Lei e regulamento – Matéria reservada à competência do Poder Legislativo – Limites do poder regulamentar – Direitos e garantias individuais – Francisco Campos
O poder de veto, e os projetos de lei fundados em proposta do Poder Judiciário – Haroldo Valadão
Sociedade de economia mista – Fábrica nacional de motores – Participação em outra sociedade – Emissão de partes beneficiárias e de debêntures – M. Seabra Fagundes
Sociedade comercial – Expiração de prazo contratual – Dissolução e liquidação – Prosseguimento das operações – Antão de Morais
Sociedade por ações – Pagamento de dividendos de ações integralizadas antecipadamente – Egberto Lacerda Teixeira
Contrato administrativo – Cláusula compromissória – Compromisso – Juízo arbitral – Carlos Medeiros Silva

NOTAS E COMENTÁRIOS

O regime federativo e a educação – Osvaldo Trigueiro
A superintendência da moda e do crédito, os bancos e a Constituição Federal – Abgar Soriano
Delito político – Paulo Carneiro Maia
Expulsão de estrangeiros – A. Dardeau de Carvalho
Os direitos do autor na obra cinematográfica – Hermano Duval
A proteção das marcas notoriamente afamadas – Thomas Leonardos
Reajustamento pecuário – Contagem de juros – Responsabilidade da União – Edgar Quinet de Andrade

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: Art. 1.678 do Cód. Civil. Intervenção do cônjuge sobrevivente na partilha dos bens do casal. Regra da igualdade nas partilhas. Conceito de coisa alheia na teoria dos legados. A sentença que põe têrmo à indivisão e seu efeito meramente declaratório. Nulidade do legado de coisa alheia. Validade do legado de coisa certa feito pelo cônjuge casado sob o regime da comunhão. Conclusões.

Sobre o autor

Agostinho Alvim,professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica de São Paulo

DOUTRINA

Do legado de coisa certa, em face do regime da comunhão de bens

A pesquisa que nos propomos fazer, a fim de saber se é válido o legado feito nas condições supostas na rubrica dêste trabalho, não apresenta maior dificuldade, em face de uma legislação que reconheça a validade do legado de coisa alheia, como a italiana, a espanhola, alemã.

Neste caso, ainda na hipótese de opinar-se que o legado que tem por objeto um bem da comunhão¹é, conforme o caso, legado de coisa alheia, nem por isso ele será considerado nulo.

Art. 1.678 do Cód. Civil

O nosso Código, todavia, por um lado, fulmina de nulidade o legado de coisa alheia (art. 1.678); e, por outro, não edita nenhuma provisão regulando os legados feitos pelos cônjuges, quando tenham por objeto coisa certa²possuída em comum.

Daí a existência do problema, a pedir uma solução, a qual não se encontra no art. 1.680, uma vez que esta provisão se ocupa de coisa possuída em comum e não de coisa existente numa universilidade na qual o testador tenha parte, hipótese diversa da primeira, conforme adiante demonstraremos.

Atribuímos a êste trabalho o caráter de ensaio, porque, conquanto muito freqüentes os legados de coisa certa, feitos por marido ou mulher, casados no regime da comunhão, o assunto que se prende à sua validade não tem sido (que saibamos) estudado pelos nossos civilistas, razão por que procuraremos expor e resolver as dificuldades que se estendem com a matéria.

E o faremos, embora convencidos de que a tarefa deveria ser abraçada por algum outro “mais douto e menos ocupado do que eu sou”, como disse, em suas “Décadas”, o insigníssimo JOÃO DE BARROS

A matéria oferece, à nossa consideração, mais de um problema e não de fácil solução.

Assim, pergunta-se: poderá um dos cônjuges legar coisa certa que não possua com exclusividade, e sim em comunhão com o outro cônjuge? A verba nessas condições não incidirá na censura do artigo 1.678 do Cód. Civil, resultando, daí, a perda, para o legatário, da coisa legada?

Admitamos que o legado valha e que o legatário, desde logo, adquirido o domínio da coisa legada, possa pedi-la aos herdeiros (Código, arts. 1.690 e 1.692).

Mas, nete caso, teremos que aceitar a conseqüência: se um dos cônjuges fizer legados, restringirá, com isso, os direitos do outro de intervir utilmente na partilha, pois que haverá bens irremediàvelmente excluídos. E se, não existindo herdeiros necessários, um dos cônjuges testar legados sôbre a sua meação, terá êle não só restringido mas anulado o direito do outro cônjuge de intervir na partilha, pois que ficará sujeito a receber, por dedução, es bens restantes que não foram legados.

Ora, um dos direitos do condômino, do comunheiro, do co-proprietário é êsse de discutir a partilha, a qual só lhe pode ser imposta pelo juiz, não pelo outro comparte.

Para a solução do problema, impõe-se o estudo de várias questões.

Intervenção do cônjuge sobrevivente na partilha dos bens do casal

Começaremos pela que se entende com o direito de intervir na partilha.

A morte de um dos cônjuges acarreta a extinção da comunhão, pura e simplesmente, quando o cônjuge sobrevivente é herdeiro do que faleceu.

Neste caso, conservando êle a meação, que já tinha, e recolhendo a do que morreu, tudo lhe pertence e o estado de comunhão desaparece.

Se, porém, o de cujus deixar herdeiros, a comunhão continuará entre êles e o cônjuge sobrevivente, até que a partilha se realize.

Dado que haja harmonia, a partilha poderá ser feita amigavelmente, fora de juízo, suposta a capacidade dos interessados, como está dito no Cód. Civil e repetido no de Processo.

É possível, todavia, que surjam dúvidas entre o cônjuge sobrevivente e os herdeiros do que faleceu.

As questões que dizem respeito à legitimidade dos herdeiros e à quantidade dos bens que lhes devem caber são prejudiciais à partilha, que já as supõe resolvidas no juízo do inventário, como bem dispõe o Cód. de Proc. Civil português, art. 1.414, § 1°:

“Não deverão reservar-se para o despacho sôbre a forma, da partilha as questões que seja necessário resolver anteriormente para o andamento regular do inventário”.

No juízo da partilha, as dívidas que ordinariamente surgem vêm a ser as que se entendem com a preferência manifestada pelo cônjuge ou pelos herdeiros por êstes ou aquêles bens, com os quais desejem ver compostos os seus lotes ou quinhões hereditários.

É direito dos que intervém na partilha pleitear que lhes caibam êstes bens, em lugar daqueles.

Isto não está expresso na lei, justamente por ser um axioma, quer se trate de divisão de coisa comum, quer da partilha e bens existentes numa universalidade.

Não pode, por exemplo, um dos cônjuges, na partilha subseqüente ao desquite, impor a sua vontade. Do mesmo modo, na partilha, que subsegue o inventário, não pode o cônjuge sobrevivo, como não podem os herdeiros do premorto, impor a forma de partilha, a qual, na falta de acôrdo, será deliberada pelo juiz.

É verdade que, antes da partilha, no juízo do inventário, os bens são prèviamente avaliados e, por ocasião dela, o cálculo já terá sido homologado e, portanto, o valor dos bens já estará determinado. De qualquer modo, esta fase estará preclusa. Todavia, quando se partilham bens, não só interessa o quantitativo, mas ainda o qualitativo, porque a condição das pessoas, a idade, a profissão, tudo concorre para mostrar que não lhes é indiferente receberem êstes bens, em vez de outros, ainda que do mesmo valor.

O direito de intervir na partilha deriva da co-propriedade, é um dos direitos do comparte, e tem a sua razão de ser no interêsse que a lei reconhece ao comunheiro de pleitear para si estas ou aquelas partes, êstes ou aquêles bens, ainda que supostamente iguais em valores.

Regra da igualdade nas partilhas

Por outras palavras: a lei leva em conta não o valor puramente objetivo dos bens, mas a conveniência de quem os recebe.

Isto que o senso comum indica, tôdas as leis têm levado em consideração, tutelando o interêsse das partes nesse sentido, isto é, reconhecendo-lhes o direito de discutir e de pleitear, de modo a afastar os inconvenientes de uma partilha, inatacável sob o aspecto quantitativo, mas desastrosa no que toca à distribuição dos bens.

Por isso mesmo, é regra fundamental, em matéria de partilha, aquela que manda atender não só ao valor dos bens, mas ainda à sua qualidade e natureza, tendo sempre em vista as pessoas a quem devam tocar.

Êste é o cânone que o legislador galvanizou nestas palavras:

“No partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível” (Cód. Civil, art. 1.775).

O Cód. de Processo, mais explícito ainda, confirma e desenvolve a provisão acima transcrita, como se vê de seu artigo 505:

“Na partilha serão observadas as seguintes regras:

A maior igualdade possível, seja quanto ao valor, seja quanto à natureza e qualidade dos bens.
A prevenção de litígios futuros.

III. A maior comodidade dos herdeiros”.

Note-se o tom imperativo que se contém na ordem do legislador: “observar-se-á”, diz o Cód. Civil; “serão observadas”, preceitua o Cód. de Processo.

A doutrina de todos os tratadistas que se ocupam do assunto, em face dêsses textos ou do direito anterior, nesse ponto idêntico ao atual, é sempre no sentido de considerar aquelas regras como fundamentais em matéria de partilha.

Tendo em vista a legislação dominante em 1899, doutrinava BEVILÁQUA, na 1ª edição do seu “Direito das Sucessões”, no sentido de ser observada na partilha a maior igualdade, “não em atenção simplesmente ao valor dado aos bens, mas também à sua natureza e qualidade…” (pág. 400).

E todos os outros civilistas e processualistas, modernos e antigos, insistem sempre na idéia de que as partes têm interêsse em discutir não só o valor, mas ainda a qualidade dos bens e a própria comodidade, tendo sido essa, igualmente, a orientação dos Códs. de Processo estaduais, no tempo em que os tivemos.

