O poder regulamentar no direito comparado

REVISTA FORENSE – VOLUME 147
MAIO-JUNHO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• A eficiência chega ao tribunal: solução para apressar os processos judiciais – Roger Butterfield

DOUTRINA

• Alguns problemas municipais em face da Constituição – Vítor Nunes Leal
• O Município na estrutura política do Brasil – Orlando M. Carvalho
• O poder regulamentar no direito comparado – Carlos Medeiros Silva
• O direito de construir e a vizinhança – J. C. Costa Sena
• A empreitada de construção e os danos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de obras – Alfredo de Almeida Paiva
• Da sub-rogação legal em favor do segurador terrestre, no direito civil comparado – Moacir Lôbo da Costa
• Institutos do Direito Comum no processo civil brasileiro – Enrico Tullio Liebman

PARECERES

• Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Contrôle da economia açucareira – Francisco Campos
• Intervenção do Estado na Ordem Econômica – Fixação de preço do açúcar – M. Seabra Fagundes
• Compra e venda de imóvel – Arrependimento – Execução compulsória – Antão de Morais
• Locação para fins comerciais – Sublocação – Renovação – Pontes de Miranda
• Depósito bancário – Conta conjunta – Doação entre cônjuges casados com separação de bens – Arnoldo Medeiros da Fonseca
• Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
• Conflito de leis no espaço e no tempo – Alteração, após o casamento, do respectivo regime de bens – Jorge Alberto Romeiro

NOTAS E COMENTÁRIOS

• A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual – Relatório da Comissão Jurídica Interamericana – George H. Owen; Osvaldo Vial; José Joaquín Caicedo Castilla; Francisco A Ursúa; Francisco Campos; Mariano Ibarico
• Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos – A. Machado Paupério
• Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos – Paulo Carneiro Maia
• A nota promissória como instrumento da fraude – Wagner Barreira
• Locação comercial – Pedro de Buone
• Da representação do menor sob pátrio poder – Abelardo Barreto do Rosário
• Direito ao sossêgo – Oscar de Aragão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: A lei e o regulamento. Funções dos Poderes Executivo e Legislativo na Inglaterra, nos Estados Unidos, na França e na Itália. O problema no Brasil e a delegação legislativa.

Sobre o autor

Carlos Medeiros Silva, consultor geral da República

DOUTRINA

O poder regulamentar no direito comparado

A lei e o regulamento

* 1. A ciência jurídica francesa, tão amante das definições, até o princípio dêste século, não se havia arriscado a definir o regulamento, dizia F. MOREAUX na sua clássica monografia. Mas os seus característicos estavam delimitados, o que permitiu ao mesmo autor formular a sua definição: “une règle obligatoire, imposé par une autorité publique autre que le Parlement“. Nesta proposição se contêm os três elementos essenciais do regulamento, explica, ainda, F. MOREAUX. Consiste êle numa regra, diferenciando-se dos atos administrativos individuais; emana de uma autoridade pública, mas não se confunde com o contrato ou com o tratado; não é obra do Parlamento, nem se assemelha à lei.

Na mesma época, o insigne CAMEO assim definiu o regulamento: “um comando geral e abstrato, emanado de um órgão administrativo sem o consentimento dos órgãos legislativos”.

JELLINECK, por sua vez, caraterizava o regulamento “como uma prescrição geral do Estado, emitida sem as formas da legislação”.

A preocupação dos autores era definir o regulamento ora como antítese da lei, ora como seu complemento. Os textos baixados pelo Poder Executivo não se confundem com os emanados do Legislativo, mas se destinam a completar e suprir as lacunas dêstes últimos, era o pensamento então dominante.

Aquela época, o Poder Executivo tinha funções de pouca amplitude. O liberalismo político e econômico impunha-lhe severas restrições. A posição de caudatário do Poder Legislativo, mesmo nas questões meramente administrativas, justificava a abstenção.

No meado do século XX, as tarefas governamentais se apresentam de outra forma. O Executivo tomou a dianteira sôbre o Legislativo no que toca à solução dos problemas do govêrno. Passou a ter a iniciativa quase que exclusiva das leis que o Parlamento vota, e a usar amplamente das delegações. O poder regulamentar ganhou novas dimensões.

