Ínicio

Clássicos Forense

Constitucional

Pareceres e Jurisprudência

Revista Forense

CLÁSSICOS FORENSE

CONSTITUCIONAL

PARECERES E JURISPRUDÊNCIA

REVISTA FORENSE

Lei e regulamento – Matéria reservada à competência do Poder Legislativo – Limites do poder regulamentar – Direitos e garantias individuais

Revista Forense

17/12/2021

REVISTA FORENSE – VOLUME 146
MARÇO-ABRIL DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
Conheça outras obras da Editora Forense

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 146

CRÔNICA

Os primeiros mestres da Faculdade de Direito de Minas Gerais – Mário Casassanta

DOUTRINA

PARECERES

Lei e regulamento – Matéria reservada à competência do Poder Legislativo – Limites do poder regulamentar – Direitos e garantias individuais – Francisco Campos
O poder de veto, e os projetos de lei fundados em proposta do Poder Judiciário – Haroldo Valadão
Sociedade de economia mista – Fábrica nacional de motores – Participação em outra sociedade – Emissão de partes beneficiárias e de debêntures – M. Seabra Fagundes
Sociedade comercial – Expiração de prazo contratual – Dissolução e liquidação – Prosseguimento das operações – Antão de Morais
Sociedade por ações – Pagamento de dividendos de ações integralizadas antecipadamente – Egberto Lacerda Teixeira
Contrato administrativo – Cláusula compromissória – Compromisso – Juízo arbitral – Carlos Medeiros Silva

NOTAS E COMENTÁRIOS

O regime federativo e a educação – Osvaldo Trigueiro
A superintendência da moda e do crédito, os bancos e a Constituição Federal – Abgar Soriano
Delito político – Paulo Carneiro Maia
Expulsão de estrangeiros – A. Dardeau de Carvalho
Os direitos do autor na obra cinematográfica – Hermano Duval
A proteção das marcas notoriamente afamadas – Thomas Leonardos
Reajustamento pecuário – Contagem de juros – Responsabilidade da União – Edgar Quinet de Andrade

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Francisco Campos,professor da Faculdade Nacional de Direito.

PARECERES

Lei e regulamento – Matéria reservada à competência do Poder Legislativo – Limites do poder regulamentar – Direitos e garantias individuais

– A Constituição exclui da competência regulamentar do Poder Executivo tôda a matéria relativa à liberdade individual, que não poderá ser objeto de disposições ou de preceitos de caráter administrativo, seja para condicionar o gôzo do direito de liberdade, seja para lhe definir o alcance, o conteúdo ou a forma do seu exercício.

– O decreto ou o regulamento há de destinar-se a pôr em execução um preceito formulado pela lei, e não a formular um preceito ausente do texto legal, e que só poderia ser editado pelo Poder Legislativo.

PARECER

O dec. executivo n° 30.694, de 31 de março de 1952, dispõe em seu art. 1°:

“É condição para a distribuição às emprêsas produtoras de artefatos de borracha, a partir de um ano da publicação dêste decreto, de cotas de fornecimento de borracha, bem como para a concessão de licenças prévias de importação e respectivo fornecimento de câmbio, a que se referem as leis ns. 86, de 8 de setembro de 1947, 1.184, de 30 de agôsto de 1950, 842, de 4 de outubro de 1949, 1.389, de 28 de junho de 1951, e decs.-leis ns. 7.293, de 2 de fevereiro de 1945, e 9.025, de 27 de fevereiro de 1946, que provem tais emprêsas, perante a Comissão Executiva de Defesa da Borracha, haverem invertido 20% dos seus lucros líquidos anuais no plantio da seringueira”.

Antecede o corpo do decreto a invocação não só do dispositivo constitucional, como das leis em que se fundou o Poder Executivo para expedir a ordenação ou o regulamento, cujo art. 1° pretende criar para as emprêsas produtoras de artefatos de borracha a obrigação de inverter determinada percentagem dos seus lucros líquidos anuais no plantio da seringueira. O dispositivo da Constituição, invocado pelo Poder Executivo, é o do art. 87, concebido nestes têrmos:

“Compete privativamente ao presidente da República:

Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução“.

As leis para cuja execução foi editado o dec. executivo n° 30.694, de 31 de março, de 1952, são as invocadas no preâmbulo do mesmo decreto, in verbis: “e tendo em vista o disposto nas leis ns. 86, de 8 de setembro de 1947, e 1.184, de 30 de agôsto de 1950”.

Assim, em última análise, o dec. executivo n° 30.694, de 31 de março de 1952, teria sido editado, como se declara no seu preâmbulo, no exercício pelo presidente da República da competência que lhe confere o art. 87 da Constituição de “expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”.

Que leis, porém, o dec. n° 30.694 se destinava a executar, ou quais as leis cuja execução o Poder Executivo objetivava ou tinha em mira, ao editar o mandamento contido no art. 1° daquele decreto? É o que responde, em têrmos expressos, o preâmbulo do ato executivo em questão, ao declarar que o presidente da República usava da competência a êle deferida pelo art. 87 da Constituição, “tendo em vista o disposto nas leis ns. 86, de 8 de setembro de 1947, e 1.184, de 30 de agôsto de 1950”.

Com vistas às citadas leis ns. 86 e 1.184, de 1947 e 1950, respectivamente, é que o dec. n° 30.694 foi expedida, ou o decreto em questão tinha por fim a execução daquelas leis.