Seria ocioso transcrever opiniões, pelo que nos limitamos a apontar uma ou outra fonte, as quais se multiplicam pelas citações de outras, feitas pelos autores invocados (cf. ASTOLFO DE RESENDE, “Manual do Código Civil”, vol. XX, pág. 269; CÂNDIDO NAVES. “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. VI, págs. 411 e segs.; JOSÉ DAVI FILHO, “Código de Processo Civil Brasileiro”, vol. III, pág. 156; CORREIA TELES. “Doutrina: das Ações”, § 69 e nota n° 262 da ed. de 1880; PINTO DE TOLEDO, “Processo Orfanológico”, §§ 435 e segs.; PEREIRA DE CARVALHO, “Primeiras linhas sôbre o processo orfanológico”, § 104; CARVALHO MOURÃO, trabalho apresentado como membro da Comissão de Projeto do Cód. de Processo Civil e Comercial, publicação oficial, 1936, sem numeração de artigos; Cód. de Processo Civil do Estado de Minas Gerais, art. 1.002; da Bahia, art. 1.442. PONTES DE MIRANDA restringe a regra à partilha testamentária, cf. “Código de Processo Civil”, III, tomo II, pág. 94. Mas se no testamento instituíram-se herdeiros, e não legatários, não haverá fundamento para restrição).

A preocupação da igualdade da partilha tem mesmo levado certas legislações a ditarem regras que chegam, às vêzes, a embaraçar, em vez de proteger, como a da obrigatória formação heterogênea dos lotes, imposta pelo Cód. Civil francês, pelo italiano, tanto o revogado como o atual, ainda mais severo neste ponto, regra esta que em França tem sido agravada pelo rigor das decisões, como referem PLANIOL, COLIN ET CAPITANT, e outros.

A disposição que confere aos comunheiros o direito a tratamento igual na partilha, no sentido em que essa expressão deve ser entendida, é direito substantivo e o seria, ainda mesmo que só constasse do Cód. de Proc. Civil.

Mas a lei de processo, no intuito de bens proteger aquêle direito, contém disposições de ordem formal.

Com efeito, antes que o juiz delibere a partilha, os interessados podem requerer que o seu lote seja formado com êstes ou aquêles bens, dando a razão que têm para isso, de modo que o juiz resolva (Cód. de Proc. Civil, art. 501); em seguida, o partidor fará o esbôço (art. 504), sôbre o qual os interessados falarão no prazo de cinco dias (art. 507); e, só depois disso, o juiz julgará a partilha, emendando o esbôço, se fôr o caso (art. 508).

Os interessados têm, portanto, amplos meios de fazer valer os seus direitos a uma partilha em boa ordem; e o juiz, por sua vez, a quem compete deliberar, terá nesse processo tudo o de que necessitar para decidir com justiça, quando haja reclamações.

Se disposições de ordem substantiva asseguram aos comunheiros o direito de intervir na divisão da coisa comum ou na partilha dos bens, e outras disposições, de ordem formal, tornam possível a sua realização, poder-se-á, depois disso, inutilizar tudo através de um testamento que, mediante legados, imponha indiretamente a partilha?

Nós pensamos que os herdeiros não podem objetar contra os legados, mas poder, fazê-lo o cônjuge meeiro.

Êste poderá impugná-los como ofensivos dos seus direitos de comunheiro; não assim os herdeiros, ainda que necessários.

Efetivamente, os herdeiros do de cujus não estavam em comunhão com êle. Antes da abertura da sucessão, nada possuíam dos bens a serem partilhados. E ainda que os suponhamos herdeiros necessários, o seu direito cifra-se a receber uma certa quantidade de bens.

Entre êles, na partilha, serão aplicáveis as regras de igualdade a que vimos aludindo; mas nenhum tem título para impugnar o ato do autor da herança que tenha disposto, em testamento, de um bem determinado. E a razão é que não existia comunhão entre êsses herdeiros e o de cujus.

Muito diversa é a situação do cônjuge meeiro. Não podendo os bens pertencer à sociedade conjugal, por faltar personalidade a esta, e não pertencendo a um dos cônjuges, com exclusividade, pertencem a ambos, em comunhão, ficando, assim, sob o regime desta.

Portanto, se os bens estão sob o regime da comunhão, extinta a sociedade conjugal, pela morte de um dos cônjuges, o outro vai celebrar a partilha com os sucessores do falecido, como se com êste a celebrasse.

Para ocônjuge sobrevivo não se trata precisamente de pôr têrmo à indivisão entre êle e os herdeiros, mas entre êle e ocônjuge falecido, substituído pelos seus herdeiros.

Admitida a possibilidade do legado de coisa certa, feito pelo pré-morto, o direito do cônjuge sobrevivo de atuar na partilha estaria comprometido, por não se acharem intatos os bens da comunhão.

Suponhamos que o marido, não havendo filhos do casal, haja legado a um amigo a casa onde sempre o casal residiu; e a outras pessoas, tais e tais bens de fácil administração: prédios, apólices. A meação da mulher teria que sar composta do que sobrasse, por exemplo, terras distantes. E ela nada poderia reclamar, uma vez que a quantidade estivesse respeitada, ficando obrigada a entregar a terceiros, com qualquer sacrifício, tudo aquilo que era da sua conveniência obter.

Poder-se-á objetar que o cônjuge, ao testar legados, usou de um direito que a lei lhe reconhece, que é o de dispor por testamento. Logo, se assim agiu, e se não ultrapassou o valor da sua meação, não poderá o cônjuge sobrevivente reclamar para si a coisa.

A objeção merece estudada, mas antecipamos, desde logo, a nossa opinião sôbre o seu nenhum valor.

Nós temos aqui dois direitos, um defronte ao outro: o direito que um dos comunheiros tem de intervir na partilha, em igualdade de condições; e o direito que o outro comunheiro tem, como qualquer pessoa, de fazer testamento, dispondo do que possui.

Mas êstes dois direitos devem ser conciliados, de modo que um não subjugue o outro.

Pode o co-proprietário dispor, por meio de testamento, dos bens que possua em comunhão, mas há de fazê-lo instituindo herdeiros, porque então a partilha se fará normalmente entre êstes e o outro comunheiro.

Se testar legados, não poderá prejudicar os direitos do outro comunheiro de exigir que a partilha abranja todos os bens da comunhão.

Se êsses legados devem ou não subsistir e de que maneira, êste é justamente o objeto do presente estudo.

Vamos supor uma comunhão fora do casamento: dois indivíduos, A e B, herdam tôda a fortuna de uma certa pessoa, C. Um dêles, A, entrando, desde logo, sem oposição do outro herdeiro, na posse de determinada coisa, e acreditando que ela lhe caberá na partilha, testa imediatamente, legando-a a terceiro. Logo depois vem a falecer, antes que esteja terminado o inventário de C, donde se originara o seu direito.

Ora, A e B, herdeiros de C, tinham o direito, por ocasião da partilha dos bens dêste, de pedir, cada um para si, êstes ou aquêles bens, cabendo ao juiz decidir, no caso de intransigência.

Nenhum dêles poderia impor que tais bens lhe coubessem.

Mas tend morrido A, como supusemos, e instituído legatário, devemos entender que se transferiram, a êste último, direitos que o legante não poderia fazer valer perante o outro comunheiro?

Não há dúvida que A tinha direitos dominiais; não há dúvida que usou do seu legítimo direito de testar e, por hipótese, não legou bem cujo valor ultrapassasse a sua cota.

Todavia, há nisso tudo uma coisa que êle não podia fazer: era impor ao seu comunheiro a partilha dos bens, feita indiretamente, por meio de instituição de legado.

Portanto, se o comunheiro, qualquer que seja, não pode pretender que o seu comparte fique sujeito, na futura partilha, a respeitar os legados de coisa certa instituídos sôbre os bens da comunhão, e isto é indiscutível, por que motivo o cônjuge meeiro, que primeiro morrer, poderá pretender que o outro haja de se sujeitar a uma partilha, no todo ou em parte, imposta por sua vontade?

É para que se entenda que não pode, nem é preciso que os legados abranjam tôda a parte disponível do que testou, ou uma parte considerável.

Sendo o princípio êste que o comunheiro não pode retirar ao outro o direito de intervir na partilha de todos os bens que estavam em comunhão, segue-se que a existência de um só legado que seja não se justifica, ou melhor, não anula aquêle direito do outro comunheiro.

Por isso mesmo, não há que invocar aqui a defesa contra o abuso do direito, como corretivo para os casos de maior dano. O abuso suporia a existência de um direito reconhecido, cujo uso tivesse sido irregular (Cód. Civil, art. 160, I).

Ora, o que negamos é que um dos comunheiros tenha o direito de subtrair à comunhão qualquer de seus bens, visto ser direito do outro comunheiro exigir que a partilha abranja todos êles.

Logo, se não há direito, falha o pressuposto exigido pelo art. 160, I.

O nosso direito depara-nos um caso em que um dos cônjuges fica sujeito à, partilha feita pelo outro.

É a hipótese da partilha que o pai pode fazer em vida, ou por disposição testamentária (Cód. Civil, art. 1.776), direito êsse que, não obstante os termos da lei, a torrente dos intérpretes tem estendido também à mãe.

Êste texto, porém, como disposição especial que é, não fundamenta nenhuma objeção contra os direitos que o cônjuge meeiro tem de intervir na partilha.

Aliás, pondo de parte as questões que dizem respeito às vantagens ou desvantagens da partilha feita por aquela forma, e ainda as dificuldades de aplicação do texto, em suas relações com outros dispositivos, o certo é que, considerado do ponto de vista da imposição da partilha ao outro cônjuge, êle encontra justificativa.

