Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos

REVISTA FORENSE – VOLUME 147
MAIO-JUNHO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• A eficiência chega ao tribunal: solução para apressar os processos judiciais – Roger Butterfield

DOUTRINA

• Alguns problemas municipais em face da Constituição – Vítor Nunes Leal
• O Município na estrutura política do Brasil – Orlando M. Carvalho
• O poder regulamentar no direito comparado – Carlos Medeiros Silva
• O direito de construir e a vizinhança – J. C. Costa Sena
• A empreitada de construção e os danos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de obras – Alfredo de Almeida Paiva
• Da sub-rogação legal em favor do segurador terrestre, no direito civil comparado – Moacir Lôbo da Costa
• Institutos do Direito Comum no processo civil brasileiro – Enrico Tullio Liebman

PARECERES

• Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Contrôle da economia açucareira – Francisco Campos
• Intervenção do Estado na Ordem Econômica – Fixação de preço do açúcar – M. Seabra Fagundes
• Compra e venda de imóvel – Arrependimento – Execução compulsória – Antão de Morais
• Locação para fins comerciais – Sublocação – Renovação – Pontes de Miranda
• Depósito bancário – Conta conjunta – Doação entre cônjuges casados com separação de bens – Arnoldo Medeiros da Fonseca
• Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
• Conflito de leis no espaço e no tempo – Alteração, após o casamento, do respectivo regime de bens – Jorge Alberto Romeiro

NOTAS E COMENTÁRIOS

• A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual – Relatório da Comissão Jurídica Interamericana – George H. Owen; Osvaldo Vial; José Joaquín Caicedo Castilla; Francisco A Ursúa; Francisco Campos; Mariano Ibarico
• Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos – A. Machado Paupério
• Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos – Paulo Carneiro Maia
• A nota promissória como instrumento da fraude – Wagner Barreira
• Locação comercial – Pedro de Buone
• Da representação do menor sob pátrio poder – Abelardo Barreto do Rosário
• Direito ao sossêgo – Oscar de Aragão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: Introdução. Constituinte. Noção moderna. Sua correlação com a idéia de Constituição. Assembléias constituintes. França e Estados Unidos. Reforma constitucional. Constituições plásticas e rígidas. A Constituição é as leis ordinárias. Leis constitucionais. Interpretação da Constituição. Papel da Suprema Côrte Judiciária. Colaboração do Poder Legislativo. Conclusão.

Sobre o autor

Machado Paupério

NOTAS E COMENTÁRIOS

Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos

Introdução. Constituinte. Noção moderna. Sua correlação com a idéia de Constituição

Os povos antigos não conheceram a noção de Constituinte, porque desconheceram a idéia de Constituição, alma de todo o direito público moderno. Não que êsses povos não tivessem uma Constituição, no sentido genérico e amplo do têrmo. Caldeus e babilônios, egípcios, fenícios e persas, todos tiveram a sua Constituição. Nem se admite que, existindo um Estado, não apresente tal organismo político uma determinada estrutura institucional.

Todos os povos antigos e modernos, tiveram essa constituição.

O conceito de Constituição, porém, que nos vai levar à noção de Constituinte, é conceito moderno que deve ser delineado com precisão.

Analisando-se tal conceito latu sensu, poderíamos defini-lo como o acervo de instituições jurídicas que traçam limites à ação política do Estado, circunscrevendo o campo de competência dos órgãos do poder público e assegurando a liberdade individual em face da autoridade do governo.

Em sentido restrito, porém, Constituição é um corpo de prescrições jurídicas, pelo qual a delimitação dos poderes políticos do Estado e o respeito aos direitos dos indivíduos são assegurados por um sistema definido de divisão e harmonia dos poderes do govêrno.

A noção de Constituição é, pois como se pode depreender do que acima se expressa, uma noção moderna. Nasceu depois de longas lutas entre a monarquia absoluta e o homem desarmado diante do Estado. Representa, como nos ensinam muitos dos autores inglêses e americanos, sobretudo, uma verdadeira trégua, um verdadeiro movimento de pacificação entre o rex e o regnum, entre o rei, cioso de seus direitos de soberania, e o povo, cansado da prepotência e do arbítrio.