Cumpre, portanto, examinar se nas duas leis referidas no preâmbulo do decreto como objeto das medidas de execução por êle editadas se contém a obrigação que no seu art. 1° se prescreve às emprêsas produtoras de artefatos de borracha. E uma vez apurada a inexistência nas leis em questão de qualquer mandamento que condicione o funcionamento de tais emprêsas ao plantio da seringueira, seguir-se-á a indagação de, se, sob o pretexto ou com o propósito de dar execução àquelas leis, ou de as regulamentar, seria lícito ao Poder Executivo, por livre iniciativa, ou ao seu arbítrio, ou sem que nas próprias leis a serem executadas se condicione a fabricação de artefatos de borracha ao emprêgo no plantio da seringueira de parte dos lucros líquidos das respectivas emprêsas, prescrever essa condição, ou restringir a liberdade de indústria, e de comércio e dispor em relação ao destino ou emprêgo que deva ser dado pelo particular à sua propriedade.

Leis que o dec. n° 30.694 se propõe a dar execução

Examinemos à primeira questão, que consiste em verificar se das leis a que o dec. n° 30.694 se propõe dar execução, ou que êle pretende regulamentar, consta a obrigação para as emprêsas produtoras de artefatos de borracha de empregar determinada percentagem dos seus lucros líquidos anuais no plantio da seringueira, ou se de qualquer dispositivo daquelas leis se pode inferir que o exercido da indústria em questão esteja condicionada à obrigação prescrita no art. 1° do decreto, em exame.

Comecemos pela lei n° 88, de 8 de setembro de 1947. Esta lei, nos seus quatro primeiros artigos, se limita a dispor quanto: ao direito de continuarem até 31 de dezembro de 1950 a exploração de seringais os seringalistas que exerceram atividade produtiva até uma certa data (artigo 1°); ao preço a ser pago pelo Banco da Borracha por quilograma de borracha posta nos armazéns do vendedor em Belém do Pará (art. 2°); ao modo de distribuir, depois de vendida a borracha, o valor líquido apurado, na base das tabelas organizadas pelo Banco de Crédito da Borracha (art. 3°); à continuação, até 31 de dezembro de 1950, do gôzo pelo Banco da Borracha da exclusividade das operações finais de compra e venda de borracha, a qual lhe foi assegurada nos decs.-leis ns. 4.451 e 4.841 (art. 4°). Do art. 5° ao art. 8°, a lei n° 86, de 8 de setembro de 1947, dispõe tão-sòmente sôbre a competência da Comissão Executiva da Defesa da Borracha e a sua composição.

O art. 9° é concebido nos seguintes têrmos, a um só tempo amplos e limitativos:

“O govêrno federal tomará todas as providências de acôrdo com a Comissão Parlamentar do Plano de Valorização Econômica da Amazônia, a fim de estabelecer o planejamento econômico da produção de borracha brasileira no sentido de que possa a borracha nacional ajustar-se gradativamente aos preços do mercado internacional”.

O art. 9° é o único da lei n° 86 em o qual se descortina ao Poder Executivo um horizonte de maior amplitude ao lhe cometer o encargo de providenciar, de acôrdo com a Comissão Parlamentar do Plano de Valorização Econômica da Amazônia o planejamento da produção da borracha nacional, com o fim de ser conseguido gradativamente o ajustamento dos seus preços aos preços do mercado internacional.

Se o art. 9° da lei n° 86 é concebido em têrmos amplos e gerais, nos seus têrmos se contêm, entretanto, duas categóricas limitações ao Poder Executivo. A primeira, explicitamente consignada, é que as providências a que se refere o art. 9° deverão ser tomadas pelo govêrno federal “de acôrdo com a Comissão Parlamentar do Plano de Valorização Econômica da Amazônia”, e o dec. n° 30.694, se o seu propósito é dar execução às recomendações contidas no art. 9° da lei n° 86, ou se nêle o que visou o govêrno federal foi o planejamento da produção de borracha no Brasil, sôbre as medidas constantes daquele decreto não foi ouvida a Comissão Parlamentar, nem se tem notícia de que esta haja dado o seu acôrdo às medidas em questão. Ainda, porém, que se quisesse entender que, nos têrmos do art. 9° da lei n° 86, o Poder Executivo estaria autorizado, com o só beneplácito da comissão Parlamentar do Plano de Valorização Econômica da Amazônia, ou independentemente de aprovação por lei do plano que viesse a elaborar com o concurso daquela Comissão, a tomar desde logo tôdas as providências, mesmo as de caráter manifestamente legislativo, como a constante do art. 1° do dec. n° 30.694, o Poder Executivo teria a sua tentativa inicialmente atalhada ou embargada pela Constituição, que no art. 36, § 2°, veda, expressamente e em têrmos categóricos, a delegação por um Poder a outro de competência a qualquer dêles constitucionalmente outorgada de modo privativo ou com exclusividade.

Se, portanto, no art. 9° da lei n° 86 se contivesse delegação de poderes do Legislativo ao Executivo, nula seria a delegação, e de nenhum efeito o ato que em virtude dela fôsse expedido ou editado pelo Poder Executivo.