Se o pai, em testamento, determina os bens que devem caber aos filhos, o outro cônjuge, na partilha, terá os seus direitos cerceados ou anulados, mas em benefício dos interêsses da família, que o legislador entendeu de proteger por aquêle modo, e o fêz de modo expresso.

Em suma; preceito de exceção é o que se contém na regra editada no artigo 1.776 do Cód. Civil, repetida no de Processo. E, como tal, não pode ir além do caso ali previsto pelo legislador.

Mas, suposto um legado de coisa certa, feito pelo cônjuge casado sob o regime da comunhão, qual será a sua natureza?

A resposta, a esta pergunta supõe a solução de duas questões, sendo a primeira a que se entende com o conceito de coisa alheia e a segunda a que diz respeito ao efeito retroativo da sentença que põe têrmo à indivisão.

Admitido que o cônjuge meeiro pode pedir para si a coisa que o outro cônjuge legou a terceiro e suposto que o juiz pode atendê-lo ou não, segue-se, como conseqüência, que a coisa legada será ou não alheia, em relação ao testador, conforme ela caia ou não na meação do outro cônjuge, e isto em virtude do efeito declaratório, o que vale dizer retroativo, da sentença que põe têrmo à indivisão.

Conceito de coisa alheia na teoria dos legados

Antes, porém, que estudemos o efeito da sentença de partilha, é mister fixemos o conceito de coisa alheia, e a sua latitude.

Não existe equação perfeita, como à primeira vista possa parecer, entre coisa alheia e coisa não própria do testador.

Uma coisa pode não ser do legante e nem por isso ser alheia, no sentido da lei.

Exemplo de coisa não própria do legante e, ao mesmo tempo, não alheia, encontramos no legado de gênero.

De gênero se diz que não perece e também que não tem dono.

Não é por outra razão que a nossa lei admite o legado de gênero, “ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador”, portanto, ainda que a coisa não fôsse dêle (Cód. Civil, artigo 1.681).

Que, não possuindo apólices, lega apólices, não lega o que lhe pertence, mas também não lega o que pertença a determinada pessoa. O legado é de gênero e êste sempre existe no mercado.

Um tal legado, pois, não incide na censura do art. 1.678, porque lhe falta o pressuposto: ser alheia a coisa legada.

Outro exemplo nos depara o mesmo art. 1.681, quando permite o legado já não de gênero, mas de espécie, ainda que a coisa especificada não se encontre entre os bens do testador.

Entendamos: se a coisa tiver sido singularizada, o legado terá por objeto um indivíduo, tomada a expressão em sentido técnico (Cód. Civil, art. 55).

E onde há coisa singularizada, ou individuada, não há espécie. É a hipótese do art. 1.682 do Cód. Civil.

Mas pode o testador deixar de individuar e legar espécie; neste, caso o legado vale, ainda que tal coisa não exista entre os seus bens, pela mesma razão de que a espécie não tem dono. Exemplo: lego a F um cavalo manga larga.

Também aqui o testador não está legando coisa própria, a qual nem por isso é alheia.

Coisa alheia, portanto, é aquela que foi individuada e pertence a alguém que não o testador.

Examinemos agora a hipótese do legado de coisa indivisa, em face do conceito de coisa alheia.

Se o legado versar sôbre coisa indivisa, valerá até a parte que o testador tinha na coisa (Cód. Civil, art. 1.680).

Se a referência fôr à coisa, sem restrição, deve entender-se que o testador se exprimiu mal, pois não se presume que tenha querido legar a coisa alheia, isto é, a parte que não era dêle.

Se o pensamento foi expresso claramente no sentido de compreender a coisa tôda, o legado deverá ser considerado em parte de coisa própria e em parte de coisa alheia, e sujeito, numa parte e noutra, às respectivas regras.

Em matéria de coisa possuída em comum, estas são as conclusões que decorrem do art. 1.680 e da lição dos civilistas (cf. BEVILÁQUA, “Código Civil”, obs. ao art. 1.680: idem JOÃO LUÍS ALVES, em seu “Código Civil Anotado”; POTHIER, “Oeuvres”, I, pág. 417, n° 50; TROPLONG, “Des donations entre vifs et dos testaments”, III, n° 1.949; POLACCO, “Delle successioni”, I, pág. 341).

A jurisprudência francesa tem chegado a resultados mais ou menos uniformes, deixando de considerar como sendo de coisa alheia várias espécies de legados que à primeira avista poderiam apresentar aquela feição (cf. DALLOZ, “Nouveau Répertoire de Droit”, 1948, vol. II, pág. 903, ns. 43-45).

Procurando conceituar, poderemos dizer que coisa alheia vem a ser a coisa individuada que, no momento da morte do testador (Cód. Civil, art. 1.678, segunda parte), pertencer a outra pessoa.

Para o estudo que estamos fazendo, é particularmente importante a indagação de ser ou não de coisa alheia o legado de coisa certa, existente numa universalidade, na qual o legante tenha parte, como é o caso do legado feito pelo cônjuge, casado sob o regime da comunhão.

Esta hipótese e a do art. 1.680, que cogita de coisa pertencente em parte ao legante, têm de comum isto: que em ambos os casos há co-propriedade.

Todavia, elas não se confundem, porque a co-propriedade numa coisa significa que o co-proprietário possui com certeza uma parte na coisa, embora essa parte ainda não esteja localizada. Ao passo que a co-propriedade numa universalidade não significa que o co-proprietário possua uma parte nesta ou naquela coisa. Neste caso, pela partilha não se fraciona a coisa, mas distribuem-se as coisas.

Alguns autores sòmente cogitam do legado que tem por abjeto coisa indivisa; outros cogitam também do que tem por objeto coisa possuída em universalidade; mas nenhum dêles confunde ou assimila as hipóteses (cf. BEVILÁQUA, “Código Civil”, obs. ao art. 1.680; ITABAIANA, “Elementos de Direito das Sucessões”, §§ 518 e segs.; DIAS FERREIRA, “Código Civil Português Anotado”, art. 1.084; DALLOZ, loc. cit., n° 47; VITALI, “Delle Successioni”, II, ns. 1.457 e segs.; POLACCO, loc. cit.)

Vamos agora ao ponto que mais de perto nos interessa.

Suposto que o legado verse acêrca de coisa possuída ruma universalidade, várias são as soluções apresentadas pela doutrina e jurisprudência francesas.

A que foi defendida pelos autores mais antigos, DELVINCOURT, DURANTON, TROPLONG, DEMOLOMBE, consistia em considerar como direito comum, e não como regra especial, aquela que consta do art. 1.423 do Cód. de Napoleão:

“La donation testamentaire faite par le mari ne peut excéder sa part dans la communauté. S’il a donné en cette forme un effet de la communauté, le donataire ne peut le réclamer en nature, qu’autant que l’effet, par l’évènement du partage, tombe au lot des héritiers du mari: si l’effet ne tombe point au lot de ces héritiers, le légataire a la récompense de la valeur totale de l’effet donné, sur la part des héritiers du mari dans la communauté et sur les biens personnels de cedernier”.

Entendem aquêles civilistas que êsse dispositivo, embora se refira só ao marido, deve reger todos os casos em que o legado tenha por objeto coisa pertencente a uma universalidade.

Essa interpretação, porém, não prevaleceu. E a razão é que não se pode transformar em direito comum uma norma editada para caso especial.

Há, uma outra solução preconizada por AUBRY ET RAU (cf. “Cours de droit civil français”, VII, §§ 675 e 676 e notas 16 e 18), e apoiada por outros, entre os quais JOSSERAND (cf. “Cours de droit civil positif français”, III, n° 1.505).

Segundo êstes civilistas, o legado de coisa certa, possuída em universalidade, vale sempre, mas até a cota que o testador tinha na, universalidade.

Assim, se a coisa cair no quinhão do outro cônjuge, o legatário receberá não a coisa, mas o seu valor, e sòmente até o montante da cota do testador na universalidade.

E se a coisa não cair no lote do outro cônjuge, o legatário receberá a própria coisa (pagamento in natura), mas, ainda que a verba a mencione sem restrição, êle terá na coisa, apenas a parte correspondente à cota do testador na universalidade.

Observa JOSSERAND que esta solução é a que melhor se harmoniza com a vontade provável do testador.

Todavia, a opinião não é bem exata, uma vez que, por pressuposto, a verba, menciona a coisa, e não uma parte.

Ao nosso ver, TRASBOT refuta vantajosamente esta solução (cf.”Traité pratique de droit civil français”, por PLANIOL ET RIPERT, V, n° 606).

Há uma terceira solução, a qual consiste em considerar a coisa como alheia ao testador, se ela, na partilha, cair no quinhão do outro comunheiro; e como própria, na hipótese contrária.

No primeiro caso, o legado terá sido de coisa alheia, e como tal deverá ser tratado; no segundo caso, o legado terá sido de coisa própria e não haverá dificuldade.

Destas várias soluções, esta última é a única defensável, em nosso direito, porque, suposto o efeito retroativo da sentença de partilha, de que nos ocuparemos no número seguinte, sòmente ela decidirá se a coisa legada pelo testador lhe era própria ou alheia.

Tal solução é considerada a mais vulgarizada, ainda por aquêles que a não adotam.

“En général”, diz JOSSERAND, loc. cit., “on tranche la difficulté en faisant appel à l’effet declaratif du partage…” (loc. cit.).

É a solução que parece prevalecer, diz PLANIOL.

“La solution qui semble prévaloir fait dépendre le sort du legs du résultat du partage” (cf. “Traité elémentaire de droit civil”, III, n° 2.808).

A esta solução dá o seu apoio COLIN, “Des donations entre vifs et des, testaments”, II, ns. 2.528-2.529, estribado em numerosos autores. Ver ainda TRASBOT, loc. cit.