CAPITANT afirmou certa vez: “Governar não é mais agir dentro do quadro das leis existentes, governar é dirigir a própria legislação, governar, em uma palavra, é legislar”.

Funções dos Poderes Executivo e Legislativo na Inglaterra, nos Estados Unidos, na França e na Itália

Para demonstração desta tese, vamos examinar as funções do Executivo e do Legislativo em alguns países de civilização mais adiantada.

Na Inglaterra, o primeiro ministro tem, agora, de fato, o monopólio da iniciativa das leis, observava LEON BLUN.

Com o advento do trabalhismo, esta situação tornou-se mais nítida. PAUL DE VISCHER adverte que a doutrina parlamentar do trabalhismo inglês tende a romper com a distinção clássica – formal e material – da lei e do regulamento. A função legislativa não constitui mais, no momento atual, um monopólio do Parlamento: está dividida entre êste e o Executivo.

B. MIRKINE-GUETZÉVTTCH comenta que a tendência inglêsa transforma todos os conceitos do direito público. O mesmo perito nos atesta que “o Executivo sob o regime parlamentar legisla”. E explica: “Os problemas do govêrno no século XX se tornaram relevantes, urgentes. As soluções nem sempre podem ser alcançadas por via legislativa; o Executivo se torna cada vez mais o centro da atividade em uma democracia parlamentar”.

Êstes comentários feitos à margem do regime inglês, já MAURICE BATTELLI os havia formulado, em têrmos mais ou menos equivalentes. “A influência do govêrno britânico sôbre a elaboração das leis é tal, em nossos dias, que a sua principal tarefa não é mais a administração, mas a legislação”, diz êle. A par das leis pròpriamente ditas, que de fato são obra do govêrno, a prática recente amplia ainda a competência legislativa dos ministros. Em certos casos, êstes membros do Govêrno têm a faculdade de depositar na mesa do Congresso as suas ordenanças. Se, decorrido certo prazo, elas não são modificadas ou repudiadas pelo Parlamento, entram definitivamente em vigor, informa o mesmo autor.

Em recente monografia sôbre as delegações legislativas e os poderes do Executivo na Inglaterra, CARLETON KEMP ALLEN nos dá notícia circunstanciada do que ali ocorre a respeito. Diz que, atualmente, as funções do Parlamento são bem diferentes na prática do que em teoria. A ampliação das funções do Estado no campo dos serviços sociais reclama largos poderes para o Executivo. Seria preferível, diz o comentador, que o Executivo tomasse a seu cargo, às claras e deliberadamente, alguns dos poderes que são teòricamente exercidos pelo Parlamento. Não lhe parece lógico que o Executivo esteja nominalmente subordinada ao Parlamento, mas exercendo de fato os poderes dêste.

Estados Unidos

No regime presidencialista, o exercício do poder regulamentar se apresenta de forma diversa do parlamentar. A separação dos poderes é mais nítida e o Executivo não está vinculado à maioria das Câmaras. A delegação de poderes é usada com menor freqüência e a contradição entre a lei e o regulamento se pode tornar mais palpável.

O exemplo norte-americano nos mostra, entretanto, que o poder regulamentar cresce na medida das funções do Executivo, a despeito destas limitações de caráter teórico.

FRANK J. GOODNOW, na sua obra clássica, exemplificava quais os regulamentos que o Poder Executivo podia baixar: os que resultam simplesmente do exercício de seu poder de direção sôbre os funcionários e a administração; os que têm fôrça de lei, obrigando não só ao govêrno, mas também aos indivíduos. Entre êstes últimos cita os regulamentos para o Exército e a Marinha.

A verdade, porém, é que no texto da Constituição norte-americana não há alusão expressa ao exercício de poder regulamentar pelo presidente Êste decorre do fato de ser êle o chefe do Poder Executivo e o comandante supremo das Fôrças Armadas, bem como da atribuição que lhe cabe de velar pela fiel execução das leis.

JAMES HART tratou exaustivamente da matéria, em obra publicada em 1925; afirma, entretanto, que a principal fonte do poder regulamentar nos Estados Unidos reside nas delegações legislativas.