Os 25 barões inglêses que conseguiram de Henrique III, em 11 de fevereiro de 1225, a outorga do diploma legal que passou à História com o nome de Magna Charta, deram ao mundo o primeiro exemplo dessa pacificação entre o rex e o regnum.

Daí em diante, estabelecido ficou não poder tributação alguma ser imposta ao povo sem anuência dos contribuintes, cujos representantes formaram o primeiro Parlamento inglês, que, apesar de tôdas as vicissitudes históricas, nunca mais desapareceu do solo britânico.

Outorgando todos os direitos de liberdade, sem restrições, à Igreja de Inglaterra e declarando que nenhum homem seria detido ou prêso, nem despojado de seu livre domínio, de suas liberdades ou livres costumes, nem molestado, de maneira alguma, não pondo nem mandando o rei pôr a mão nele, a não ser em virtude de um julgamento legal, por seus pares, e segundo a lei do país, inicia tal documento a pacificação entre o rei e o povo, pacificação que, desde então, já não vai sofrer solução de continuidade através dos vários Bills of Rights de várias épocas e entre os quais poderíamos citar o célebre Bill de Guilherme III, declaração de direitos de inspiração protestante, redigida por SOMERS e assinada pelo rei em 1689.

Através dessa continuidade legislativa, na qual os últimos documentos ratificavam ou retificavam os primeiros, formou-se a Constituição costumeira da Inglaterra, que, não conhecendo um documento único, alia ao seu material legislativo todo o acervo do seu direito consuetudinário.

A América e a França, porém, seguiram caminho oposto ao da tradicional Inglaterra, enveredando pelo caminho das Constituições escritas, documentos fixados em “uma fôlha de papel”, na expressão interessante de LASSALLE, onde se delimitavam os poderes políticos do Estado e se asseguravam os direitos dos indivíduos.

De tal forma eram importantes tais conteúdos constitucionais, que, através de todos os publicistas da época, jamais encontramos quem pude se considerar Constituição o documento que não assegurasse os direitos individuais ou que não preconizasse a divisão de poderes, único modo, segundo MONTESQUIEU, o seu genial sistematizador, de evitar a prepotência e o arbítrio dos governantes.

Passou-se, assim, a como que desprender do Estado certos fragmentos de seu próprio poder, passando o homem a gozar de certos direitos subjetivos, cuja prestação podia exigir dos governantes, como, em lição lapidar, nos ensina o grande mestre de direito público que é OTTO MAYER.

As doutrinas da escola do direito natural, expostas por GRÓCIO, PUFFEN DORF, HOBBES, LOCKE, ROUSSEAU e tantos outros, haviam-se sistematizado, afinal.

O homem apresentava direitos anteriores aos do próprio Estado e se havia, dentro das teorias do contrato social aceitas na época, abdicado de certos dêsses direitos em benefício do corpo social e de seu próprio, é óbvio que não se despojara de tôdas as suas liberdades.

A declaração dos direitos da Virgínia, de 12 de junho de 1776, e a declaração de independência na reunião do Congresso americano de 4 de julho de 1787, quando se constituíram as 13 colônias americanas da Inglaterra em Estados Unidos da América, estribam-se nessa corrente de idéias.

Para os constituintes americanos, eram axiomáticas as seguintes verdades: que todos os homens foram criados iguais; que lhes conferiu o Criador certos direitos inalienáveis, entre os quais o de vida, de liberdade e o de procurar a própria felicidade; que, para assegurar êsses direitos, se constituíram entre os homens governos cujos justos poderes emanam do consentimento dos governados; que sempre que qualquer forma de govêrno tenda a destruir êsses fins, assiste ao povo o direito de mudá-la ou aboli-la, instituindo um novo govêrno cujos princípios básicos e organização de poderes obedeçam às normas que lhe parecerem mais próprias a promover a segurança e felicidade gerais.