O fato, porém, é que nada autoriza a inferir que o art. 9° da lei n° 86 haja autorizado o Poder Executivo a tomar medidas de qualquer ordem, ou de modo indiscriminado e indistintamente tôdas as medidas, fôsse qual fôsse a sua natureza ou o seu alcance, cabíveis ou não na alçada constitucional daquele Poder, desde que tendentes a incrementar no país a produção da borracha. O art. 9° da lei n° 86 não conferia ao Poder Executivo uma nova atribuição, ou uma atribuição que já lhe não fôsse própria, ou que êle não pudesse exercer senão mediante outorga do Poder Legislativo. O art. 9° contém tão-sòmente uma recomendação ao Poder Executivo para promover, de acôrdo com a Comissão Parlamentar de Valorização Econômica da Amazônia, o “planejamento econômico da produção da borracha“, isto é, a organização de um projeto ou de um plano em que se deveriam consubstanciar as providências e medidas aconselháveis, convenientes ou oportunas no sentido de ser incrementada a produção da borracha nacional.

Ora, para promover estudos, organizar planos e formular projetos tendentes a incentivar a produção nacional, o Poder Executivo não necessita de qualquer autorização legislativa, pois “a iniciativa das leis, ressalvados os casos de competência exclusiva, cabe ao presidente da República e a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados e do Senado Federal” (Constituição, art. 67).

O que o art. 9° tinha em mira era fazer sentir ao Poder Executivo o interêsse especial que tinha o Congresso em que a administração cuidasse desde logo das providências destinadas ao planejamento, isto é, à organização de um plano ou de um projeto em que fôssem sugeridas as medidas tendentes a incentivar ou incrementar a produção nacional da borracha, e que no aludido planejamento o Executivo procurasse obter o acôrdo da Comissão Parlamentar a que as Câmaras Legislativas haviam recomendado, a propósito do mesmo objeto, estudos, sugestões planos ou projetos.

Há como se vê, uma divergência fundamental entre os têrmos do art. 9° e a inteligência que lhe foi dada pelo Poder Executivo: onde o artigo recomenda planejamento, ou a ação de planejar, isto é, projetar ou formular um plano de ação, o Poder Executivo pretende que se lhe confere desde logo a autorização de editar quaisquer medidas, ainda as de natureza ou de caráter formal e manifestamente legislativo, como se na recomendação de exercer uma atribuição que lhe é inerente se pudesse conter a delegação de uma competência que a Constituição declara privativa, exclusiva e indelegável. No art. 9° da lei n° 86 o Poder Legislativo não pretendia, nem podia pretender desvincular o Poder Executivo das suas limitações constitucionais; nem à recomendação que o primeiro daqueles poderes fazia ao segundo se poderia imputar o caráter de um mandato em branco para que o Poder Executivo, por autoridade própria, dispusesse em relação ao plantio da seringueira não sòmente o que estivesse compreendido na sua competência, como o que a Constituição reservasse à competência exclusiva do Poder Legislativo.

O poder regulamentar da administração é um poder subordinado à lei, como a esta é, igualmente, subordinado o exercício do poder jurisdicional. A Constituição regula a produção do direito em todos os seus graus, conferindo a primazia à fonte legislativa do direito, ou às regras jurídicas editadas pelo Poder Legislativo. Assim como êste, na produção do direito, é vinculado pelas normas constitucionais, o poder administrativo e o poder jurisdicional são vinculados pela lei: Êstes dois últimos poderes são órgãos de execução da lei: o poder jurisdicional, com a função de declarar em cada caso concreto o direito preexistente que o deva regular, e o poder administrativo, não só com a função idêntica de subsumir as situações individuais sob o preceito legal, mediante o ato administrativo, como com a função mais ampla de editar, mediante o regulamento, regras secundárias destinadas a dar às leis uma execução satisfatória.

No exercício, porém, do poder regulamentar, por mais longe que possa ir o Poder Administrativo na formulação de regras ou de preceitos jurídicos, êle não exerce, entretanto, nesse domínio uma atividade livre. A lei condiciona estritamente a produção administrativa de preceitos ou de regras de caráter jurídico, limitada a sua atividade, no que toca às medidas regulamentares destinadas à execução da lei, a tão-sòmente editar aquêles preceitos ou aquelas regras jurídicas que tenham por fim tornar executórios os preceitos e as regras legais, mediante dispositivos que, por serem de caráter meramente administrativo, o legislador deixou e podia deixar à prudente discrição do administrador.

No exercício do poder regulamentar, a administração não pode, portanto, sob pretexto de lacunas na lei a ser executada, dispor em relação ao seu objeto com a mesma amplitude e a mesma liberdade com que em relação a êle poderia dispor o Poder Legislativo, ainda que se limite à criação de meios e instrumentos destinados à realização de uma finalidade, que a lei se cinge a formular em têrmos vagos e gerais. Há, com efeito, instrumentos e meios em relação aos quais sòmente o Poder Legislativo poderá dispor, como é o caso quando se cogita de meios e instrumentos que envolvam ônus para o Estado, ou que importem em criação de restrições à liberdade e à propriedade dos indivíduos. Tais matérias fogem inteiramente à competência da administração, que sôbre elas não poderá editar preceitos limitativos, por mais amplo que seja o seu poder de regulamentar as leis de cuja execução foi incumbida.