A sentença que põe têrmo à indivisão e seu efeito meramente declaratório

Examinemos, agora, a questão do efeito declaratório da sentença de partilha, que resolverá a questão de ser a coisa própria do legante, ou alheia a êle.

O antigo direito francês, acompanhando o romano, dava à partilha efeito atributivo da propriedade. Mas, antes mesmo do Código, a orientação já havia mudado, passando a ser declaratório êsse efeito (cf. HUC, “Code Civil”, V, n° 437) e foi esta a doutrina, que o Cód. de Napoleão consagrou, no art. 833, onde está dito:

“Chaue cohéritier est censé avoir sucecédé seul et immediatement à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus sur licitation, et n’avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession”.

Aquela inversão no sistema processou-se lentamente e prende-se a razões de ordem fiscal, que influenciaram não só o direito francês mas outras legislações.

No direito feudal, tôda transmissão dependia do consentimento do senhor do feudo e tal aquiessência só era dada uma vez pago o impôsto devido.

Colocaa como estava a partilha entre os atos traslativos da propriedade, não havia como fugir àquela exigência, que redundava no pagamento de dois impostos: um quando os bens passavam aos herdeiros, outro quando cada um dos herdeiros recebia a sua parte certa, entendendo-se que cada um recebia dos demais.

A jurisprudência, todavia, julgando haver enorme diferença entre as alienações comuns e as partilhas, derrubou. Lentamente, aquela concepção. A doutrina da partilha declaratória introduziu-se a princípio no direito fiscal e, logo a seguir, no direito civil, já, então, com outros efeitos, o que se operou de modo seguro, no século XVIII, após uma evolução muito vagarosa, que durou perto de dois séculos (cf. HUC, loc. cit.; SAVATIER, “Cours de droit civil français”, III, n° 701).

POLACCO, examinando o assunto em face do Código italiano, que seguiu o francês, põe em relêvo o interêsse que a questão despertava, não só em face do direito fiscal, mas ainda do civil, que tinha motivos para acolher esta teoria, a fim de que o fundo que tocasse a um dos condôminos, por ocasião da divisão, se considerasse livre dos ônus impostos por outro condômino (cf. “Delle successioni”, II, pág. 234).

O nosso Código, dando o seu apoio à doutrina cristalizada no art. 883 do Cód. Civil francês, adotou o sistema do efeito declaratório da sentença que põe fim à indivisão, e nesse sentido prescreve, na primeira parte do art. 631:

“A divisão entre condôminos é simplesmente declaratória e não atributiva da propriedade”.

Esta regra, colocada embora entre as que disciplinam o condomínio, entende-se com o estado de comunhão em geral, abrangendo, portanto, a existente entre os herdeiros, de sorte que também a sentença que põe têrmo à comunhão entre êstes tem efeito meramente declarativo (cf. BEVILÁQUA, “Código Civil”, obs. n° 1 ao art. 1.772; CARLOS MAXIMILIANO, “Direito das Sucessões”, II, n° 1.478; MORATO. “Da prescrição nas ações divisórias”, § 19).

Como conseqüência, feita a divisão entre os herdeiros, entende-se, por ficção, que cada um dêles sempre possuiu a parte certa que lhe coube, em ligação direta com o de cajus, e isto porque efeito declaratório vale dizer retroativo.

Sôbre esta conseqüência insistem uniformemente todos os autores que se ocupam do assunto.

Considera-se o herdeiro como tendo recebido a sua parte diretamente do defunto, sem solução de continuidade.

O efeito declaratório da partilha faz tábua rasa do período de co-propriedade entre os herdeiros, o qual, por ficção, se reputa nunca ter existido.

A partilha tem efeito retroativo, de sorte que os direitos e obrigações do herdeiro, em relação ao que lhe coube, ônus e encargos da coisa, tudo se considera como dizendo respeito a êle, não da partilha em diante, mas já antes, de modo a estabelecer ligação direta entre o domínio do herdeiro e o do autor da herança, sôbre as coisas que àquele couberam.

O que se reputa é que cada herdeiro sempre possuiu, com exclusão dos outros, aquilo que lhe tocou, e daí segue-se, como corolário, que aquilo que coube a cada um dos herdeiros sempre foi coisa alheia em relação aos dentais.

Êstes e outros conceitos que acabamos de emitir, encontram apoio na lição dos civilistas, como será fácil conferir pelas seguintes citações: BEVILÁQUA, “Código Civil”, obs. aos arts. 631 e 1.772; SÁ PEREIRA, “Manual do Código Civil”, VIII, n° 179; ASTOLFO DE RESENDE, “Manual do Código Civil”, XX, n° 284; MORATO, ob. cit., §§ 17 e segs. (êste autor vê no efeito declaratório uma realidade e não uma mera fictio legis; HUC, ob. cit., V, n° 439; AUBRY ET RAU, “Cours de droit civil français”, VI, § 625; PLANIOL, “Traité élémentaire de droit civil”, II, n° 2.368; COLIN ET CAPITANT, “Cours élémentaire de droit civil français”, II, n° 694; MAURY ET VIALLETON, “Traité pratique de droit civil français”, de PLANIOL ET RIPERT, IV, n° 637; SAVATIER, “Cours de droit civil français”, III, n° 702: PACIFICI MAZZONI, “Ist. de Dir. Civile italiano”, VI, n° 284: RICCI. “Corso Teorico-Pratico di Diritto Civile”, VI, números 111-112; BUTERA, “Successioni e donazioni”, pág. 476 (êste já em face do Cód. Civil italiano de 1942).

Estabelecido ser êste o efeito da sentença que põe fim ao estado de indivisão, e aplicado êste princípio às partilhas entre os herdeiros, segue-se que, realizada ela, reputa-se que cada um dêles recebeu a sua parte diretamente do defunto, sem nunca ter possuído os bens que couberam aos outros, e com relação ao cônjuge meeiro entende-se, igualmente, que sempre possuiu aquela metade dos trens que lhe coube, sem nunca haver possuído os outros bens, que formam os lotes dos herdeiros, bens êsses que se reputa haverem pertencido, com exclusividade, ao cônjuge premorto, pelo efeito da retroatividade.

A partilha dos bens do casal, portanto, quer se efetue em vida, como no caso de desquite, quer por motivo de morte, dá como resultado entender-se que cada cônjuge sempre possuiu o que lhe coube, admitindo-se, por ficção, que a comunhão nunca existiu.

Desta conseqüência se infere uma outra, que vem a ser a de constituir legado de coisa alheia aquêle que houver sido feito pelo cônjuge, no caso em que o bem legado venha a compor a parte do outro; pelo contrário, terá havido legado de coisa própria se o bem não vier a compor a meação do cônjuge sobrevivente.

No primeiro caso, efetuada a partilha e reputando-se, pelo efeito declaratório, ou retroativo, que a coisa sempre pertenceu, com exclusividade, ao cônjuge sobrevivo, segue-se nunca haver pertencido ao premorto, que, se dela dispôs, dispôs de coisa alheia.

Conseguintemente, se admitirmos que um dos cônjuges legou coisa certa, e se admitirmos mais que o outro cônjuge, na partilha, disputando para si a coisa legada, seja atendido pelo juiz, havemos de concluir, inelutàvelmente, que a coisa era alheia em relação ao testador.

Nulidade do legado de coisa alheia

E se era alheia, devemos fulminar de nulidade o legado, como quer o art. 1.678?

Esta é a decantada questão, que tanto tem sido debatida depois que o Cód. de Napoleão consagrou o princípio da nulidade do legado de coisa alheia, num ato de rebeldia contra a tradição romana, segundo uns, ou apenas com o intuito de operar uma leve modificação, segundo outros.

Esta indagação nos obrigará a atacar de frente a questão do legado de coisa alheia.

O direito romano admitia a validade do legado de coisa alheia.

Não significava isso que tal legado acarretasse qualquer obrigação para o dono da coisa: a sua validade consistia nisso de vir o legatário a receber a coisa legacia, se possível, e, não sendo possível, o seu valor.

É com êsse efeito que ainda hoje se admite o legado de coisa alheia (legislação italiana, espanhola, alemã e outras).

A razão que levou os juristas franceses a condenarem o legado de coisa alheia foram dificuldades de ordem prática, como veremos. Mas foi por motivos de ordem moral que contra êle se levantaram os canonistas, fundados, para tanto, no décimo mandamento do decálogo, não cobiçar as coisas alheias. E por isso o consideravam nulo.

VITALI os combate, por entender que o simules desejo pode ser levado em conta na esfera ética, para ser condenado; não assim na esfera jurídica. E argumenta, também, com a tradição (cf. “Delle successioni”, II, n° 1.425).

Todavia, não cremos que seja indispensável opor o plano jurídico ao plano ético, porque, ainda que consideremos o problema na sua essência, não nos parece que se deva concluir pela violação do décimo mandamento, no caso de legado de coisa alheia.

O que o preceito invocado condena não é o simples desejo de possuir a coisa alheia, como o daquele, por exemplo, que a quer comprar, e sim o mau desejo, como se pode ver dos expositores que se ocupam do 10° mandamento do decálogo, contido ao Êxodo, XX, 17, e repetido no Deuteronômio, V, 21 (cf. PIROT ET CLAMER, “La sainte bible”, II. Deut., V, 21: “lesmauvais desirs“; P. EUZEBIO TINTORI, “La sacra biblia”, Êx., XX, 17: “Il divino legislatore proibi gli atti esterni che rovinerebbero la vita sociale…”; Mons. CAULY. “Curso de instrução religiosa”, trad., n° 63: “Pelo décimo…condena o desejo de apossar-se das coisas alheias por meios ilícitos”).

