DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 142

CRÔNICA

Religião e direito – Martins de Oliveira

DOUTRINA

O momento consumativo nos crimes contra o patrimônio – Nélson Hungria
Crise do Direito e direito da crise – Afonso Arinos de Melo Franco
Delegação de poderes ou de atribuições – João de Oliveira Filho
O Projeto do Código de Navegação Comercial – João Vicente Campos
Efeito da remissão pelo executado – Moacir Lôbo da Costa
Da evicção – Gondim Filho
A luta contra a fraude fiscal – Camille Rosier

PARECERES

Poderes do juiz – Motivação da sentença – Atentado – Depositário de bens penhorados – Francisco Campos
Serviços públicos concedidos e de execução direta – Estão sujeitos a regras e princípios jurídicos autônomos – Taxas aeroportuárias – Crítica de sua conceituação como preço ou tarifa natureza jurídica da taxa aeroportuária – Órgão competente para a sua decretação – inconstitucionalidade da Portaria número 434 – Bilac Pinto
Incorporação de bens ao patrimônio nacional – Estado de emergência ou de guerra – Suspensão das garantias constitucionais – Direito de propriedade – Desapropriação – F. C. de San Tiago Dantas
Sociedades estrangeiras – Autorização para funcionar no Brasil – Restrições quanto à nacionalidade de seus representantes – Carlos Medeiros Silva
Filiação adulterina não contestada pelo pai – Impossibilidade de reconhecimento por terceiro – Antão de Morais
Doação – Promessa inscrita no registro de imóveis – J. Guimarães Menegale
Sociedade por ações – Fundos de reserva – Distribuição e retenção – Seguros e capitalização – Lei geral e lei especial – Alcides de Mendonça Lima

NOTAS E COMENTÁRIOS

Jurisdições internacionais para os litígios de direito privado – Haroldo Valadão
O debate oral na segunda instância – Carlos Alberto de Carvalho Pinto
Teoria da imprevisão e cláusula “rebus sic stantibus” – Geraldo Serrano Neves
Êrro substancial e vício redibitório – Milton Evaristo dos Santos
Isenção de impostos – Autarquias – Mário Brasil de Araújo
Natureza e finalidade da convenção coletiva de trabalho – Mozart Vítor Russomano
Sôbre o projeto brasileiro do código de navegação – A. Scialoja; A. Lefebvre D´Ovidio; G. Pescatore; A. Torrente; D. Gaeta; R. Russo.
Aumento automático dos salários – Francisco Campos
Aplauso ao Govêrno do Estado do Paraná – Ari Florêncio Guimarães

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO:

SUMÁRIO: Furto. Roubo. Extorsão. Estelionato. Apropriação indébita. Critérios para a determinação do momento consumativo dêsses crimes.

Uma das mais inquietas questões de direito penal, quer na doutrina, quer na jurisprudência, é a identificação do momento consumativo de certos crimes patrimoniais, notadamente o furto, o roubo, a extorsão, o estelionato e a apropriação indébita. Qual o momento preciso em que se podem considerar reunidos in concreto, relativamente a qualquer dêsses crimes, os elementos da respectiva definição legal? Qual a linha demarcatória, em relação a cada um dêles, entre consumação e tentativa? A resposta a essa indagação é de alta relevância prática, pois afeta não sòmente ao quantum da pena aplicável, como à fixação do dies a quo do prazo prescricional e à determinação da competência territorial, que se define pelo lugar da consumação, ou, no caso, de tentativa, pelo do último ato de execução. Meu intento nesta dissertação é indicar, entre múltiplos critérios de solução aventados, os que me parecem mais condizentes com o direito pátrio, e espero que a minha exposição não redunde num “filtro às avessas”, ou em maior conspurcação do líquido a depurar…