A doutrina da soberania do povo ganhara definitivamente a consciência pública, e, inspirada na maravilhosa declaração americana, por sugestão de LA FAYETTE, proclamava a Assembléia Nacional Constituinte, a 26 de agôsto de 1789, a sempre lembrada Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que, aceita pelo rei a 3 de outubro seguinte e promulgada a 3 de novembro do mesmo ano, é o documento por excelência da Revolução Francesa, que fêz ruir por terra o absolutismo monárquico. Em 23 de junho de 1793, afinal, nova Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão era votada pela Convenção Nacional e publicada no preâmbulo da Constituição, de 24 de junho do mesmo ano.

Constituinte. Assembléias constituintes. França e Estados Unidos da América do Norte

Os documentos constitucionais aludidos, de 24 de junho de 1793 (França) e de 17 de novembro de 1787 (Estados Unidos), marcam uma nova era para o mundo e uma verdadeira revolução no direito público. O axioma de que todo poder vem do povo e só por delegação do povo pode ser exercido, levou a novel Federação Americana e a inquieta nação francesa a reunir os delegados do povo em Assembléia Constituinte, a fim de dar àquelas agremiações humanas a lei fundamental, base de tôdas as outras que se haviam de seguir, proclamada solenemente como pedra angular sôbre a qual se havia de edificar o direito do futuro.

Depreende-se do que ficou dito o que vem a ser Constituinte. E os exemplos das Constituintes francesa, e americana são suficientes para ilustrar o poder de tais entidades.

A Constituinte, corpo legislativo escolhido pelo povo, investido de missão superior, tudo pode. Sim, tudo pode segundo os teoristas e os legistas da época. Se todo poder vem do povo, e se a Constituinte abarca os representantes dêsse povo, para dar à nação a sua lei Magna, nesse momento, antes da existência da Constituição, tudo pode o poder constituinte, poder excepcional de decisão, como o conceituou o constitucionalista alemão CARL SCHMITT.

Depois de promulgada a Constituição, segundo, sobretudo, as praxes americanas, terá o representante do povo de se ater ao diploma legal assinado. Antes, porém, cabe lhe, por um ato de vontade, expressão da vontade popular, delinear os contornos da instituição estatal. Nesse momento, com mais propriedade, poderíamos, parafraseando LOLME, dizer que a Constituinte tudo pode, menos transformar o homem em mulher.

Não concordamos, data venia, com tal pensamento, e se não é oportuno o momento, aqui, para tratar do assunto, fique apenas a nossa afirmação de que o poder constituinte, segundo a nossa concepção, não é incondicionado, dependendo e decorrendo não só das condições históricas como dos próprios princípios superiores que regem o direito e o homem. Aliás, CHIMIENTI, insuspeito neste caso porque fascista assim também conceitua o poder constituinte. Tal a fôrça e o prestígio do bom-senso…

Não vem a pêlo ainda discutir a constituição das Assembléias Constituintes, nem a célebre polêmica de SIEYÈS em França, através do seu celebérrimo panfleto: “Qu’est-ce que le tiers état?” A noção de povo contrariava a de ordens, em que se baseava a representação francesa. O grande líder francês estava a postos. Não era possível que a votação por ordens colocasse o povo, sempre, em situação inferior à nobreza e ao clero. O povo ascendia a alguns milhões: clero e nobreza reduziam-se a alguns milhares. A votação por ordens deixava de reconhecer a fôrça do número e mantinha os privilégios. Era mister derrubá-la para que a representação do povo se fizesse na proporcionalidade real de sua existência. O problema morreu e a representação popular passou a fazer-se na escala do justo e do eqüitativo, desaparecendo igualmente do domínio constitucional os chamados mandatos imperativos de que foi fértil a França anterior a Luiz XVI.