Nesse mandamento defende-se o direito d propriedade. Por êle se proíbe o desejo de furtar, como está dito na “Enciclopedia del católico”, direção do Prof. Mons. JUSTINO BOSON, versão espanhola do Dr. CIPRIANO MONTSERRAT, III, palavra mandamientos, e ainda na parte doutrinal, dissertação do Prof. P. EFREM DAVANZO, pág. 392.

No direito romano, os textos que regiam a matéria eram êstes: “Um testador pode legar não sòmente a sua própria coisa, ou a do herdeiro, como também uma alheia, de sorte que o herdeiro fique obrigado, neste caso, a compra-la ao dono e a entregá-la ao legatário, ou, se não a puder comprar, a dar-lhe o seu valor” (“Inst.”, II, 20 § 4°).

Nesse mesmo texto, mais adiante, está dito: “Quando dizemos que um testador pode legar a coisa alheia, nós supomos que ele tinha sabido que ela pertencia a outrem: pois não seria assim dêste modo se ele o tivesse ignorado. Neste último caso, pode pensar-se que, se ele tivesse sabido que a coisa pertencia a outrem, ele não a teria legado. É o que decidiu o imperador Antonino num rescrito. É mais justo decidir que é ao que demanda, isto é, ao legatário, que cabe provar que cabe provar que o testador sabia que a coisa que ele legou era alheia, não incumbindo ao herdeiro a prova de que o testador ignorava que ela pertencia a outrem, porque o ônus da prova cai sempre sôbre o que demanda”.

E no “Digesto”: “Se faz um legado a alguém, ficando êste encarregado de comprar a coisa alheia e de entregá-la a outrem: no caso em que ele não a possa comprar, porque não a querem vender ou porque se haja pedido um preço excessivo, deverá então dar o que ela vale” (32. III, 14, § 2°).

Dêsses textos resulta: 1°) se o testador legava coisa alheia, sabendo que o era valia o legado; neste caso, a coisa deveria ser adquirida para ser entregue ao legatário, e, não sendo possível, dar-se-lhe-ia o que ela valesse; 2°) se o testador legava a coisa alheia, pensando que era sua, não valia o legado, porque, como o legado da coisa alheia era excepcional, deveria supor-se que êle a não legaria se tivesse sabido que não era sua; 3°) o ônus da prova recaía sôbre o legatário interessado, isto é, êle é que deveria fazer a prova de que o testador sabia que a coisa era alheia, a fim de poder aproveitar-se do legado.

Neste sentido os dizeres daquelas leis romanas, que acabamos de citar, bem como a doutrina, já dos romanistas, já dos civilistas que se ocupam dêstes assuntos (cf. BONJEAN, “Explication des institutes de JUSTINIEN”, I, n° 1.479; MAYNZ, “Droit Romain”, III, § 509; FOIGNET, “Manuel élémentaire de droit romain”, pág. 286; AUBRY ET RAU, “Cours de droit civil français”, VII, §§ 575-576, nota 11; BAUDRY-LACANTINERIE ET COLIN, “Traité théorique et pratique de droit civil”, XI, n° 2.513; POLACCO, “Delle successioni”, I, cap. III, seção III, § 3°; RAMON SASTRE, no “Direito das Sucessões” de THEODOR KIPP, II, pág. 176; BEVILÁQUA, “Direito das sucessões”, § 87; GOUVEIA PINTO, “Tratado de testamentos e sucessões”, cap. XXXVII).

Validade do legado de coisa certa feito pelo cônjuge casado sob o regime da comunhão

Dependendo a validade do legado de coisa alheia, em direito romano, de haver o testador conhecido essa circunstância: “si difunctus sciebat, alienam rem esse, non si ignorabat“, nascia daí uma dificuldade assoberbante, que era a questão da prova daquele conhecimento, fácil, em certos casos, mas dificultosa na maioria dêles.

O antigo direito francês reconhecia a validade do legado de coisa alheia, tal como o direito romano (cf. POTHIER, “Oeuvres”, I, n° 49).

Mas, as dificuldades que se prendiam àquela prova induziram o legislador do Cód. Civil a decretar a nulidade de tais legados, como está dito no art. 1.021:

“Lorsque le testateur aura légué la chose d’autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu’elle ne lui appartenait”,dispositivo êste em vigor até o presente, como se vê das mais recentes publicações do Código.

Entre nós, do mesmo modo, a regra da validade do legado de coisa alheia, que era do direito anterior (cf. BEVILÁQUA e GOUVEIA PINTO, há pouco citados), foi substituída por outra, que fulmina de nulo o legado feito em tais condições, consoante o disposto no art. 1.678 do Código, primeira parte:

“É nulo o legado de coisa alheia”.

Tal nulidade, porém, tem sido circunscrita pela doutrina e pela jurisprudência francesas, de modo a quase invalidar o disposto no art. 1.021 do Código Civil daquele país.

Doutrina e jurisprudência aquelas de grande valor no caso, porque foi em França que surgiu, há século e meio, o dispositivo que consagrou a nulidade do legado de coisa alheia.

Todavia, o desprestígio daquela cominação de nulidade não resulta ùnicamente do sentido restrito de coisa alheia, em face da teoria dos legados.

O descrédito da proibição tem raízes mais profundas. É um fenômeno espontâneo que se explica, pela impossibilidade de se pôr em prática a proibição, uma vez que o interessado em legar a coisa alheia pode sempre contornar a proibição, decorrendo ao encargo, o que é permitido por lei.

Assim, por exemplo: ordeno ao meu herdeiro Paulo que adquira a casa tal, pertencente a Flávio, e a entregue a Plínio, a quem desejo legá-la. Se impossível, dê-se a êste último o equivalente.

É proibido isto? Não, evidentemente: um encargo como outro qualquer. Todos os autores estão de acôrdo. Eu digo todos, porque nunca li nenhum em sentido contrário.

Num primeiro plano, as coisas passam-se assim.

Indo além, admitem os civilistas a validação do legado, ainda quando as palavras do encargo não tenham sido expressadas daquele modo; e isto porque, na sucessão testamentária, prevalece, como regra cardeal, aquilo que se supõe ser a vontade do testador.

Se alguém, tendo conhecimento (é o pressuposto) de que tal coisa lhe não pertence e ainda assim a lega a terceiro, é porque quis impor aos herdeiros o ônus de a adquirirem, para que o legado fôsse satisfeito. Que outra interpretação poderia ter a verba?

ara que a proibição do legado de coisa alheia pudesse ter a sanção direta da nulidade, seria preciso que se invalidasse tal legado.

É por esta razão que o senso e a intuição dos romanos preferiu consagrar a validade do legado de coisa alheia, excetuada a única hipótese em que provado ficasse que o testador errara, por pensar que a coisa alheia era sua, quando não era.

MAYNZ ocupa-se do assunto em face do direito romano, mas, em uma nota, emite a sua opinião tendo em vista o Cód. Civil de França.

Pensa, o romanista belga que os mais entusiastas partidários do Cód. de Napoleão sentiriam dificuldades de anular uma disposição testamentária em que o testador encarregasse o herdeiro de adquirir uma coisa de outrem, a fim de satisfazer o legado. E após formular várias hipóteses, êle conclui ser possível demonstrar invinciblement que tais legados são válidos, desde que seja manifesta a vontade do testador no sentido de legar a coisa alheia (cf. ob. cit., III, § 509, nota 46).

BAUDRY-LACANTINERIE ET COLIN, depois de examinarem a hipótese de legado de coisa alheia através de encargo, passam a estudá-la quando formulada pura e simplesmente.

Se há encargo expresso, consideram válido o legado.

Mas, se a verba não contém encargo expresso, êles temem enfrentar o artigo 1.021:

“Néanmoins, de l’avis d’un nombre d’auteurs, il paraît difficile d’aller jusque là, car enfin l’art. 1.021 est formel…”

Todavia, citam autores em contrário e a opinião de TREILHARD, no sentido de fazer depender a validade apenas de haver ou não o testador se explicado claramente: “Le meilleur moyert de faire cesser ces difficultés, était d’exiger que le testateur s’expliquât clairement” (cf. “Des donnations entre vifs et des testaments”, II, n° 2.517).

Convém insistir na exegese do Código francês e na opinião de TREILHARD.

A validade do legado de coisa alheia, no direito romano, dependia da prova de que o testador sabia ser alheia a coisa, prova essa que trazia grandes dificuldades.

Ora, o que o Código francês quis, segundo depoimentos da mais alta valia, foi somente abolir a prova em tôrno da vontade do testador: “on devra s’abstenir alors, de se demander, comme sous l’ancien Droit, ce qu’il a entendu faire” (cf. COLIN ET CAPITANT, “Cours de droit civil français”, III, n° 1.187).

Não há dúvida que o art. 1.021 do Código francês é terminante: “quer o testador tenha, quer não tenha sabido que a coisa era alheia”.

Mas o que a lei quer dizer com isso é o seguinte: prove-se ou não se prove que o testador sabia ser alheia a coisa, isso é indiferente, o legado será nulo.

Todavia, não será nulo se não for questão de provas, isto é, se existir a prova intrínseca, resultante do testamento.

TREILHARD (JEAN BAPTISTE), a quem se atribui magno papel na elaborado do cód. de Napoleão, depondo acêrca do histórico dêsse artigo, afirma que o texto se resume em exigir a explicação clara por parte do testador (cf. BAUDRY, citado no número anterior).

Datando do Cód. Civil francês a mudança de orientação, as discussões que em tôrno dêle se travaram, nesse ponto, constituem o elemento histórico de interpretação, e todo êle é favorável à tese de que aquilo a que se visou foi suprimir a prova extrínseca, fonte de dúvidas, e nunca invalidar o legado, no caso de ser clara a vontade do testador, no sentido de legar a coisa alheia.