Comecemos pelo furto. Sabe-se que em forno ao summatumopus do crime de furto até hoje se debatem várias teorias, umas extremadas, outras temperadas: a da contrectatio, a da apprehensio, a dá, amotio, a da ablatio. Se para certos teoristas basta o tocar com as mãos a coisa móvel alheia, cum affectufurandi, para que o crime se consume, outros entendem que sòmente ocorre a consumação quando a res furtiva é levada ao lugar quo destinaveratfur. É há os que buscam um meio têrmo entre tais extremos; não basta tocar, segurar ou apreender a coisa, mas também não é necessário que o agente consiga transportá-la a um prefixado lugar ad quem; é suficiente a deslocação da coisa, mas de modo que a posse desta se transfira do detentor legítimo para o ladrão. Mas, aqui, também, há controvérsia. Que se deve entender por essa transferênciade posse, ou, melhor, quando se pode dizer realizada tal transferência? Afirmam uns que surge a posse do ladrão quando êste consegue afastar-se da esfera patrimonial, de custódia, ou de vigilância do dominus, ainda que, perseguido, venha a ser imediatamente despojado. Opinam outros, entretanto, que é necessário estabelecer-se um estado tranqüilo, embora transitório, de detenção da coisa por parte do agente. Inclino-me, decididamente, por esta última solução. Penso, aliás, que é a única aceitável perante o nosso direito positivo. O furto não se pode dizer consumado senão quando a custódia ou vigilância, direta ou indiretamente exercida pelo proprietário, tenha sido totalmente iludida. Se o ladrão é encalçado, ato seguido à apprehensio da coisa, e vem a ser privado desta, pela fôrça ou por desistência involuntária, não importa que isto ocorra quando já fora da esfera de atividade patrimonial do proprietário: o furto deixou de se consumar, não passando da fase de tentativa: Não foi completamente frustrada a posse, ou vigilância do dominus. Não chegou êste a perder, de todo, a possibilidade de contato material, com a res ou de exercício da custódia dominical.

A sua propriedade sofreu sério perigo, mas não pròpriamente um dano; a sua posse foi violada, mas não definitivamente suprimida. Poder-se-ia falar em dano potencial, mas não em dano efetivo ou concreto. Enquanto está perseguindo o ladrão, o proprietário está agindo na defesa de sua posse (e, portanto, de sua propriedade, de que a posse é uma exteriorização); e defesa imediata da posse é exercício dela. Enquanto dura a perseguição, não se pode dizer que o proprietário tenha perdido a posse da res, isto é, que tenha cessado a sua posse para instaurar-se a do ladrão. Não se pode chamar posse a simples detenção física por parte do ladrão, sem um só instante de possibilidade de disposição livre ou tranqüila da coisa. O furto é uma espoliação, e não é espoliado aquêle que, atacado na sua posse, a defende incontinenti e a retoma. Não se pode considerar espoliação uma intercorrente detenção momentânea e apoquentada da coisa pelo atacante. Para que se possa falar verdadeiramente em perda da posse do proprietário, é indispensável. que, embora passageiramente, se estabeleça a posse exclusiva e sossegada do ladrão. É preciso que êste, ainda que por breve tempo, possua a coisa a salvo de hostilidade. Entendo aconselhável o seguinte critério de orientação: para que se reconheça consumado o furto, é de mister que o dominus (ou alguém por êle, em sua defesa) já não possa legìtimamente exercer violência contra o ladrão para recuperar a coisa. Enquanto é viável e legítima a retomada da posse pelo dominus, ex proprio Marte, o furto está ainda em fase de execução ou de conatus. A violência empregada para retomar a res furtiva só é legítima (legítima defesa) quando o ladrão ainda se acha na esfera de atividade patrimonial ou de vigilância do proprietário, ou, fora desta, é ininterruptamente perseguido por êle (ou terceiro que intervenha em seu socorro). Segundo a lição de VON HIPPEL, “a possibilidade da legítima defesa, em tal caso, só termina quando o ladrão consegue possuir a coisa sem ser perturbado, pelo menos por algum tempo, isto é, consegue estabelecer uma nova relação de posse”. Sem esta “nova relação de posse”, digo eu, não há furto consumado, e para que tal relação se apresente é necessário que seja acompanhada de um estado de quietude ou imperturbação, ainda que passageiro. Pode ser formulado outro critério prático de distinção entre o furto consumado e o tentado: se o furto consumado, no tocante à prisão legal do agente, não exclui o caso de quase-flagrância, é inconciliável, no entanto, com o de flagrância plena. Se o ladrão logra interromper a perseguição ou esquivar-se a ela, sem dúvida consumou o furto e, em tal caso, só poderá ser legìtimamente prêso, sine mandato capiendo, se fôr encontrado, logo depois, com a res furtiva, na conformidade do art. 302, IV, do Cód. de Proc. Penal; se, entretanto, não alcança isentar-se à continuada perseguição e subseqüente prisão, já agora em pleno estado de flagrância, o furto se há de considerar simplesmente tentado.