O poder regulamentar tem por condição a lei, entre cujos limites terá de se mover, a cujas disposições não poderá opor disposições contrárias, e sòmente de acôrdo com cujos preceitos poderá editar regras destinadas à sua execução, assim como não poderá, igualmente, sob pretexto de completar a lei para tornar mais eficaz algum dos seus preceitos, exercer, quanto à escolha de instrumentos e de meios, uma opção de caráter formalmente legislativo, ou reservado constitucional e privativamente à discrição do Poder Legislativo. É consubstancial aos regimes constitucionais, particularmente ao nosso, – de Constituição escrita e rígida, – um domínio indubitàvelmente reservado à legislação no sentido estrito ou formal, ou à competência do Poder Legislativo. Em tais regimes, por maior a amplitude que se queira atribuir ao poder regulamentar da administração, êsse poder não está apenas adscrito a operar intra legem e secundum legem, mas não poderá, em caso algum e sob qualquer pretexto, ainda que lhe pareça adequado à realização da finalidade visada pela lei, editar preceitos que envolvam limitações aos direitos individuais.

Êste domínio é, de modo absoluto, reservado à legislação formal, ou aos preceitos jurídicos editados pelo Poder Legislativo. Em relação a êles a administração não poderá dispor; seja por via individual, ou mediante o ato administrativo, seja por via geral, ou mediante decreto de caráter regulamentar. Garantidos na Constituição os direitos individuais, a sua declaração constitui, por si mesma, um limite oposto de modo absoluto ao poder regulamentar da administração.

Se tais direitos podem ser regulados no seu exercício, sòmente mediante a lei formal, isto é, mediante ato autêntico do Poder Legislativo, poderão ser estabelecidas ao seu exercício condições ou pressupostos de caráter obrigatório. Ainda mesmo o legislador encontra na declaração dos direitos individuais limitações à discrição legislativa. Há, com efeito, direitos cujo exercício a própria Constituição regula, ao prescrever expressamente as únicas condições ou os exclusivos pressupostos mediante cuja realização o indivíduo pode desde logo exercê-los, sem que possa e legislador ordinário formular em relação ao seu exercício novas condições, ou pressupostos outros que não as expressamente contemplados ou consignados na própria Constituição.

A reserva em favor da lei em sentido autêntico ou formal de tôdas as matérias em que se envolva, particularmente com a intenção, o propósito ou a finalidade de limitá-lo, o exercício dos direitos individuais é um princípio universalmente aceito, não sòmente nos regimes de tipo americano, como, por igual, nos demais regimes em que a produção dos preceitos jurídicos se encontra regulada em uma Constituição.

Assim, ANSCHÜTZ expunha o princípio em vigor no regime constitucional do Império alemão:

“Tôda lei em sentido material, isto é, tôda disposição contendo uma regra de direito aplicável aos cidadãos, só pode ser editada mediante ato formal do Poder Legislativo, excluída a via regulamentar” (ANSCHÜTZ, “Die Gegenwärtigen Theorien über den Begriff der Gesetzgebenden Gewalt”, 2ª ed., págs. 180-172).

O próprio LABAND, que distinguia a lei em sentido material e em sentido formal, considerando como lei no primeiro sentido tôda disposição em que se formulasse um preceito jurídico (Rechtssatz), reconhecia, entretanto, que há regras jurídicas que só podem ser editadas por ato formal ou autênticamente legislativo, ou por ato do Poder Legislativo, tal como instituído na Constituição. Assim, para êle, só podem vàlidamente receber conteúdo de preceitos jurídicos, quando êstes se destinam a produzir efeito na esfera jurídica individual, ou enquanto envolvem matéria relativa ao estatuto pessoal, aos direitos patrimoniais ou de liberdade dos indivíduos, as leis em sentido formal, ou as editadas pelo Poder Legislativo (LABAND, “Droit Public de l’Empire Allemand”, vol. II, págs. 516 e segs).

Concorrendo no mesmo sentido, e partidário, como LABAND, do conceito de lei como sendo todo ato, independentemente do poder de que emana, que contém um preceito jurídico ou uma disposição jurídica de ordem geral (Rechtssatz), JELLINEK, contudo, acaba pela admissão de que existe um domínio reservado à exclusiva competência do Poder Legislativo, e que sòmente êste poderá editar determinados preceitos jurídicos, com a eficácia de criar direito novo ou novas obrigações aos indivíduos. Assim, para JELLINEK:

“Dem Inhalt nach kaun die Volzugsverordnung niemals nene Rechtssätzeenthalten. Sie mach vielmehr von den bereits durch das Gesetz fixierten neuen Rechtspflichten der Untertahnen Gebrauch” (JELLINEK, “Gesetz und Verordnung”, ed. de 1919, pág. 379).

Ou, em português: “Os regulamentos de execução não podem estabelecer novos preceitos jurídicos. Êles se limitam tão-sòmente a dispor quanto à execução de obrigações já criadas aos indivíduos em lei anterior”.

MEYER, no seu “Lehrbuch des Deutschen Staatsrecht” (7ª ed., aos cuidados de ANSCHÜTZ), entra mais a fundo na distinção entre os domínios respectivamente adjudicados pela Constituição ao Poder Legislativo e ao Poder Administrativo:

“Das Gesetz ist – regelmässig – nicht Grund (veranlassende Ursache), noch Zweck, sondern Schranke der Verwaltung. Hierin liegt ein Zweifaches: 1) das Gesetz, ist der Verwaltung gegenüber immer der rechtliche köhere Wille; die Verwaltung darf also niemals etwas tun, was das Gesetz berbietet, niemals contra legem han deln. 2) Die Verwaltung hat den Untertanen gezenüber nur diejeningen Machtbefügnisse, Welche das Gesetz ihr verleiht. Nur innerhalb der Schranken das Gesetz, d. h., nur auf Grund gesetzlicher Ermächtigung kann die Verwaltung das Vermögen oder die Anteilskraft der Individuem in Anspruch nehmen oder eine Duldung oder Unter lassung von ihnen for durn. Vertcht man unter dem Dürfen, der Verwaltung die rechtliche Fahigkeit zu Befehl und Zwang, zum Eingreifen in Freiheit und Eigentum der Untertanen, so gilt der Satz: die Verwaltung darf nich alles was kein Gesetz ihr verbietet, sondern sie darf nur, was das Gesetz ihr erlaubt (G. MEYER, ob. cit., vol. III, § 178).