PLANIOL afirma existir uma opinião. “qui est loin d’étre insoutenable“, segundo a qual a nulidade a que se refere o art. 1.021 só tem efeito quando o testador não se explicar claramente. E, invocando o elemento histórico, acrescenta: “Cette opinion a pour elle la courte discassion qui s’engagea au Conseil d’Etat sur l’art 1.021: on y voit que lês rédacteurs du Code ont simplement voulu couper court aux “subtilités” de l’ancien droit en obligeant le testateur à s’expliquer clairement (FENET, t. XII, pág. 398)” (cf. “Traité élémentaire de droit civil”, III, n° 2.805).

A doutrina de COLIN ET CAPITANT é no sentido de que a intenção dos relatores do Código foi afastar as provas em tôrno da intenção do testador, e invocam TREILHARD e RENET. E concluem: “Par conséquent, le seul affet de la prohibition de l’art. 1.021 est d’annuller lê legs dans le quel le testateur aurait disposé de la chose d’autrui sans s’expliquer clairement sur ses intentions” (cf. ob. cit., III. n° 1.178.

Peremptório no assunto é JOSSERAND, ao defender a validade do legado de coisa alheia desde que não haja dúvida sôbre a intenção do testador, reportando-se, como os demais, ao elemento histórico.

Êle adota a interpretação que nos reconduz ao direito romano: “On revient ainsi par um retour du point de depart de la théorie, du moins quant au fond du droit: lê legs de la chose d’autruit est valable ou nul selon que le testateur était ou non au courrant de la situation; seulement lê Code civil exige qu’il s’em explique expressement.

E acrescenta, com muita penetração, que o Código repudia as provas, para cingir-se à prova intrínseca e formal, que é a declaração do testador. “On peut léguer la chose d’autrui, mais à la condition de s’en expliquer formellement“. A reforma operada pelo Código foi na forma e não na essência, pondera ainda êle (cf. “Cours de droit positif français”, III, n° 1.507).

Não exigem êstes autores o encargo expresso, cometido ao herdeiro; exigem que o testador se explique claramente, de modo que a ciência do testador de ser alheia a coisa legada resulte do testamento (prova intrínseca).

Observa TRASBOT, ao escrever sôbre doações e testamentos no tratado de PLANIOL ET RIPERT, que o art. 1.021 do Cód. de Napoleão nasceu do desejo de se evitarem as provas em tôrno da vontade do testador e, como os demais autores, funda-se no elemento histórico de interpretação, invocando civilistas antigos. E acrescenta que, admitido, como se tem, o legado de coisa alheia, por meio de encargo, isto “frappe d’inefficacité complète l’art. 1.021“.

Não sabemos como está sendo tratada a matéria em França, agora, por ocasião dos trabalhos, já muito adiantados, em tôrno da reforma do Cód. Civil.

Os três volumes que nos chegaram, às mãos, dos cinco já publicados, não compreendem a matéria das sucessões.

Mas, quando o Prof. BOISSONADE foi convidado pelo imperador do Japão a elaborar um projeto de Cód. Civil para aquêle império, teve êle o cuidado de aproveitar-se das lições da doutrina e da jurisprudência francesas no tocante à aplicação do Código, que já contava então perto de 100 anos.

O projeto adota como princípio a nulidade do legado de coisa alheia, mas logo atenua a regra, dispondo no art. 650: “Toutefois, si le testament porte la preuve que le testateur savait que la chose appartenait à autrui et qu’il a entendu imposer à d’héritier l’obligation de l’acquérir pour le compte du légataire, l’héritier, à defaut de cette acquisition, doit l’estimation de la chose léguée” (cf. “Projet de Code Civil pour l’empire du Japon”, III, pág. 119).

Em seus comentários ao “Projeto”, BOISSONADE explica porque se desvia do sistema do Código de seu país, o qual não consegue impedir o legado de coisa alheia feito através de encargo.

O Cód. Civil italiano de 1865 adotava a teoria da prova intrínseca (art. 837) e o atual, indo além, admite a prova extratestamentária de que o testador sabia que a coisa era alheia, desde que emanada de um escrito dêle (art. 651).

Em última análise, não sendo possível impedir o legado através de encargo impôsto ao herdeiro, como reconhecem todos os autores, tudo se resume em afastar as dúvidas que resultavam das provas extrínsecas, extratestamentárias.

Foi esta fonte de litígios que o artigo 1.021 do Cód. de Napoleão quis estancar.

Diga-se de passagem que, não obstante as excelências dêste sistema de se reportar à prova intrínseca, que é o do Código italiano de 1865, Códigos que vieram depois dêle continuaram a tradição romana pura e simples, sem se arrecearem dos inconvenientes das provas extrínsecas em tôrno à questão de ter sabido ou não o testador que a coisa era alheia (cf. Cód. Civil espanhol, art. 861; alemão, § 2.169).

Não há necessidade de que o encargo seja expressamente cometido ao herdeiro. Basta que haja prova resultante do testamento, de que o testador sabia que a coisa era alheia.

Se o testador lega a coisa alheia e declara conhecer esta circunstância, é evidente achar-se implícito o encargo de se adquirir a coisa e, não sendo isto possível, de ser entregue o seu valor ao gratificado.

Nesse sentido ensina VOIRIN (cf. “Cours de droit civil français de BEUDANT ET PIGEONNIÈRE”, t. VII, ns. 307 e segs.).

Mostra êste civilista que não só do art. 1.021 do Cód. Civil francês, mas de outros textos, se deve concluir que o testador sòmente pode legar o que lhe pertença.

Mas, prossegue: “ici comme partout, il faut se mefier des idées simples“.

Pelo estudo de várias hipóteses, êle vai cerceando, cada vez mais, o campo de aplicação do art. 1.021.

Conclui, em seguida, pela validade do legado através de encargo e acaba por suprimir a necessidade dêste: “Au lieu de supposer que le testateur a imposé soit l’achat d’une chose, soit le paiement de sa valeur sur l’estimation, si on suppose que cette obligation subsidiaire n’a pas été formellement imposée, le legs est-il valable?” E conclui: “Pourquoi ne le serait-il pas?”

Ora, se o encargo pode ser implícito, é ainda VOIRIN quem o diz, é de se validar uma verba concebida nestes têrmos: “Je légue à Primus la maison de Secundus“.

Depois disto, exclama, a que fica reduzido o art. 1.021?

Também êle insiste em que a função dêste artigo é dissipar as dúvidas sôbre a ciência do testador de ser alheia a coisa legada.

Reporta-se ao histórico do dispositivo e invoca a opinião de TREILHARD, que êle adota.

O testador sabia que a coisa era alheia? Isto resulta do testamento? Então não há como invalidar o legado.

Se da lição dos tratadistas franceses se vê que a reforma introduzida pelo Cód. de Napoleão foi de ordem formal e não substancial e se, em conseqüência, opinam êles pela validação do legado de coisa alheia, desde que haja prova intrínseca da vontade do testador, outra não pode ser a solução em face do nosso direito, que, acompanhando, nesse ponto, aquêle Código, perfilhou o movimento por êle iniciado, não diremos contra o direito romano, mas de aperfeiçoamento dêsse direito, embora não tivessem tido os redatores daquela grande lei a felicidade de descobrir a fórmula exata para a expressão de tal pensamento, mérito êste que coube mais tarde aos que redigiram o art. 837 do Cód. Civil italiano de 1865.

Examinando o assunto em face do nosso Código, PONTES DE MIRANDA chega à mesma conclusão.

Também êle dispensa o encargo expresso, para que valha o legado de coisa alheia.

No seu entender, vale a fórmula “deixo a B a casa de A”, onde é fôrça enxergar um encargo.

Aliás, se os civilistas franceses chegaram aos têrmos a que chegaram, nesta matéria, parece-nos que nós não poderemos ser conduzidos a resultados diversos.

Foi o Cód. de Napoleão o que consagrou o princípio da nulidade do legado de coisa alheia e, por isso mesmo, são os juristas franceses os que melhor podem argumentar com o elemento histórico de interpretação.

Pondere-se, ademais, que a fórmula do Código francês é mais categórica ainda do que a do nosso (cf. os textos citados em o n° 39 supra).

Finalmente, o nosso Código consagrou expressamente, mais de um caso de legado de coisa alheia validados pela lei, como logo veremos, enquanto que o francês não consignou nenhum, expressamente, donde se poderia concluir por um radicalismo mais intransigente.

Tudo isso concorre a mostrar que, se, em França, os juristas, sobretudo os modernos, têm dado ao art. 1.021 do seu Código a interpretação a que vimos aludindo neste trabalho, sobejas razões teremos nós para os acompanhar nesse ponto.

O nosso Código, dissemos, validou mais de um caso de legado de coisa alheia.

O primeiro dêsses casos é o do legado de coisa do herdeiro, ou do legatário, previsto no Cód. Civil, art. 1.679:

“Se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue a coisa de sua propriedade a outrem, não o cumprindo êle, entender-se-á que renunciou a herança ou legado”.

Em direito romano, o legado de coisa do herdeiro não era de coisa alheia. E isto porque o herdeiro representava em tudo o testador, e havia confusão de seus patrimônios.

Aliás, ali se fazia a contraposição entre, de um lado, a coisa do testador ou do herdeiro (juntamente), e, de outro lado, a coisa alheia: “Non solum autem testatoris vel heredis res, sed etiam aliena legari potest…” (“Inst.”, II, XX, § 4°).

Não assim no nosso direito e no direito moderno em geral, que consideram a coisa do herdeiro como alheia em relação ao testador (cf. FERREIRA ALVES, “Manual do Código Civil”, vol. XIX, pág. 202; ITABAIANA, “Elementos de direito das sucessões”, § 514: DIAS FERREIRA, “Código Civil Português Anotado”, III, página 356: BAUDRY-LACANTINERIE ET COLIN, “Des donations entre vifs et des testaments”, II, n° 2.519; AUBRY ET RAU, “Cours de droit civil français”, VII, §§ 675 e 676, nota 10).