Reforma constitucional: a) nas Constituições plásticas; b) nas Constituições rígidas

Dizem-se Constituições plásticas as que não dificultam os trâmites de sua reforma. Ao contrário, são Constituições rígidas as que, por preceitos estatuídos em seu próprio corpo, dificultam as reformas e as emendas, exigindo não só formalidades especiais, como um determinado número de votos de representantes parlamentares para a sua aprovação, via de regra: nunca inferior a 2/3 do total efetivo do Parlamento.

As Constituições costumeiras, como a da Inglaterra, são plásticas e não oferecem dificuldades à reforma. As leis posteriores revogam sempre as anteriores, nas disposições em que forem contrárias. O acervo legislativo é, então uma sucessão de leis sem preeminência de umas sôbre as outras. O Poder Legislativo assume feição, assim. de poder soberano, por excelência, único intérprete da vontade popular.

As Constituições escritas, porém, são. via de regra, rígidas. E é fácil de compreender a razão.

Sendo a Constituição escrita um documento de transcendental importância, por isso mesmo fixado em um diploma, lógico é que se procurasse dar a êsse documento certas garantias de permanência.

Representando a segurança dos próprios indivíduos em relação a seus direitos e contra os abusos de poder, natural era que se acautelasse o legislador contra os assaltos futuros da tirania, mesmo quando ocasionalmente representada pelos líderes das turbas demagógicas muitas vêzes manobradas por terceiros interessados.

As Constituições não podem ser eternas, como queria KANT. Não podem ser perpétuas, como quiseram outros. Não sãos passíveis da permanência que nelas vislumbrou HANS KELSEN.

Documentos acabados, não os há para os homens, sedentos de contínua perfeição, embora haja, é verdade, um substratum que não muda nas leis humanas. Por isso tinha razão BENJAMIM CONSTANT quando dizia que as Constituições deviam ser rápidas e breves… Se a substância do direito permanece através dos primeiros princípios, são as regras secundárias profundamente variáveis, como nos ensina STAMMLER, progressivas, como nos adverte RENARD. Os próprios direitos do homem, se têm uma parte fixa, têm outra profundamente contingente e variável, a tal ponto que o insigne filósofo e sociólogo JACQUES MARITAIN ousa, em nosso século, apresentar os chamados novos direitos do homem fruto das circunstâncias históricas novas que se abriram ao homem na idade contemporânea.

Por isso, as Constituições não podem ser imutáveis. O permanente, o perpétuo, não é atributo do homem, ser contingente.

As Constituições devem, por isso, poder mudar, poder transformar-se. Mas com precaução e serenidade, para que não se substituam os monumentos legislativos promulgados em horas graves por cartas apressadas e preocupadas em traduzir os movimentos psicológicos e históricos do momento, em superficial mimetismo.

Dentro das precauções das Constituições rígidas, não é possível, porém, pretender a estratificação definitiva das normas.

A Constituição e as leis ordinárias

No sistema das Constituições plásticas, costumeiras, não há indagar-se se a produção legislativa é constitucional ou ordinária. Dia Inglaterra, tôda lei ordinária é constitucional. Como vimos, a lei posterior revoga e anula a anterior, quando apresenta disposições em contrário no tocante à primeira.

No sistema porém, americano, a situação não é a mesma. Nela prepondera a Constituição como lei magna, fundamentai, base e inspiração de tôdas as outras leis, devendo estas subordinar-se ao espírito daquela.

O regime americano, implantado no Brasil pela sua Constituirão de 1891, ganhou, como vamos ver, inovação no regime público constitucional das terras de aquém-Atlântico, em oposição flagrante com o sistema imperante na Europa, onde a prática do sistema parlamentar, de equilíbrio e sensível igualdade de prestígio do Executivo e do Legislativo, não permitiu o contrôle da constitucionalidade das leis, colocado sob a égide do Poder Judiciário.