JULIEN LAFERRIÈRE, estudando o assunto, declara, entretanto, ser muito difícil distinguir-se na prática quando o presidente exerce o poder regulamentar em virtude de prerrogativas próprias ou de delegação legislativa. Já em 1795, o Congresso votava uma delegação expressa de poderes que lhe eram privativos, anota JOSEPH VAN TICHELEN. O êxito das providências tomadas pelo Executivo faz calar os ortodoxos do princípio da separação dos poderes.

Mas a delegação, de qualquer forma, supre a deficiência da Carta, Magna e dá aos teóricos a sensação e o consôlo de que o Executivo não está invadindo a esfera de atribuições do Congresso, observou ROGER PINTO, a propósito de julgado da Côrte Suprema, de 1947, permitindo delegações legislativas as mais radicais.

E. DIMOCK, em obra recentíssima, dá o seu testemunho de que os regulamentos do Executivo com fôrça de lei têm tido grande incremento nos últimos anos. Excedem eles, de muito, em número, aos textos elaborados pelo Legislativo. No mesmo sentido é o depoimento de KENNETH C. COLE, da Universidade de Washington.

A doutrina clássica da separação dos poderes, articulada para enfraquecer o Poder Executivo, vai ruindo por terra, à medida que o Estado assume a posição de comando na sociedade moderna. O instrumento desta política na Inglaterra e nos Estados Unidos é principalmente a legislação elaborada pelo Executivo, mediante delegação ou através do poder regulamentar.

Direito Francês

No direito francês contemporâneo, o poder regulamentar é da competência do presidente do Conselho. Antes, cabia ao presidente da República. Nos chamados regulamentos de administração pública, que são os baixados por determinação do Legislativo e depois de ouvido o Conselho de Estado, alguns autores vislumbram verdadeiras delegações. Para DUGUIT, tais regulamentos são verdadeiras leis, do ponto de vista material. CARRÉ DE MALBERG, que tratou extensamente desta matéria, sustentou que a faculdade de expedir regulamentos não pressupõe necessàriamente a existência de uma lei anterior.

G. VEDEL, comentando a nova Constituição, acentua, todavia, que o poder regulamentar é sempre derivado; a sua conformação com a lei se impõe em qualquer caso. Lembra, entretanto, que as funções do presidente do Conselho são as de um verdadeiro chefe do Poder Executivo. Esta circunstância estabelece um contato íntimo entre o poder que elabora a lei e o que a regulamenta, uma vez que a posição do presidente do Conselho repousa na maioria parlamentar.

A despeito da proibição das delegações legislativas, já no regime da nova Constituição francesa, uma lei de 17 de outubro de 1948 outorgou poderes excepcionais e temporários ao govêrno para cuidar do reerguimento econômico e financeiro do país.

VEDEL analisa o texto e nêle encontra vários dispositivos inconstitucionais. Mas a questão não foi levantada perante o Comitê Constitucional e tal lei entrou em vigor em caráter definitivo.

Constituição Italiana

A nova Constituição italiana atribui ao presidente da República a faculdade regulamentar. BISCARETTI anota que o regulamento não pode entrar em conflito com as leis formais. RANELLETTI classifica aquêles textos em autônomos ou independentes, de execução e delegados. Todos estão adstritos aos limites legais. Em casos especiais, entretanto, atendendo à complexidade ou à urgência da matéria a regular, o Legislativo outorga ao Executivo a faculdade de baixar decretos legislativos e decretos-leis.

E através da delegação, como se vê, que a exigüidade do poder regulamentar é corrigida.

GINO SOLAZZI vislumbra nas leis delegadas e nos decretos-leis a solução para certas tarefas governamentais tão complexas e extensas nos tempos que correm. Apesar de distinto da função regulamentar, o exercício de faculdades legislativas delegadas com aquela se confunde, muitas vêzes, comenta o mesmo autor.

GIUSEPPE GUARINO fêz também interessantes observações sôbre o poder regulamentar em face do novo regime constitucional italiano.

O problema no Brasil e a delegação legislativa

No Brasil, o poder regulamentar cabe ao chefe do Poder Executivo. Assim era no Império e continua a ser na República.

