objetivando, umas, atenuar a rigidez do princípio do Código, outras, além dêsse propósito, o maior aproveitamento dêsses recursos em benefício do interêsse nacional e comum.

Promulgada a Constituição de 1934, prescreveu-se, no seu art. 113, § 17:

“É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interêsse social ou coletivo, na forma que, a lei determinar”.

Assegurava-se, assim, de maneira completa e radical, a prevalência do interesse público sôbre o individual, e se modificava explicitamente o conceito de propriedade do Código, cujo conteúdo e limites passariam, daí por diante, á ser definidos nas leis que lhe regulassem o exercício.

Com a nova orientação vibrava-se um golpe de morte no princípio tradicional da intangibilidade e inviolabilidade do direita de propriedade, e se conferia a esta uma forma mais humana, flexível, dinâmica, capaz de atender, com mais eficiência às novas exigências sociais e aos objetivos humanos superiores.

Na vigência dessa mesma Constituição, em conferência pronunciada em Fortaleza, em 1935, manifestava CLÓVIS BEVILÁQUA a sua simpatia pela nova forma, nos têrmos seguintes: “O conceito de propriedade se apresentava no Cód. Civil sob um cunho um tanto rígido, apesar da tentativa de o adaptar às exigências da vida social, que propusera, o Projeto primitivo. Havia, assim, certa desconveniência entre a definição legal (Código Civil, art. 524) e as restrições dêsse mesmo corpo de leis e de outros diplomas legislativos, A Constituição, porém, fixou a verdadeira doutrina social da propriedade, estatuindo:

“É garantido o direito de propriedade, que não pode ser exercido contra o interêsse social ou coletivo, na forma que a lei determinar”.

“É uma fórmula feliz, porque atende, na propriedade, ao elemento individual, de cujos estímulos depende a prosperidade do agrupamento humano; ao elemento social, que é a razão de ser e a finalidade transcendente do direito; e, finalmente, às mudanças.que a evolução cultural impõe à ordem jurídica”.38

A Constituição de 10 de novembro de 1937, por sua vez, consagrou o mesmo princípio, assegurando, no seu art. 122, § 14,

“O direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia”, mas estabelecendo que “o seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício”.

A êsse propósito, vale relembrar, a título exemplificativo, os ardorosos debates que se travaram no Supremo Tribunal Federal, em sessão de 17 de junho de 1942, quando pela primeira vez, em face da apelação cível n. 7.377, se pôs em dúvida a constitucionalidade e a legalidade – frente aos princípios vigorantes da Carta Constitucional de 1937 – do dec.-lei n. 25, de 30 de novembro do mesmo ano, que organizou a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, e durante os quais, em votos magistrais, de larga erudição e profundo saber, tiveram os doutos ministros CASTRO NUNES e OROZIMBO NONATO o ensejo de realçar ó papel social da propriedade, justificando, com argumentos sólidos e convincentes, ás inúmeras restrições que, por lei ordinária, se lhe fazem hoje em dia, condicionando-lhe o uso e o exercício.39

Em acórdão prolatado na vigência dessa mesma Constituição, no Tribunal de Apelação do Estado do Rio, como relator da apelação cível n. 764, teve, por sua vez, o eminente jurista desembargador IVAIR NOGUEIRA ITAGIBA oportunidade de discorrer brilhantemente sôbre o assento, dá maneira que se segue: “A Constituição de 1891 garantiu o conteúdo do “direito de propriedade, ou seja a faculdade de usar, fruir e dispor livremente do bem. Hoje, a Constituição assegura apenas a instituição do direito de propriedade. A propriedade privada não é mais a coluna mestra de nossa organização social. É simplesmente instituto jurídico, garantido nos têrmos que a lei fixar. É a lei, e não mais a Constituição, que define o uso, o gôzo e a disposição. “Isto é, o conteúdo do direito de propriedade. É a lei, e não mais a Constituição, que regula os limites e o exercício dêsse direito. Ao legislador ordinário cabe, por exemplo, se o exigir o interêsse social, definir a extensão da propriedade territorial, limitar a sua concentração numa pessoa, indicar a maneira de se exercer o direito a ela relativo, estabelecer o modo de disposição de determinados imóveis, impor obrigação ao proprietário. O “texto atinente à desapropriação por necessidade ou utilidade pública só tem a virtude de assegurar ao proprietário a indenização prévia”.40