Ou, em português: “A lei, em princípio, não é causa determinante, nem finalidade da administração, mas constitui em relação a esta uma limitação. Dêste princípio decorrem dois corolários: 1) à lei corresponde uma superioridade jurídica em face da administração; a administração nunca poderá fazer o que a lei proíbe, ou os seus atos não podem ser contra legem. 2) A administração só pode exercer em relação aos indivíduos os poderes que lhe são conferidos em lei. Sòmente dentro nos limites da lei, isto é, sòmente com fundamento em autorização legislativa, poderá a administração formular pretensões relativamente à propriedade ou à capacidade contributiva dos indivíduos, ou lhe impor a aceitação de encargos ou obrigações, ou de lhes exigir que deixem de fazer o que a lei não os proíbe de fazer. Se se traduz o poder da administração como capacidade jurídica de ordenar e constranger, de intervir na esfera da liberdade e da propriedade dos indivíduos, então passa a valer a seguinte regra: a administração não pode, tudo o que não lhe é vedado por lei, mas pode sòmente o que lhe é permitido em lei”.

E em nota, à pág. 760, escreve MEYER:

“Diese Grundauffasung über das Verhältniss der Verwaltung einerseits zum Gesetz, anderseits zu der Freiheit der Untertanen stets in der Wissenschaft gegenwärtig nahezu unbestritten da”.

Ou, em português: “Esta regra, fundamental sôbre as relações entre, de um lado, a administração e a lei, e, de outro, entre aquela e a liberdade dos indivíduos, é hoje objeto de acôrdo geral na ciência (jurídica)”.

A garantia constitucional aos direitos individuais constitui uma limitação de ordem geral a todos os poderes do Estado (BERNARD SCHWARTZ, “Law and Executive in Britain” 1949, pág. 14). Os direitos, fundamentais, assegurados na Constituirão, constituem uma fronteira comum a todos os poderes do Estado, porque o que a Constituição afirma mediante a declaração daqueles direitos, é, no regime do Estado de direito, a regra básica da distribuição de poderes entre o Estado e os indivíduos, de acôrdo com o critério, enunciado por CARL SCHMITT, de que a liberdade individual é em princípio ilimitada e a autoridade do Estado se presume em princípio limitada. É claro, porém, que o caráter absoluto dos direitos fundamentais não exclui a regulamentação do seu exercício mediante atos ou medidas posteriores à Constituição, desde que nesta já não estejam previstas, como exclusivas de outras, as condições em que êles poderão exercer-se.

O que se segue da declaração constitucional dos direitos fundamentais é que a lei, sob o pretexto de os regular, não pode suprimi-los, e que os mesmos se acham subtraídos ao alcance do Poder Administrativo, que não poderá regular, ainda por via geral, nem o seu conteúdo, nem o seu exercício. Apenas a lei, como ato formal e autênticamente imputável ao Poder Legislativo, e mesmo assim por via geral, poderá condicionar, quando já o não tenha feito a Constituição, o exercício dos direitos fundamentais. O domínio do condicionamento pelo Estado do exercício dos direitos fundamentais faz parte da esfera de modo exclusivo ou privativamente reservada à lei (CARL SCHMITT, “Verfassungslehre”, 1928, págs. 175-177).

OTTO MAYER é lapidarmente explícito, ao delimitar o campo da reserva legal, ou a esfera dentro na qual só à lei é permitido editar preceitos ou normas de caráter obrigatório, excluída à ingerência do Poder Executivo, mediante o exercício do seu poder regulamentar, seja êste derivado da, própria Constituição, seja que resulte de disposição constante da própria lei:

“Nous appelons cette exclusion de l’initiative de l’executif – qui existe pour ces objets spécialement signalés – la réserve de la loi. Cette réserve de la loi est indiquée, dans les chartes constitutionnelles, de differentes manières. La forme classique et l’établissement des soi-disant droits fondamentaux: droits de liberte, droits de l’homme, qui garantissent aux citoyens la liberté personnelle, l’inviolabilité de la propriété, etc., sous la réserve expresse ou tacite des atteintes que ces libertés pourront subir par la loi ou en vertu de la loi.

Il y a des Constitutions modernes qui vont encore plus loin e qui ne parlent pas du tout d’une telle réserve; à leur tête, il faut citer la Constitution de l’Empire Allemand. On n’y établit pas des droits fondamentaux; on ne dit pas pour quelles matières une loi est nécessaire. Quelle en est la consequence? Personne ne doute que la puissance de l’Empire ne peuf pas contraindre, ni imposer des charges, ni porter atteinte à la liberté et à propriété des sujets autrement qu’en vertu d’une loi. Les principes du droit constitutionnel sont si bien entrés dans notre manière de penser qu’on n’a plus besoin de le lire d’une maniére explicite. Lorsque la Constitution de l’Empire, art. 5, dit: “La legislation de l’Empire est exercée par le Bundesrath et le Reichstag de l’Empire”, nous savons tout que cela signifie: l’acte constitutionnel par le quel le Bundesrath et le Reichstag de l’Empire expriment leur volonté commune a seule la force de porter atteinte à la liberté et à la propriété” (OTTO MAYER, “Droit Administratif Allemand”, vol. I, págs. 92-94).