Por conseguinte, o citado dispositivo consagrou um caso de legado de coisa alheia.

Conclusões

Isso que vimos ser a doutrina dos escritores, veremos agora pela simples análise do art. 1.679.

Que a coisa, na hipótese do artigo 1.679, e alheia, não padece dúvida, visto ser êsse o pressuposto da lei: coisa que não pertence ao testador, mas ao herdeiro, ou legatário, que a vai entregar a um terceiro.

Mas haverá aí um legado? É a êsse título que o gratificado a recebe?

Sim, porque isto também está na lei.

Note-se a expressão coisa legada, do art. 1.680; e ainda o art. 1.704: “Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário…”

Logo, se existe legado, em face da lei, e se tal legado por objeto coisa não própria do testador e sim de outrem, como haveremos de negar a conseqüência de ser êste um legado de coisa alheia?

Não negamos que aí exista um encargo como pretendem alguns (ver supra n° 50); o que negamos é que pelo fato de haver encargo não haja legado de coisa alheia. Será encargo de entregar a coisa alheia.

Não nos parece, pois, que tenha razão o insigne CARLOS MAXIMILIANO quando nega existir legado de coisa alheia na hipótese do art. 1.679, entendendo que o que há aí é encargo, quando é certo não haver nenhuma incompossibilidade entre as duas concepções (cf. ITABAIANA, ob. cit., § 515; AUBRY ET RAU, ob. e loc. cits., e nota 14; SAVATIER, “Cours de droit civil français”, III, n° 1.090).

Dissemos que o fato de haver encargo não exclui a existência do legado de coisa alheia.

Não é bem assim. Não sòmente aquelas concepções não se excluem, mas andam necessàriamente juntas: o legado de coisa alheia supõe o encargo, explícito ou implícito.

Examinando a questão em face do direito romano, observa TRASBOT (ob. cit., n° 604) que o legado de coisa alheia era admitido para favorecer os testamentos e acrescenta que, se o testador legou a coisa alheia com conhecimento de causa, o que se admitia é que êle se exprimira mal. E prossegue: “le testateur a voultt prescrire à son héritier d’acquérir la chose d’autrui pour em transmettre la propriété au légataire et la disposition était valable”.

Portanto, o fundamento da validade do legado de coisa alheia vinha a ser a vontade do testador interpretada como encargo.

Tratando desta espécie de legado, que no direito romano se classificava entre os per damnationem, ensina ORTOLAN que êle consistia num crédito: “Le légataire ne devient pas à l’adition, propriétaire de la chose ainsi léguée; il a seulement une action “in personam”, contre l’héritier, pour soutenir que celui-ci est obligé de donner (dare, transferer la propriété), de procurer “praestare”, ou de faire” (cf. “Explication historique des institutes de 1’empereur JUSTINIEN”, II, n° 838).

Aí está, novamente, a explicação do legado de coisa alheia inseparável do encargo: obrigação de dar ou fazer imposta ao herdeiro e crédito por parte do gratificado, isto é, direito de exigir o cumprimento daquela obrigação. Sempre o legado de coisa alheia inseparável do encargo.

Outro caso de legado de coisa alheia, validado pelo nosso Código, é o que se encontra no art. 1.684:

“Nulo será o legado consistente em coisa certa, que, na data do testamento, já era do legatário ou depois lhe foi transferida gratuitamente pelo testador”.

Em sua segunda hipótese, cogita êste dispositivo do caso de, após haver testado, resolver o testador entregar ao legatário, desde logo, a coisa legada.

Se assim fizer, e uma vez que o testamento foi mantido, pergunta-se: há um legado a cumprir?

A lei distingue e só diz que o legado é nulo³quando a transmissão houver sido feita a título gratuito.

O motivo da lei é êste: se o testador já doou ao legatário aquilo mesmo que lhe havia legado em testamento, entende-se que antecipou a liberalidade. Embora não alterado o testamento, o legado deixa de subsistir. Terá caducado.

Mas, se o testador transmite a coisa a título oneroso, vendendo-a ao legatário, e deixa intato o testamento, entende-se que não foi satisfeita a sua vontade de beneficiar. E o legado tem que ser cumprido, embora por outro modo.⁴

O raciocínio da lei é êste: o testador quis fazer liberalidade a alguém e por isso o instituiu seu legatário.

Se em vida lhe vendeu a coisa, a liberalidade não foi feita. Por isso mesmo, em morrendo o testador, subsiste o legado. E, como a coisa não pode mais ser objeto dêle, porque já pertence ao legatário, dá-se-lhe o equivalente.

Há, pois, a subsistência do legado embora pago por outro modo.

Nesse sentido é a doutrina (cf. BEVILÁQUA e JOÃO LUÍS ALVES, em suas respectivas observações e notas a êsse artigo, e CARLOS MAXIMILIANO, “Direito das Sucessões”, II, n° 905; POLACCO ob. cit., I, pág. 344; VITALI, ob. cit., II, n° 1.441; RUGGIERO, “Istituzioni di diritto civile”, III, § 150).

Como se vê, perfilha-se a solução que o direito romano adotava para tais casos, bem como a das legislações contemporâneas que admitem a validade do legado de coisa alheia.

Por conseguinte, aquêle artigo do nosso Código consagra a validade do legado de coisa alheia. Supondo, embora, que a coisa já é do legatário e, portanto, alheia ao testador, considera, não obstante, subsistente o legado, recebendo o legatário o valor da coisa, em substituição a ela.

De tudo que ficou dito conclui-se que a nulidade do legado de coisa alheia, proclamada pelo art. 1.678, sòmente diz respeito à hipótese em que se necessite fazer a prova de que o testador quis legar a coisa alheia.

Êsse artigo tem aplicação, mas é restrito o seu império.

Assi, se o testador disser: lego a Plínio o prédio da rua tal, n° tal, sem nada acrescentar, e se êste prédio fôr alheio ao testador, não se poderá pretender fazer a prova de que êle sabia que a coisa era alheia, para o fim de validar-se o legado.

Êste caso cairia em cheio sob a censura do art. 1.678.

Presme-se que o testador não legaria a coisa se a soubesse alheia. Êle não se explicou no testamento, o legado é nulo, porque provas extratestamentárias não se admitem.

Examinadas como ficaram tôdas essas questões, e assinalado o campo de aplicação do art. 1.678, achamo-nos agora habilitados a resolver o problema que diz respeito, diretamente, ao legado, feito pelo cônjuge.

O legado feito nas condições que acabamos de supor é legado de coisa possuída em universalidade.

Logo, será de coisa alheia se ela, na partilha, cair no quinhão do cônjuge sobrevivente; e não o será, em caso contrário, conforme já concluímos.

Em Frnça, o legado nessas condições, feito pelo marido, é válido, por disposição expressa do art. 1.423 do Código.

Mas os autores explicam que êsse artigo é derrogatório da regra geral estabelecida no art. 1.021, o que vale dizer que a coisa certa, existente numa universalidade, é ou não alheia, em relação ao testador, conforme o resultado da partilha.

Assim, PLANIOL: “Cette disposition de la loi est remarquable, car elle déroge à l’art. 1.021, qui déclare nul le legs de la chose d’autrui: quand le bien légué est atribué à la femme, le mari est réputé n’en avoir jamais été propriétaire; il a donc légué la chose d’autrui” (cf. ob. cit., III, n° 1.035).

O mesmo é o ensinamento de COLIN ET CAPITANT, quando, ao explicarem o texto referido, e considerando a hipótese de haver caído a coisa no quinhão da mulher, concluem: “En logique pure, le legs devrait être nul. En effet le mari devrait être considéré comme ayant disposé de la chose d’autrui” (cf. ob. cit., III, n° 169).

É evidente que a solução é a mesma em face do nosso direito. Se a coisa certa, legada por um dos cônjuge, cair no quinhão do sobrevivente, o legado terá sido de coisa alheia.

Mas será nulo por isso?

Não o julgamos. O legado se salva sempre que fôr possível interpretá-lo como encargo, expresso ou tácito, conforme já deixamos assinalado.

Exigir o encargo expresso, como alguns autores o fazem, é até pedantismo, observa UNGER, citado por PONTES DE MIRANDA (cf. “Tratado dos testamentos”, III, n° 968) e por POLACCO: “pedantesca o grettamente formalistica essendo una contraria interpretazione…” (cf. ob. cit., I, pág. 336).

Invoca, ainda, PONTES DE MIRANDA, com muita procedência, o art. 1.666 do Código, que, no caso de dúvida determina prevaleça a interpretação que melhor assegure a vontade do testador.

O encargo expresso, portanto, é dispensável. A recomendação, observa o mesmo autor no número seguinte, deve constar explícita ou implícita, clara ou revelável, do conteúdo das cláusulas testamentárias. O que não se pode admitir é a prova extratestamentária de que o testador sabia que a coisa era alheia.

Não padece dúvida que no legado de coisa certa feito por um dos cônjuges, existe a sua ciência de não possuí-la com exclusividade, e portanto de poder vir a ser alheia, conforme o resultado da partilha.

Com efeito, a ciência do testador de que não possuía a coisa com exclusividade deriva do seu regime de bens, que, por pressuposto, é o da comunhão.

E sabe o testador que, dissolvida ela pela sua morte, a partilha do acervo hereditário se fará entre os seus herdeiros e o outro cônjuge meeiro.