Feito êsse retrospecto das Constituições anteriores, cumpre, agora, examinar se, em face da Constituição de 18 de setembro de 1946, elaborada para a fase pós-ditatorial do Estado Novo, e surgida justamente, quando mais se acentuaram, com o findar da segunda grande guerra, as idéias e princípios de natureza econômico-social que vinham há muito modificando a estrutura jurídico-política do mundo, se, ante o surto de reformas e progresso que assinalam a idade contemporânea do direito, conservou ou não a nossa evolução jurídica a mesma linha traçada nas Constituições de 34 e 37, e concernente ao instituto da propriedade.

Em princípio, é de logo rebater-se – à Carência de argumentos lógicos e convincentes – a opinião esposada por alguns juristas, segundo a qual, em não havendo a Constituição de 1946 reproduzido literalmente os dispositivos anteriores atinentes à espécie, refletiu, ipso facto, o conceito do direito de propriedade tal como está definido no art. 524 do Código Civil, não sendo assim demais justificar-se continuarem em vigor leis votadas na vigência das Cartas Constitucionais que se lhe antecederam, regulando o exercício do direito de propriedade, já que a mesma Constituição só se refere ao uso, e “o uso é apenas um dos elementos integrantes do direito de propriedade…”.41 E assim opinam – convém ressaltar – como se já no regime da Constituição de 91, que garantia a plenitude do direito de propriedade, não houvesse êste sofrido também restrições, tais como, por exemplo, as decorrentes das leis do inquilinato, como oportunamente salienta o eminente FRANCISCO CAMPOS.42

Por outro modo, fácil é demonstrar, como o fizeram, entre outros, juristas da estirpe de LAURENT43 e, mais modernamente, WALINE,44 que, em rigor, não existe verdadeira distinção entre o jus utendi e o jus fruendi, não passando o gôzo, ou o exercício do direito, em última análise, senão de uma variedade ou modalidade do uso.

E êsse princípio torna-se claro no direito francês, onde temos a propriedade como “o direito de gozar e de dispor da coisa…”, não se fazendo assim nenhuma diferença de ordem específica entre as faculdades de uso e gôzo.45

Uma análise, mesmo sucinta, dos dispositivos constitucionais correntes nos levará, sem mais delongas, à conclusão certa, evidente, de que vige nela ainda, em tôda a plenitude de sua fôrça, o conceito social da propriedade, tal como o elaborou o direito contemporâneo, ao influxo das transformações econômicas e sociais do século, e ao qual, pouco a pouco, através de leis esparsas e algumas vêzes contraditórias, se vem amoldando o nosso direito positivo.

Efetivamente, assim reza o art. 141, § 16, da Constituição de 1946:

“E garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interêsse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro”.

E o art. 147, por sua vez, estatui:

“O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos”.

Permitindo, como se vê, a desapropriação, além dos casos comuns, por interêsse social,46 e condicionando o uso da propriedade ao bem-estar social, admitindo a sua justa distribuição, com igual oportunidade para todos, confere a Constituição a êsse instituto, inequivocamente, um caráter altamente socializante, conceituando-o mesmo como verdadeira função social, como o fez notar mui acertadamente o ex-deputado e jurista PRADO KELLY, vice-presidente da comissão elaboradora do anteprojeto respectivo.47 Dentro de uma concepção assim tão larga quanto elástica do direito de propriedade – hoje admitida, sem discrepância, na legislação de quase todos os povos cultos, – e que acertadamente acolhemos na Carta Constitucional vigente, não deixa de ser um contra-senso, para não dizer um ilogismo, recorrer-se ainda, como se faz entre nós, ao conceito antigo da propriedade, ou ao modêlo norte-americano, nesse ponto já superado pelas Constituições modernas, cuja fonte inspiradora assenta diretamente na Constituição alemã de 11 de agôsto de 1919, para criticar e condenar, sob falso pretexto de defesa da integridade do direito de propriedade, as modificações que por lei ordinária se vêm nêle fazendo presentemente, visando adaptá-lo ao interêsse geral, ou ao bem-estar social, nos têrmos da Carta Política brasileira.