PIMENTA BUENO, no meado do século passado, conceituava, entre nós, os regulamentos “como atos do Poder Executivo, disposições gerais revestidas de certas formas, mandadas observar por decreto imperial, que determinam os detalhes, os meios, as providências necessárias para que as leis tenham fácil execução em tôda a extensão do Estado. São instruções metódicas circunscritas, e não arbitrárias, que não podem contrariar o texto, nem as deduções lógicas da lei, que devem proceder de acôrdo com os seus preceitos e conseqüências, que não têm por fim senão empregar os expedientes acidentais e variáveis, precisos para remover as dificuldades e facilitar a observância das normas legais. São medidas que regulam a própria ação do Poder Executivo, de seus agentes, dos executores, no desempenho de sua mis” são; são atos, não de legislação, sim, de pura execução, e dominados pela lei”.

SORIANO DE SOUSA, no inicio da República, não destoa desta noção: “O regulamento é uma quase-lei, é um complemento ou prolongação da lei, mas não é lei, nem dela deve afastar-se substancialmente”.

Esta noção é ainda a corrente, segundo o testemunho de ANÍBAL FREIRE DA FONSECA, CARLOS MAXIMILIANO e VÍTOR NUNES LEAL, em trabalho recente.

O texto constitucional confere ao presidente um poder próprio para editar regulamentos, mas limita-o quando diz que êle tem por objetivo a “fiel execução das leis”. Esta restrição encontra ainda eco na Introdução ao Cód. Civil, quando dispõe que a lei só se revoga por outra lei.

No regime de 1891, as delegações legislativas eram uma válvula eficiente para as deficiências do poder regulamentar. Mas elas estão hoje formalmente proibidas.

Desta forma, o Brasil, com o regime presidencialista, de separação rígida de poderes, em pleno meado do século XX, constitui uma singularidade. Não admite a delegação de poderes e veda ao poder regulamentar a extensão que êle precisa, ter, em face das necessidades sempre crescentes do govêrno, quanto ao provimento do bem público.

RUI BARBOSA, o arauto da autonomia do Legislativo e do Judiciário, não impugnava as delegações legislativas nem a extensão do poder regulamentar. Disse, em 1900, que a noção de que “os regulamentos se formulam para executar ùnicamente as leis, ficou reduzida a uma ficção”.

A Constituição de 1946, fugindo às realidades e à lição do nosso direito anterior e do direito comparado, quis vedar ao Executivo qualquer possibilidade de intervir eficazmente no processo da criação da lei. Não tolera a delegação, nem prevê a ampliação, do poder regulamentar. No entanto, as tarefas do Executivo são cada vez maiores, e a produção legislativa do Congresso continua aquém das necessidades reais do País, como a proclamam os seus próprios membros.

A conseqüência dêste impasse é que o Supremo Tribunal já abriu uma brecha no texto fundamental, admitindo a delegação no caso do tabelamento dos preços, e o próprio Congresso vem convocando o Executivo ao exercício do poder regulamentar, como aconteceu com a reforma do impôsto de renda. O Supremo Tribunal, por sua vez, decidiu que a lei, expressamente dependente de regulamentação, não obriga antes desta complementação necessária.

O objetivo desta ligeira palestra, é convocar os nossos juristas a uma revisão do conceito do poder regulamentar, de forma a ampliá-lo convenientemente, ou, então, o que seria de melhor técnica, a advogar a revisão do texto constitucional para permitir as delegações legislativas.

Caso contrário, premido pela realidade, o Executivo terá que enfrentar os problemas emergentes com os fracos recursos que possui, ou invadir a esfera privativa do Legislativo, ensejando conflitos que só o Judiciário poderá estancar.

Esta solução, entretanto, não condiz com os interêsses do País e dará margem a abalos e estremecimentos na ordem jurídica, cuja integridade, nós juristas, ternos o sagrado dever de resguardar e preservar.

NOTAS

* N. da R.: Comunicação feita ao Comitê Nacional de Direito Comparado, D. F., 1952.

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 2
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 3
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 4
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 5
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 6

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