O que é uma fraude aduaneira?

Não há uma definição de fraude aduaneira na legislação vigente. Apesar disso, o conceito de fraude é pressuposto para a caracterização de diversas infrações e para a aplicação de penalidades aduaneiras. A principal delas é a interposição fraudulenta em operações de comércio exterior, tipificada no art. 23, V, Decreto-Lei nº 1.455/1976[1], que está sujeita à penalidade administrativa mais gravosa do direito brasileiro: o perdimento de bens.

A ausência de uma definição legal faz com que o intérprete, na maioria das vezes, recorra ao art. 72 da Lei nº 4.502/1964: “Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou definir o seu pagamento”[2].

Esse dispositivo, porém, não é tecnicamente preciso. Na fraude, o que se tem são atos reais – efetivamente pretendidos – com aparência de licitude, mas que violam a lei finalisticamente. Entretanto, como demonstrado por Alberto Xavier, “o impedimento ou retardamento a que o art. 72 da Lei nº 4.502/64 se refere não pode, pois, ser imputável a fato real e verdadeiro, referindo-se antes à situações em que, por simulação, a ocorrência ou o momento da ocorrência do fato gerador é ocultado sob o manto de ato enganoso”.

Contudo, não é esse o único problema da aplicação do art. 72 da Lei nº 4.502/1964 ao direito aduaneiro. A dificuldade maior está no fato de o dispositivo compreender apenas as ações ou omissões relativas ao “fato gerador da obrigação tributária”. Isso porque, nos dias de hoje, o controle aduaneiro não pode mais ser considerado uma simples manifestação setorial do poder de polícia administrativa ou da fiscalização tributária.

É certo que o aspecto fiscal do controle aduaneiro ainda é relevante. Contudo, também abrange a verificação da observância de medidas não tarifárias, no que se incluem as quotas, as proibições de importação e de exportação, o licenciamento, as exigências técnicas, sanitárias, fitossanitárias e as medidas de defesa comercial (direitos antidumping, as medidas compensatórias e de salvaguarda).

Ademais, o controle aduaneiro tem servido cada vez mais como instrumento de combate à pirataria, ao tráfico de drogas, de animais, de plantas ou de bens do patrimônio histórico-cultural, ao terrorismo e à lavagem de dinheiro. Por isso, o conceito de fraude aduaneira não deve se restringir aos aspectos tributários das operações de comércio exterior.

Fraude aduaneira X simulação

Por outro lado, não se pode confundir os conceitos de fraude e de simulação. Nesta há um negócio jurídico aparente (simulado) e outro oculto (dissimulado): as partes agem em conluio para emitir uma declaração de vontade enganosa no intuito de produzir efeitos jurídicos diversos dos ostensivamente indicados. Naquela, de modo diverso, não há qualquer ocultação: o negócio jurídico é real e querido pelas partes. Essas efetivamente pretendem o que declararam, cumprindo a lei em sua literalidade, porém, violando-a finalisticamente. Outra diferença é que, na simulação, o objetivo é enganar terceiros (animus decipiendi), ao passo que, na fraude, as partes visam a afastar a incidência de preceito legal[3].

Dessa maneira, a rigor, deve-se ter presente que, na fraude aduaneira, as partes praticam um ato ou negócio jurídico – real e efetivamente pretendido – com aparência de licitude, mas que, finalisticamente, viola um preceito legal, independentemente de qualquer implicação fiscal.

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[1] “Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: […] V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)”.

^[2] XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva. São Paulo: Dialética, 2001, p. 79. Ainda segundo o eminente professor: “O fato gerador, consistente no negócio jurídico correspondente à vontade real, ocorreu efetivamente em certo momento, mas o autor ou autores dissimulam-no sob a aparência enganosa de um outro ato que o ocultou definitiva (‘impedir’) ou temporariamente (‘retardar’)” (Ibid., idem).

[3] Sobre essa matéria, cf.: SEHN, Solon. Curso de direito aduaneiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 512 e ss.