Casos há, entretanto, em que o furto tem de ser reconhecido como consumado ainda quando o ladrão e a res furtiva permaneçam na órbita, de atividade patrimonial do lesado. É o caso, por exemplo, da criada que sub-reptìciamente empolga uma jóia da patroa e a esconde no seio ou mesmo nalgum escaninho dá casa, para, oportunamente, sem despertar suspeitas, transportá-la a lugar seguro. Consumou-se o furto, e por que? Porque desapareceu a possibilidade material, por parte da lesada, de exercer o seu poder de custódia, de vigilância, ou disposição da coisa, cujo paradeiro, ignora.

Cumpre acentuar que, em face do nosso Cód. Penal, o furto é crime material, isto é, para sua consumação é necessária a ocorrência de um dano efetivo, de um eventus damni, embora seja irrelevante indagar se foi alcançado o fim último do agente, isto é, a realização do almejado proveito próprio ou de outrem. A exemplo dos Códigos francês e suíço o nosso emprega, na espécie, como indicativo da ação criminosa, o verbo “subtrair” (correspondente ao francês soustraire e ao alemão wegnehmen). Conforme ensina, GARRAUD, interpretando a lei francesa, subtração, não é simples detenção: faz-se necessária, para que se considere completa, a exclusão da posse do dono, substituída pela do ladrão. No mesmo sentido, ao comentar o projeto definitivo do atual Código suíço se pronuncia HAFTER: “A ação do ladrão é indicada como subtração: o agente faz cessar a custódia alheia e estabelece sôbre a coisa seu próprio poder de disposição”. O furto, perante o nosso Código, é a subtração ilícita da coisa alheia, decompondo-se em dois momentos: apreensão da coisa e, a seguir, sua efetiva tirada à esfera de posse do proprietário (ou legítimo detentor), contra a vontade dêste (cláusula implícita no texto, legal, pois, se intervém consentimento da dono, é óbvio que não há furto, mas doação). Assim, o summatum opus no furto está condicionado a uma efetiva lesão patrimonial, ou seja, à perda da posse ou poder de disposição da coisa por parte do dono. Trata-se, portanto, inquestionàvelmente, de crime material, não bastando, para sua consumação, um dano meramente potencial ou um simples eventus periculi. O que decide é a cessação da posse do dominus. Suponha-se que o ladrão, em fuga, e perseguido, atire de si a res furtiva em lugar inacessível à sua recuperação: o furto consumou-se, porque se efetuou a diminuição patrimonial do dominus, nada importando que o ladrão não tenha conseguido o proveito visado.

Há hipóteses interessantes, não infreqüentes na prática, em que, excluído incontestàvelmente o reconhecimento da consumação, suscita-se dúvida sôbre a existência da própria tentativa. É o caso, verbi gratia, do indivíduo que encontra vazia a algibeira do transeunte em que insinuara sua adestrada mão de “punguista”. Haverá, aqui, tentativa punível ou simples crime putativo ou impossível, que escapa a qualquer punição? A opinião dominante, a que adiro, é no sentido da primeira solução. Não obstante a impugnação de VANNINI, entre outros, ainda persiste a distinção carrariana entre “falta habitual” e “falta casual ou transitória” do objeto do crime. Foi meramente acidental a inexistência do dinheiro no bôlso do transeunte: ou êste guardava a carteira noutro bôlso ou ocasionalmente não trazia dinheiro consigo. Foi por mero caso fortuito que deixou de ter êxito o militante propósito do agente. Perante o nosso Código, que, no seu art. 14, continua fiel à lição de CARRARA, é inelutável a solução no sentido da tentativa punível.