Em face de textos tão claros da Constituição, tais os dos arts. 141 e 147 – reveladores de uma concepção já vitoriosa nos domínios do direito em geral, – não é possível admitir-se sinceridade, senão comodismo intelectual, ou conveniência política, face às investidas dos obstinados defensores da ordem liberal-burguesa, nos recuos agora ensaiados por muitos daqueles que, na Constituinte, aceitaram, sem tergiversação, o princípio hoje vencedor, procurando dar-lhe interpretação diferente, ou atenuar-lhe os efeitos, como nos mostra a obra recém-publicada de JOÃO MENDES DA COSTA FILHO – “Propriedade. Desapropriação. Inquilinato” – que fêz reunir, em tôrno do assunto, as opiniões mais diversas e variadas de deputados e senadores.

Se, como diz um dos espíritos mais lúcidos da Constituinte – o deputado AGAMEMNON MAGALHÃES, – “os limites do direito de propriedade garantido pelo art. 141, § 16, da Constituição estão precisamente no bem-estar social, porque “fora dêle não há direito e sim abuso do direito”,48 não vemos como alcançar êsse objetivo senão por meio de uma legislação ordinária sábia, prudente, oportuna, que regulamente o uso e o exercício do direito, traçando-lhe dentro, da ordem social vigente – os limites justos e necessários.

Conforme esclarece COGLIOLO,. “os limites à propriedade privada resultam do fenômeno mais geral da limitação que a sociedade impôs a todos os atos do indivíduo. O direito não diz quais devem ser êsses limites; êles surgem de necessidades econômicas e morais do povo; fundam-se num critério de oportunidade política e de prudência governamental; o direito não os cria: registra-os, aplica-os, coordena-os o lhes, confere expressão jurídica”.49

Assim, a diretiva traçada pela atual Constituição brasileira não se afastou do que já havia assentado as Constituições de 34 e 37 no tocante ao direito de propriedade, – conferindo à êste um sentido social amplo, claro, elevado, distanciado do conceito esposado pelo Cód. Civil – restrito, exclusivista, ilimitado.

Daí sem dúvida por que, comentando o dispositivo supra da Constituição atual, assim se externa o douto PONTES DE MIRANDA: “A propriedade privada é Instituto jurídico; e a garantia do § 16, institucional (cf. CARL SCHMITT, “Freiheristirechete und institutionelle garantien”, 20 s….”. E conclui o eminente mestre: “O conteúdo e os limites do direito de propriedade são definidos nas leis de “modo que só se garante, no § 16, a instituição da propriedade; são suscetíveis de mudança, em virtude de legislação, o conteúdo e os limites da propriedade”.50

Esse, aliás, o critério que, sistemàticamente – por expressa recomendação dos congressos jurídicos realizados ultimamente, vem sendo adotado na legislação da maioria dos povos modernos, como ainda há pouco o fêz a 3ª Conferência do Colégio de Advogados argentinos, reunido em Mendoza, em 1935, que, por proposta do civilista LAFAILLE, decidiu: “El domínio, cualquiera sea lá naturaleza de su objeto, y en particular el relativo a los inmueblos, debe ser reglamentado por la ley con el criterio de que no solo envulve derechos para su titular, sino también obligaciones u cargo de este, frente a la colectividad”.51

_________________________

1 F. COSENTINI, “La Reforma de la Legislación Civil y el Proletariado”, trad. espanhola, Madri, 1921, pág. 523.

2 Cf. PEDRA BATISTA MARTINS. “O Abuso do Direito e o Ato Ilícito”, 2ª ed., Rio, 1941, pág. 9.

3 L. JOSSERAND, “De l’Esprit des Droits et de leur Relativité”, 2ª ed., Paris, 1939, págs. 5-6.

4 G. CORNIL. “Le Droit Privé. Essai de Sociologie Juridique Simplifiée”, Paris, 1924, pág. 91.

5 G. RADBRUCH, “Filosofia del Derecho” trad. espanhola, 2ª ed., 1944, pág. 85.

6 L. DUGUIT. “las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón”, trad. espanhola de CARLOS G. POSADA, 2ª ed s.d., Madri, pág. 47.