Acentuação predominante do Estado de direito sobre o princípio da conformidade da administração da lei

WALTER JELLINEK, escrevendo já sob a vigência da Constituição de Weimar, colocava a acentuação predominante do Estado de direito (Rechtsstaat) sôbre o princípio da conformidade da administração à lei:

“O princípio fundamental do Estado de direito é o da legalidade da administração. Êste princípio não significa, ou não significa em primeira linha, que o ato administrativo não deve ser contrário à lei, pois isto constitui uma evidência, mas que nenhum ato administrativo pode criar encargo ou obrigação sem fundamento em lei. Aquêle princípio fundamental já se encontra traduzido por MONTESQUIEU, com inequívoca clareza, quando diz que ninguém pode ser constrangido à prática de um ato a que a lei não o obrigue” (W. JELLINEK, “Verwaltungsrecht”; 2ª ed., pág. 83).’

E mais adiante, referindo-se à reserva da lei, mostra JELLINEK que essa reserva está em íntima conexão com o princípio da legalidade da administração:

“A exigência de uma disposição legal ou a reserva da lei intimamente associada ao princípio já enunciado da conformidade da administração à lei. A ingerência na esfera jurídica individual, na liberdade ou na propriedade, só pode fazer-se com fundamento em ato que revista a forma de lei” (W JELLINEK, ob. cit., pág. 115).

Em têrmos, de não menor amplitude, mas de maior penetração analítica, FRITZ FLEINER assim expõe não só o fundamento da vinculação total do Poder Administrativo à lei, como, igualmente, o princípio de que pela Constituição há uma esfera reservada à competência exclusiva da lei, na acepção formal de ato autenticamente imputável ao Poder Legislativo:

“En particulier, tout empiètement de l’administration sur la liberté et la propriété des citoyens n’est licite qu’en vertu d’une loi ou en vertu d’un réglement (ou statul autonome) habilité par elle. Dans l’État de droit, la présomption est pour la liberté des citoyens de la contrainte étatique. Toute intervention de l’autorité, c’est-à-dire tout ordre ou defense qui restreint la liberté du citoyen ou lui impose en faveur de l’administration une obligation de supporter quelque chose ou de prester, doit être autorizée par la loi ou par une forme juridique derivée d’elle ou admise par elle. Les interventions dans la sphère de la liberté ou la propriété des citoyens rentrent dans la réserve de la loi, – Vorbehalt des Gesetz (OTTO MAYER). Le principe a été formulé sous une forme ou sous une autre forme dans les Constitutions, lors de la fondation de l’État de droit. Car elles laissaient l’administration domaine propre du prince. Poser que le gauvernement propre du prince ne pouvait toucher à la liberté et à la propriété du citoyen qu’en vertu d’une loi, c’était dire qu’il avait besoin pour ces interventions du consentement du deuxième facteur de la legislation, la répresentation populaire. Et, ainsi, la liberté et la propriété des citoyens étaient placées vis-à-vis de l’administration sous la protection de la représentation populaire.

Dans la République, au contraire, la volonté du peuple est considerée comme la source dernière de tout pouvoir public. “La souveraineté émane du peuple”, dit l’article 1, al. 2, de la Constitution de Weimar. La volonté du peuple trouve son expression dans les lois constitutionnelles et les lois ordinaires votées par la répresentation populaire. Dans l’État populaire, il n’y a pas de competentes qui ne proviennent de la Constitution ou des lois qui reposent sur elle et der formes juridiques qui en derivent. Les autorités administratives ne possèdent pas de pouvoir autonome independant de la Constitution ou de la loi. Il n’est plus nècessaire que la Constitution proclame expressement la règle que tout empiètement sur la liberté et la propriété des citoyens doit être spécialement autorisée par la loi. Elle résulte du príncipe que l’administration est comme la jurisdiction, execution de la loi. Il suit de là que, dans les cas où la loi est muette, l’autorité ne peut pas intervenir dans la sphére juridique du citoyen, en d’autre termes, que le citoyèn n’a pas d’obligations vis-à-vis de la puissance publique. La “réserve de la loi” que la Constitution d’Empire a jointe aux droits de liberté garantis par elle aux citoyens a pour but de poser la base d’une limitation de ces droits” (FRITZ FLEINER, “Droit Administratif Allemand”, páginas 87-89).

Doutrina francesa

Na doutrina francesa outra não é a lição dos seus mais insignes representantes sôbre o domínio específico ou reservado à lei de modo específico, exclusivo, ou privativamente. HAURIOU, discorrendo sôbre o domínio da lei, escreve:

“La nature de la loi entraîne logiquement un certain domaine de la loi, parce que la loi devient la garantie suprême des libertés. Si l’on tient compte de l’ensemble des considérations précédentes, on aboutit à cette formule pratique: est et doit être matière de loi toute condition nouvelle imposée à l’exercice d’une liberté et toute organisation importante pour la garantie d’une liberté” (HAURIOU, “Droit Administratif”, 8ª ed., pág. 46).