Por outro lado, se êle afirma que lega a coisa possuída numa universalidade, não devemos entender que êle, por possuir os bens à meia, só legou a metade da coisa, ou do seu valor. Isso seria contrariar os arts. 1.666 e 85 do Cód. Civil, que querem ver assegurada a observância da vontade, ainda que em desacôrdo com as palavras; e, no caso, a vontade presumível coincide justamente com as palavras: lego a coisa e não a metade dela. Além disso, sendo tão de uso os legados feitos por um dos cônjuges, e a interpretação habitual sendo sempre essa, de que a referência é à coisa tôda, bastaria isto para que a interpretação da verba não pudesse ser restrita a uma parte da coisa legada.

Poder-se-ia interpretar esta vontade no sentido de valer o legado somente para a hipótese de não cair a coisa no quinhão do outro cônjuge?

Uma tal vontade, tão fora de uso, deveria ser expressa. Não seria de se presumir.

O art. 1.423 do Cód. Civil francês manda que, na hipótese de cair no quinhão da mulher a coisa legada pelo marido, se dê ao legatário o valor dela.

E JOSSERAND conclui que outra não poderia ser a solução, porque “on ne saurait lui prêter le dessein de consentir une liberalité, qui aurait une chance sur deux d’être frappé de nulité” (cf. ob. cit., III, n° 171).

São de muito valor, pela convicção e clareza, as palavras de RICCI, no sentido da doutrina que vimos defendendo, de que a validade do legado de coisa certa, feita pelo cônjuge, vale sempre, de um modo ou de outro: “Consideriamo ora l’altra ipotesi, in cui dal testamento risulti la cognizione che il testatore aveva della proprietà comune della cosa legata. A noi sempre che nella specie il legato abbia sempre efficacia, sia che la cosa legata si assegni indivisione ai testatore, o ad altri; imperocchè nel primo caso, la cosa essendo stata sempre nel patrimonio del “de cujus”, è applicabile la regola secondo cui è valido il legato della cosa propria, quantunque il testatore la ritenga d’altri; nel secondo, invece, la cosa non essendo mai appartenuta ai testatore, si ha un legato de cosa altrui con dichiarazione che il testatore sapeva, che la cosa non era sua, quindi un legato efficace a senso dell’articolo 837. Nè si dica che, non essendosi ancor fatta la divisione al tempo del testamento, il testatore non poteva sapere se la cosa legata sarebbe toccata a lui o ad altri, e non poteva quindi esprimere la scienza dell’altrui proprietà sulla cosa; imperocehè, dal momento che il testatore ha dichiarato che la cosa lagata la parte di un patrimonio comune, ha con ciò implicitamente si, ma necessariamente, previta l’ipotesi che la medesima non fosse a lui assegnata nella divisione, e prevendo ciò, ha indicato quanto basta perchè il legato debba ritenersi efficace, ove, in seguito alla divisione, la cosa si debba considerare come non mai appartenuta al patrimonio del testatore” (cf. “Corso teórico-pratico di diritto civile”, III, n° 361).

Cada ramo do direito civil tem a sua índole, que lhe é própria, a qual não devemos perder de vista nas aplicações práticas das suas variadas instituições.

Ao aplicar o direito das obrigações, devemos cogitar, principalmente, dos fatôres econômicos, embora não sejam êles os únicos, como bem observa um ilustre professor de Strasburg (cf. GAUDEMET, “Théorie générale des obligations”, página 13).

O direito das sucessões é todo êle informado na vontade conhecida ou presumida do autor da herança.

A própria ordem da vocação hereditária baseia-se na vontade provável do de cujus.

As determinações do testador, manifestadas de modo regular, devem ser interpretadas de modo a que a sua vontade atue, como quer o art. 1.666, que o legislador houve por bem editar, a despeito de já haver a norma do art. 85, que, sendo regra geral sôbre interpretação, aplica-se aos testamentos, como muito bem salienta KIPP, em seu “Direito das Sucessões”, I, § 18.⁵

Todos os autores, nas suas contribuições para a solução dos problemas que se prendem a êste assunto, justificam sempre o seu ponto de vista com o ser êle o que mais se acerca da provável vontade do testador, considerada sempre fator decisivo.

Nem de outro modo se poderia atender aos rogos que costuma fazer o que testa para que se cumpra o seu testamento.

A execução consiste em fazer-lhe a vontade e para isso se faz mister interpretá-la, quando não expressa com clareza.

Estabelecido um legado, é preciso salvá-lo, de qualquer modo, porque essa é a vontade do testador, consciente e lúcida por pressuposto.

O único veto intransponível é um dispositivo de ordem pública, que se encontre pela frente, porque contra normas desta natureza nada pode a vontade dos particulares.

Dos dispositivos sôbre legados, constantes dos Códigos em geral, ressalta sempre a preocupação de fazer cumprir, por um modo ou por outro, a vontade do testador. Vejam-se os arts. 1.678 e segs. do nosso Cód. Civil.

Em direito romano decide-se que, se o legatário lega coisa própria, pensando que é do legatário; vale o legado (apesar do êrro) e isso porque há maneira de se salvar o legado, isto é, a vontade do testador pode ser executada, como diz JUSTINIANO (“Inst.”, XX, 11): “quia exitum voluntas defuncti potest habere“, decisão esta que só se explica pelo favor concedido às disposições testamentárias, como observa BONJEAN, ob. cit., n° 1.480.

Tendo em vista esta regra fundamental, em matéria de direito das sucessões, não seria possível tachar de nulo o legado de coisa certa feito por um dos cônjuges, acêrca de bem da comunhão, desde que haja meio, de salvá-lo.

Ainda que a coisa, pela partilha, tome a qualidade de alheia, em relação ao testador, isso não invalidará o legado, porque o conhecimento dessa circunstância dispensa provas extrínsecas, não tendo aplicação o art. 1.678 do Cód. Civil, como julgamos haver demonstrado.

O legatário receberá o valor da coisa e o legado estará salvo.

a) Se um dos cônjuges, casado sob o regime da comunhão, lega coisa certa a alguém, pode o outro cônjuge deixar de pedi-la para si, sendo isso, aliás, o que acontece, as mais das vêzes.

Neste caso, tal coisa, na partilha, não cairá na meação do cônjuge sobrevivente, e contra a validade do legado nenhuma objeção se poderá levantar.

b) Se, porém, o cônjuge sobrevivente pedir a coisa e se o juiz o atender, o legado terá sido de coisa alheia.

c) Nesta hipótese o caso será regulado pela regra que diz respeito ao legado de coisa alheia.

d) Esta regra não é a que resulta da interpretação gramatical do art. 1.678, primeira parte, mas a que decorre do estudo dêsse texto interpretado à luz do elemento histórico.

e) Nessa conformidade, o legado é válido, porque, suposta a ciência do testador de que a coisa, em cabendo ao cônjuge sobrevivente, seria alheia a êle testador, outro sentido não pode ter a verba senão a de um encargo, impôsto aos herdeiros, de adquirirem a coisa para dá-la ao gratificado, se possível, ou o equivalente, se impossível.

Esta é a solução do direito romano e das legislações que admitem o legado de coisa alheia, aliás não contrária ao nosso sistema (Cód. Civil, art. 1.678, interpretado no n° 61 supra).

f) A solução consistente em considerar nulo o legado, pura e simplesmente, é contrária ao dogma fundamental do direito das sucessões, segundo o qual todo o esfôrço deve ser envidado para que se cumpra a vontade do testador, salvo se contrariar a ordem pública, que no caso não está interessada, como acentua JOSSERAND (cf. ob. cit., III, n° 1.507).

g) A solução oposta, de considerar válido o legado e mandar pagar in natura sem atenção às reclamações do cônjuge sobrevivente, seria derrogatória dos direitos que a todo comunheiro se reconhece de intervir utilmente na partilha dos bens.

h) A solução por nós preconizada, 1) sem negar campo de aplicação ao artigo 1.678 do Cód. Civil, o reduz aos seus justos limites (ver supra n° 63); 2) empresta ao art. 631 a virtude que lhe é própria; 3) não desconhece o direito inconteste que têm o comunheiro de exigir que à partilha abranja todos os bens da comunhão: salva o legado.

NOTAS

1 Dizendo bem da comunhão, nós usamos da linguagem habitual dos civilistas, mas desprovida de rigor, porque, não sendo a comunhão pessoa jurídica, ela nada possui. Os cônjuges é que possuem, em comum.

2 Dizemos coisa certa, porque, se o legado é de gênero, ou de espécie, ainda que a coisa não pertença ao legante, não é considerada alheia. E a lei o valida expressamente (Cód. Civil, artigo 1.681).

3 O têrmo nulo não é o que convém. Não se trata pròpriamente de legado nulo, e sim, parece-nos, de legado que caducou, isto é, que deixou de existir antes da abertura da sucessão. É a linguagem do Código, no art. 1.708, com especial menção ao item II, que trata da caducidade por alienação da coisa. O têrmo nulo foi empregado tendo em vista a primeira parte do artigo.

4 É muito comum o testador antecipar a liberalidade, doando em vida, ao legatário, o que êste deveria receber por morte daquele, e ficando, destarte, caduco o legado. Presentemente, a lei, acoroçoando a usura, dificultando a distribuição da riqueza e enfraquecendo os laços de família, elevou extraordinàriamente os impostos sôbre doações. Para contornar a dificuldade, muitos há que simulam vender a coisa ao legatário. Mas é preciso não esquecer que, em tal caso, aberta a sucessão, o legatário, que a houver comprado, não terá perdido o direito de receber o equivalente, em face do art. 1.684 do Cód. Civil.

5 Êste art. 85 dá predominância à vontade interna em relação à externa. Entendem alguns que o contrário favorece mais o comércio jurídico. Há também o sistema misto, que SALEILLES sustenta ser o do Código alemão (cf. “De la déclaration de volonté”, comentários ao art. 133).

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