7 F. COSENTINI, ob, cit., pág. 527.

8 F. COSENTINI. Idem. Ibidem.

9 Cf. MARCEL PLANIOL “Traité Elémentaire de Droit Civil français”, tomo I 9ª ed., Paris 1922 n. 2.333 pág. 752 J. D’AGUANNO “Génesis y Evolución del Derecho”, 1ª trad. argentina, Buenos Aires, 1943, n. 203, pág. 436.

10 L. DUGUIT, ob. cit., pág. 173; cf. G. MORIN, “La révolte du droit contre le code”, Paris 1945. pág. 84. e “Le sens de l’evolution contemporaine du droit de proprieté”, in “Le Droit Privé Français au Millieu du XXe. Siècle”, Paris, 1950, tomo II, pág. 5.

11 G. MORIN, obs. cits., páginas, respectivamente, 83 e 5.

12 R. SAVATIER. “Du Droit Civil au Droit Public”, 2ª ed., Paris, 1950, pág. 41.

13 Exprime bem esse conceito da propriedade a definição esposada por AUBRY ET RAU em seu Cours de Droit Civil Français”, 5ª ed., tomo II, Paris, 1897. e segundo a qual: “La propriété, dans le propre de ce mot (dominium), exprime l’idée du pouvoir juridìque le plus complete d’une personne sur une chose, et peut se définir, le droit en vertu duquel une chose se trouve soumise d’une manière absolue et exclusive à la volonté et à l’action d’une personne”.

14. Apud DUGUIT, ob. cit., pág. 174, nota.

15 A. MENGER. “El Derecho Civil y los Pobres”. trad. espanhola de CARLOS G. POSADA, Buenos Aires, 1947.

16 CLÓVIS BEVILÁQUA, “Direito das Coisas”. 2ª ed. atualizada por AQUILES BEVILÁQUA, Rio, 1946, vol. I, págs. 134-135.

17 G. RIPERT, “O Regime Democrático e o Direito Civil Moderno”, trad. portuguêsa de J. CORTESÃO, São Paulo, 1937, n. 108, pág. 212.

18 G. RENARD ET L. TROTABAS, “La Fonetion Sociale de la Propriété. Le Point de Vue Tecnique”, Paris, 1930, pág. 40.

19 G. RENARD ET L. TROTABAS, idem, idem, pág. 43.

20 L. DUGUIT, ob. cit., págs. 167 e segs.

21 B. MIRKINE GUETZEVITCH. “As Novas Tendências do Direito Constitucional”, trad. portuguêsa de CÂNDIDO MOTA FILHO, São Paulo, 1933, págs. 146-147 e 183.

22 Escreveu. LUDOVICO BARASSI. in “La Proprietà nel Nuovo Codice Civile”, Milão. 1943, n. 38, pág. 77, que, hoje, “l’idea de una funzione Sociale della proprietá è quasi un luogo comune”.

23 P. L. URQUIETA, “Nuevas orientaciones en materia de domínio y da sucesionea”, in “Las Actuales Orientaciones del Derecho”, Santiago, Chile, 1942, pág. 69.

24 G. RIPERT, ob. cit., n. 126, págs. 243-244.

25 R. BIELSA, “Restricciones y Servidumbres Administrativas”.

26 A. GRECA, “Influencia de la Técnica en la Evolución del Derecho y del Estado”, Santa Fé. Argentina. 1939, pág. 26.

27 M. DE LÁ TOUR DU PIN. “Vera un Ordre Social Chrétien”, Paris, pág. 210.

28 B. BRUGGI, “Della Proprietà”, vol. I, página 112. apud FILADELFO AZEVEDO, “Destinação do Imóvel”, 1932.

29 L. J. DEBRET, “Guide du Militan”, Paris, vol. I, pág. 66.

30 R. SAVATIER, ob. cit., pág. 13.

31 RENÉ THÉRY, “De l’utilisation a la propriété des choses”, in “Le Droit Privé Français au Millieu du XXe. Siècle”, tomo II, Paris, 1950, págs. 17 e segs.