Concorrendo no mesmo sentido, escreve BARTHELEMY:

“Il y a de matières, même si le Parlement ne s’en est par emparé, à propos desquelles le réglement n’a pas une force juridique suffisante pour légiferer. D’une manière générale toutes les questions relatives directement ou indirectement aux obligations imposées aux citoyens sans aucune lien contractuel, relèvent de la loi et èchappent au réglement” (BARTHELEMY “Droit Costitutionnel”, páginas 597-598).

Em última análise, a Constituição rege a produção de todo o direito. Em primeiro lugar, porém, ela delega na lei a forma preceptiva que se segue imediatamente à Constituição, e, sòmente, em segundo lugar, e sob reserva da lei e para a sua execução, ela delega no Poder Executivo a função regulamentar. À lei cabe, assim, não sòmente uma reserva de domínio específico, como uma preferência em relação as formas preceptivas secundárias ou derivadas, como o regulamento. Isto significa que a disposição legal prevalecerá, em todos os casos, sôbre idêntica disposição regulamentar (preferência legal); que o regulamento não pode ir além da lei ou contra esta e que, finalmente, na esfera reservada à lei, o poder regulamentar não pode intervir, a nenhum pretexto, seja para completar a disposição legal, seja para regular matéria sôbre a qual a lei não dispõe. Ou, para reproduzir as expressões de BARTHELEMY:

“Le pouvoir éxécutif ne peut pas, par ses actes, contradire ou modifier une disposition legislative. Il ne peut rien ajouter aux lois qui n’y soit implicitement contenu” (BARTHELEMY, “Droit Administratif”, 7ª ed., pág. 13).

A aministração é, assim, como instância de execução da lei, a esta subordinada em sua totalidade. Do mesmo modo que a Constituição condiciona a lei, a lei condiciona a administração. De onde resulta que, assim como a legislação só pode exercer-se sôbre a base da Constituição, os atos do Poder Executivo só têm fôrça preceptiva sôbre a base da lei (MERKL, “Verwaltungsrecht”, § 11).

“O sentido jurídico do princípio de legalidade consiste em que cada uma das ações administrativas se acha condicionada por uma biformal, de que deve resultar a liceidade ou a necessidade jurídica da ação administrativa em questão” (MERKL, ob. cit., § 11).

O princípio em virtude do qual se postula a necessidade de ser a ação do Poder Executivo conforme à lei ou fundada em disposição legal coincide com a garantia, estipulada na Constituição dos Estados Unidos, do due process of law:

“The phrase “due process of law” is an equivalent of the phrase “law of the law” in Magna Charta” (U.S.R. 24 Law, ed. 616).

A provisão constante da Magna Charta, “that no man ought to be taken or imprisioned, etc. or deprived of his life, liberty, or property, but by judgement of his peers, or by the law of the land“, tem a precisa significação de que tôdas as matérias enunciadas na cláusula constitucional constituem reserva da lei, seja da lei costumeira, seja da lei editada pelo Parlamento. A garantia que ali se concedia ao cidadão inglês, como a que é assegurada nos Estados Unidos ao cidadão americano pela cláusula constitucional do due process of law corresponde, exatamente, ao princípio de que a forma de lei é necessária e indeclinável para que o Estado possa impor aos cidadãos encargos, ônus, obrigações, ou de qualquer modo restringir ou modificar o gôzo em que se encontram dos direitos de liberdade e de propriedade.

Art. da Constituição brasileira de 1946

Foi o que a Constituição brasileira de 1946, traduziu, de modo enfático e com a maior precisão, ao consignar no art. 141:

“A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos têrmos seguintes:

2° Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei“.

Esta garantia constitucional, assegurada indiscriminadamente aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, sintetiza numa expressão lapidar dois princípios essenciais ao Estado de direito:

a) a supremacia da lei:

b) a reserva da lei.

A garantia em questão se destina, sobretudo, a limitar a ação regulamentar ou preceptiva do Poder Executivo. Êste não poderá, por via ou forma regulamentar e muito menos mediante ato administrativo ou de caráter individual, editar qualquer mandamento, de conteúdo positivo ou negativo, do qual possa resultar para b indivíduo o dever de prestar um ato ou a obrigação de se abster de uma atividade, a, não ser que em lei anterior se haja cominado a prestação ou a abstenção.

A garantia em causa significa, precisamente, que a Constituição coloca sob a proteção da lei o direito de liberdade individual, vedando na sua esfera a ingerência da autoridade administrativa, a não ser para o fim de executar o preceito legal que haja regulado o exercício daquele direito (supremacia da lei).

A mesma garantia significa, igualmente, que a Constituição exclui da competência preceptiva ou regulamentar do Poder Executivo tôda a matéria relativa à liberdade individual, que não poderá ser objeto de disposições ou de preceitos de caráter administrativo, seja para condicionar o gôzo do direito de liberdade, seja para lhe definir o alcance, o conteúdo ou a forma do seu exercício (reserva da lei).

III. Ora, já examinamos em relação à lei n° 86, de 8 de setembro de 1947, se nela se contém qualquer disposição de que se pudesse considerar o art. 1° do dec. executivo n° 30.694, de 31 de março de 1952, como simples preceito de execução, e concluímos, depois de pormenorizada análise de todos os artigos daquela lei, que nela não se encontra nenhum dispositivo em que se formule de modo direto ou indireto, manifesto ou implícito, o mandamento constante do art. 1° do aludido decreto executivo. Êste decreto não podia, por si próprio ou em virtude da competência constitucional invocada no seu preâmbulo, regular matéria privativamente reservada à competência do Poder Legislativo.