Leis constitucionais

A idéia de lei constitucional prende-se à produção legislativa, que, suprimindo, acrescentando ou modificando disposições já expressas, dá nova feição à Lei Magna, à qual se incorpora, para com ela formar documento único. São exemplos as emendas à Constituição americana, a nossa reforça constitucional de 1926 e as multas leis constitucionais (de ns. 1 a 21) que emendaram a incipiente Carta brasileira outorgada em 1937.

Constitucionalidade das leis e atos

No sistema americano, o princípio da divisão de poderes, dentro do presidencialismo adotado, criou um mecanismo de freios e contrapesos constitucionais que passou a ser típico da grande nação americana e que tem servido de modêlo a muitos povos do mundo, sobretudo aos de menor cultura política da América Latina, que, copiando o melhor das instituições estadunidenses, também para cá transplantaram o sistema presidencial, eivado, embora, de vícios, muitas vêzes, que não podemos evitar.

O direito americano deu ao mundo, nesse particular, o exemplo impertérrito de real aprêço dado à sua Constituição, a quem cabe, verdadeiramente, no grande Estado do norte, a soberania.

Fiéis à sabedoria antiga, em especial a ARISTÓTELES, passou a ser princípio, por excelência, da tradição jurídica anglo-americana, o de que soberana é a lei e só a lei.

Cerceados, uns pelos outros, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, deu-se a êste a posição, a situação incomparável de guardião da Constituição, de zelador da Lei Magna da nação.

Quando, portanto, decreta a Suprema Côrte de Justiça a inconstitucionalidade de uma lei votada pelo Parlamento, passa essa lei, não tendo existência legal, a desaparecer do quadro legislativo do país, em todos os seus efeitos.

uitos se têm insurgido contra tal princípio, alegando que não é possível que o Judiciário, órgão de govêrno secundário, por ser de nomeação do Executivo, conheça da argüição de inconstitucionalidade de leis provenientes do Parlamento, encarnação por excelência da vontade popular.

Acima do Parlamento e da sua vontade, porém, entendem os americanos, e entendem bem, está a Constituição, cuja integridade é mister guardar e acautelar contra os assaltos da lei ordinária.

Acresce que os Estados Unidos. confederados de início e federados depois, encontram ainda em sua Suprema Côrte um elemento de equilíbrio, de equilibrada decisão nos conflitos que surgem entre as leis estaduais e federais.

Dentro do federalismo e, portanto, das órbitas, das esferas dos Estados-membros e da Federação, do govêrno federal, muitas e muitas vêzes há de haver colisão entre o que é da esfera federal e o que é da esfera estadual. O simples princípio dos poderes implícitos não bane a possibilidade de conflito. E razão não teria para dêle decidir, nem o Parlamento federal, nem o Parlamento estadual em causa, porque ambos seriam partes na questão.

Devolvendo-a, portanto, à Suprema Côrte, resolveu o constitucionalismo americano um dos mais interessantes problemas do direito público, pondo mais uma vez à prova as excelências do sistema de freios e contrapesos.

Não se veja nesse novo mecanismo qualquer supremacia do judiciário, contra o qual nos devemos premunir. A ditadura do Judiciário, sabemos, é tão perigosa quanto qualquer outra ditadura.

Mas, como nos adverte judiciosamente o grande professor americano MAC IVER, pela válvula da decretação da inconstitucionalidade das leis, não assume o Judiciário papel algum de poder dos poderes. Porque, se de um lado afasta da aplicação a lei inconstitucional, de outro lado não tem poder para, em seu lugar, votar lei alguma. O Parlamento, e só o Parlamento, poderá criar novo material legislativo. O poder do Judiciário, de veto, não é, portanto absoluto. Ou, por outra, se absoluto é, é o apenas para vetar.

Admirável, portanto, por todos os prismas, é a prática constitucional americana, que abriu e desbravou novos caminhos, não conhecidos do constitucionalismo europeu.

O Brasil e a Argentina seguiram as pegadas do direito americano, confiando ao Judiciário a guarda da Constituição federal. Em vez, porém, de decretar a inconstitucionalidade das leis, passou o Brasil e a Argentina a decretar apenas a inconstitucionalidade de atos.