32 Dec. n. 19.573, de 7.1.131.

33 Dec. n. 24.150, de 20.4.1934.

34 Dec. n. 23.672, de 2.1.1934, hoje revogado pelos decs.-leis ns. 794, de 1.9.1938, que instituiu o CM. de Pesca, e 5.894, de 20.10.1943, que criou o Cód. de Caça.

35 Dec. n. 23.793, de 23.1.1934.

36 Dec. n. 24.642, de 10.7.1934.

37 Dec. n. 24.643, de 10.7.1934.

38 CLÓVIS BEVILÁQUA, “A Constituição e o Código Civil”, in “Arq. Judiciário”, vol. 34, 1935, pág. 6 (suplemento).

39 In “REVISTA FORENSE'”, vol. 98, fascículo 492, junho de 1944, págs. 591 a 605.

40 IVAIR NOGUEIRA ITAGIBA, in “Revista de Direito Administrativo”, vol. II, julho de 1945, pág. 97.

41 LUCIANO P. SILVA, in “REVISTA FORENSE”, vol. 127, fasc. 559, fevereiro de 1950, págs. 357 e segs.

42 FRANCISCO CAMPOS. “Pareceres” 2ª série, pág. 47. e “Direito Constitucional”, pág. 111, ed. da “REVISTA FORENSE”.

43 F. LAURENT, “Príncipes de Droit Civil Français, 4ª ed., Bruxelas e Paris, 1887, tomo VI, n. 100. pág. 134.

44 M. WALINE, “L’Individualisme et le Droit”. Paris, 14 ed., 1945, págs. 343-344.

45 A propósito, escreveu F. LAURENT, in ob. e pág. cits. “Le droit français ne distingue plus entre l’usage et la jouissance; il dit du propriétaire qu’il a le droit de jouir, et il dit aussi ainsi de l’usufruitier qu’il a le droit de jouir dos chores dout un astro a la propriété”.

46 Referindo-se a êsse novo aspecto da Constituição brasileira, escreveu PEDRO CALMON: “Mas se (a Constituição) proíbe tàcitamente não só o abuso como o desuso da propriedade, com a nova instituição da desapropriação por interêsse social, que, parecendo à primeira vista uma forma acessória das desapropriações de necessidade pública, é em verdade o potencial de tôdas as interferências do Estado naquela raia privativa do domínio particular em função da ordem geral. Entende-se por desapropriação de interesse social a que é promovida para atender ao melhor uso da propriedade, ao seu rendimento em consonância com aquele interesse à sua devida estimativa, em articulação com ele, ao bem comum que não pode ficar na dependência do egoísmo, que o despreza, ou da estupidez, que o contraria. É o caso da fábrica imobilizada ou desservida; é o caso do latifúndio inculto ou resguardado; é o caso da vasta área apartada da utilização popular nas zonas super-habitadas, pela ganância do dono que a valoriza; é o caso das fontes de riqueza excluídas do mecanismo econômico pelos cálculos individualistas do proprietário; é o caso de todo imóvel, benfeitoria, instalação ou negócio que, interessando ao trabalho, esteja amesquinhado pelo exclusivismo da propriedade, ou mereça do Estado especial atenção” (in “REVISTA FORENSE”, vol. 110, abril de 1947, pág. 316).

47 J. E. PRADO KELLY. “A Constituição brasileira”, in “REVISTA FORENSE”, vol. 108, dezembro de 1946, pág. 435.

48 JOÃO MENDES DA COSTA FILHO, “Propriedade Inquilinato, Desapropriação”, ed. Freitas Bastos, Rio, 1953.

49 P. COGLIOLO, Filosofia del Diritto Privato”, ed. Berbera, pág. 53.

50 PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1946”, Rio, 1947, vol. 3°, pág. 264.

51 M. S. DE BUSTAMONTE, “La Propiodad”, Buenos Aires, 1947, pág. 35.

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