Em primeiro lugar, o art. 87 da Constituição, invocado como fundamento para a expedição daquele decreto, limita-se a autorizar o presidente da República a “expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis“.

Dêste enunciado resultam duas limitações: a) o decreto ou o regulamento há de destinar-se a por em execução um preceito formulado pela lei, e não a formular um preceito ausente do texto legal, e que só poderia ser editado pelo Poder Legislativo; b) o art. 87 estabelece ainda uma segunda limitação, ao prescrever que o decreto e o regulamento hão de guardar estrita fidelidade à lei, e, portanto, não poderão imputar à lei uma norma que nela, não se encontra expressa ou ainda que implícita, manifestamente envolvida nos seus têrmos expressos.

Em segundo lugar, a Constituição, artigo 141, § 2°, veda expressamente ao Poder Executivo ou à administração, ainda no exercício do poder regulamentar que lhe é próprio, o poder de emitir com fôrça obrigatória uma injunção dirigida ao administrado para que faça ou se abstenha de fazer alguma coisa, a não ser que a ação ou a abstenção tenha sido objeto de disposição ou de preceito legal.

O dispositivo ou o preceito, constante do art. 1° do dec. n° 30.694, não é objeto de formulação em nenhum dos artigos da lei n° 86, de 1947. Será que tenha sido objeto de alguma disposição da outra lei mencionada naquele decreto executivo, ou da lei n° 1.389, de 28 de junho de 1951? Em qualquer dos 21 artigos dessa lei não se encontra a mínima alusão, ainda que remota, à matéria contida no art. 1° do dec. executivo n° 30.694. Tôdas as disposições da lei n° 1.389, de 28 de junho de 1951, se limitam a regular a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco de Crédito da Borracha S.A.

Conclusão

Em conclusão: O art. 1° do dec. executivo n° 30.694, de 31 de março de 1952, é manifestamente, ultra vires. Por êle, o Poder Executivo invadiu a esfera constitucionalmente reservada à competência do Poder Legislativo. Só êste poderia, e mesmo assim sob reserva de limitações à sua competência, expressas ou implícitas na Constituição, editar mandamento de conteúdo, natureza e alcance comparáveis aos do preceito formulado no art. 1° do decreto executivo em causa.

Por êsse preceito, efetivamente, o Poder Executivo pretende criar condição nova ao exercício do direito de liberdade de indústria e de comércio, ou impor ao indivíduo o preço que terá de pagar para que continue no gôzo daquele direito.

Ora, o gôzo dos direitos individuais, assim como o seu exercício, foram colocados, como já se demonstrou, sob a imediata proteção da lei, e, assim, constituem matéria constitucionalmente reservada à competência do Poder Legislativo, sob ressalva, entretanto, de que ainda em relação a êste Poder a Constituição faz reservas quanto à plenitude da sua jurisdição sôbre os direitos fundamentais nela declarados sob a forma de garantias, que visam limitar não sòmente um poder, mas todos os poderes entre os quais se distribui a competência constitucionalmente imputada à União e, como delegado desta, ao govêrno federal.

É o meu parecer, s.m.j.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

NORMAS DE SUBMISSÃO DE ARTIGOS

I) Normas técnicas para apresentação do trabalho:

Os originais devem ser digitados em Word (Windows). A fonte deverá ser Times New Roman, corpo 12, espaço 1,5 cm entre linhas, em formato A4, com margens de 2,0 cm;
Os trabalhos podem ser submetidos em português, inglês, francês, italiano e espanhol;
Devem apresentar o título, o resumo e as palavras-chave, obrigatoriamente em português (ou inglês, francês, italiano e espanhol) e inglês, com o objetivo de permitir a divulgação dos trabalhos em indexadores e base de dados estrangeiros;
A folha de rosto do arquivo deve conter o título do trabalho (em português – ou inglês, francês, italiano e espanhol) e os dados do(s) autor(es): nome completo, formação acadêmica, vínculo institucional, telefone e endereço eletrônico;
O(s) nome(s) do(s) autor(es) e sua qualificação devem estar no arquivo do texto, abaixo do título;
As notas de rodapé devem ser colocadas no corpo do texto.

II) Normas Editoriais

Todas as colaborações devem ser enviadas, exclusivamente por meio eletrônico, para o endereço: revista.forense@grupogen.com.br

Os artigos devem ser inéditos (os artigos submetidos não podem ter sido publicados em nenhum outro lugar). Não devem ser submetidos, simultaneamente, a mais do que uma publicação.

Devem ser originais (qualquer trabalho ou palavras provenientes de outros autores ou fontes devem ter sido devidamente acreditados e referenciados).

Serão aceitos artigos em português, inglês, francês, italiano e espanhol.

Os textos serão avaliados previamente pela Comissão Editorial da Revista Forense, que verificará a compatibilidade do conteúdo com a proposta da publicação, bem como a adequação quanto às normas técnicas para a formatação do trabalho. Os artigos que não estiverem de acordo com o regulamento serão devolvidos, com possibilidade de reapresentação nas próximas edições.

Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

adequação à linha editorial;
contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
qualidade da abordagem;
qualidade do texto;
qualidade da pesquisa;
consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.

Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

III) Política de Privacidade

Os nomes e endereços informados nesta revista serão usados exclusivamente para os serviços prestados por esta publicação, não sendo disponibilizados para outras finalidades ou a terceiros.