Entre nós, aprecia-se, portanto, a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos atos apontados como negadores dos princípios constitucionais, decretando o Supremo Tribunal Federal apenas a não aplicação de determinado dispositivo de lei por inconstitucional, a determinado caso concreto levado ao conhecimento da Justiça, por provocação da parte prejudicada.

Interpretação da Constituição. O papel relevantíssimo da Suprema Côrte judiciária na decretação da inconstitucionalidade das leis. Possível colaboração do Poder Legislativo nessa obra

Já apontamos o papel relevantíssimo da Suprema Côrte judiciária na interpretação da Constituição.

Não devemos esconder, porém, o entusiasmo que nutrimos pelo sistema americano em face do nosso. A inconstitucionalidade de atos parece-nos ferir de frente o princípio de economia processual a que não podemos deixar de aderir. Se o ato é inconstitucional, baseado em lei inconstitucional, não há por que não se possa estender a decisão em espécie a todos os casos análogos, decretando-se a inconstitucionalidade da lei.

Ainda recentemente, através da Constituição de 18 de setembro de 1946, se deixou à competência do Supremo Tribunal Federal julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juízes: quando a decisão for contrária a dispositivo da Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; quando se questionar sôbre a validade da lei federal em face da Constituição e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada; quando se contestar a validade da lei ou ato de govêrno local em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato; quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o próprio Supremo Tribunal Federal.

É dispositivo que enaltece, sem dúvida, sobremodo, o nosso legislador e que vem satisfazer os imperativos da economia processual, a que nos referimos, e os reclamos de uma corrente mais ou menos grande de juristas, que se avoluma cada dia mais nos dias que passam.

Aliás, isso estabelecendo. nada mais fêz a Constituição que repetir o inciso IV do art. 91 da Constituição de 1934, que, marcando época no ciclo das Constituições racionalizadas, de que nos fala MIRKINE GUETZÉVITCH, alçara o Seado Federal à situação de autêntico poder coordenador, verdadeira inovação em nosso direito constitucional.

Conclusão

Não há dúvida de que a associação do Poder Legislativo ao Poder Judiciário na decretação da inconstitucionalidade das leis é medida de alto alcance jurídico.

As leis ordinárias, via de regra, não ferem abertamente a Constituição. A inconstitucionalidade é quase sempre questão de hermenêutica. E sabemos, perfeitamente, quanto é precária a exegese dos textos. Muitas vêzes campeia a sutileza de interpretação e não raro vemos juristas de boa-fé defendendo sem razão a constitucionalidade e a inconstitucionalidade de textos legais.

À nossa vista ainda estão os exemplos da Suprema Côrte americana, cujas decisões, pelo clássico five to four, cinco a quatro, decretavam a inconstitucionalidade das leis de reconstrução e da copiosa legislação social que THEODORE ROOSEVELT procurava impor à nação, que já atravessava outros tempos.

O conservadorismo da Suprema Corte peava o país, impedia-o de marchar na esteira dos tempos.

E não fôssem os expedientes políticos de que então se lançaram mão, de aumento do efetivo da Corte e da redução de sua competência, não se teria aprovado a extensa legislação que pós em dia com a História a economia americana.

Por tudo isso, é de se associar o Legislativo à decretação da inconstitucionalidade das leis. Ouvida a mais alta corte judiciária, constituída de juristas e, portanto, de especialistas que podem ter voto na matéria, e resolvidas, assim, as questões de direito por quem tem competência específica para resolvê-las, nada mais justo que submeter tal decisão suficientemente acompanhada de razões técnicas, ao Poder Legislativo, que, como representante máximo da vontade popular, aceitará ou rejeitará o veredicto do Judiciário, marchando com o bom-senso dos juristas ou com as necessidades prementes do tempo, que não para, e cria, cada dia, novas e redobradas necessidades.

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
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