Passemos, agora, à determinação do momento consumativo no crime de roubo. Há que distinguir entre o caso em que a violência precede ou acompanha a subtração patrimonial e o caso em que sucede a esta. No primeiro, o momento consumativo é o da subtração patrimonial, aplicando-se os mesmos critérios expostos em relação ao furto, de que o roubo sòmente difere pelo emprêgo de violência à pessoa. Se, após o emprêgo da violência pessoal, não puder o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, executar a subtração, mesmo o ato inicial da apprehensiorei, o que se tem a reconhecer é a simples tentativa. Já no caso de violência subseqüente à subtração patrimonial, o momento consumativo é o do emprêgo da violência; e não há falar-se em tentativa: ou a violência é empregada, e tem-se a consumação, ou não é empregada, e o que se apresenta é o crime de furto. A violência característica do roubo tem de ser exercida para o fim da subtração patrimonial ou para garantir-se, depois desta, a impunidade do crime ou a detenção da coisa subtraída. Se o agente é surpreendido e perseguido quando, sem violência, estava a apoderar-se da coisa, frustrando-se a tirada, mas vem a empregar violência contra seus perseguidores, para, assegurar-se a fuga, não há tentativa de roubo, mas de furto, em concurso material com o crime contra a pessoa. Cumpre insistir neste ponto: a violência sucessiva, para tipicidade do roubo; é tão-sòmente a empregada após a efetiva subtração patrimonial para assegurar a continuidade ou impunidade desta. E o que dispõe, explìcitamente, o art. 157, § 1º, do Cód. Penal.

Sôbre as soluções que venho de fixar, não há nem pode haver dúvida razoável. Séria dificuldade, porém, se apresenta no tocante à consumação ou tentativa da modalidade de roubo denominada “latrocínio”, a que é cominada pena autônoma, especialmente exacerbada. Segundo o Código pátrio, se da violência resulta morte, a, pena, de reclusão, que é de 4 a 10 anos para o tipo fundamental do roubo, passa a ser de 15 a 30 anos. Pode ocorrer, entretanto, que, embora se consume à subtração patrimonial, a violência empregada se caracterize apenas como tentativa de homicídio, como também pode acontecer que da violência resulte a morte mas não se consume a lesão patrimonial. O Código não resolve, expressis verbis, nenhuma dessas hipóteses, e tem-se, então, que indagar: em qualquer delas deve ser reconhecido ainda o crime complexo de latrocínio, como consumado ou como tentado? Entendo que uma ou outra solução será desacertada. Nos crimes complexos, salvo expressa disposição legal em contrário, se um dos crimes-membros deixou de consumar-se, fica prejudicada a consumação do crime complexo, e também não, se pode admitir simples tentativa dêsde quando um dos crimes-membros se consumou. Assim, o latrocínio só se pode dizer consumado ou tentado quando, respectivamente, ambos os crimes-membros se consumam ou ambos ficam em grau de tentativa. A solução que defendo, nas hipóteses formuladas, como menos subversiva dos princípios é a seguinte: o agente responderá, e tão-sòmente, por consumado ou tentado homicídio qualificado (art. 121, 2°, V, do Cód. Penal) dada a relação de meio a fim entre a tentativa de morte e o consumado crime patrimonial ou entre a morte e a tentativa de crime patrimonial. É certo que na conexão do homicídio com outro crime, o agente responde por aquêle e por êste, em concurso material; de modo que, no caso, em rigor, deveria o agente responder pelas duas infrações (uma em grau de consumação e outra em grau de tentativa); mas, como a lei define o latrocínio como uma unidadejurídica, cumpre que se preserve esta nas imprevistas hipóteses em questão, evitando-se que o agente, respondendo por dois crimes autônomos, com penas cumuladas, venha a sofrer uma punição maior do que a que sofreria se tivesse realizado todos os elementos da definição legal do latrocínio.

Não está por esta minha solução o ilustre MAGALHÃES NORONHA, no seu excelente livro “Crimes contra o Patrimônio”. Outra é a decisão que propõe : no caso de tentativa de morte e roubo consumado o agente deve responder por tentativa de latrocínio isto é, como incurso no próprio § 3° do art. 157, in fine, combinado com o art. 12, parág. único. E argumenta: “A lei fala “se da violência resulta morte”…; ora, se da violência resultar morte tentada, não vemos por que não se combinar êsse parágrafo com o correspondente à tentativa”. Mas, pergunto eu, como se pode falar em tentativa de latrocínio, quando a subtração patrimonial se consumou? Como admitir-se tentativa de um crime complexo, qual o latrocínio, quando, dos crimes-membros, precisamente o crime-fim atingiu a consumação? Haveria nisto um desconchavo. Evidentemente, a solução do caso não pode achar-se dentro do § 3º do art. 157, conjugado com a regra geral sôbre a tentativa.

No caso de homicídio consumado e tentativa de subtração patrimonial, ainda menos aceitável é a solução que MAGALHÃES NORONHA sugere. Já aqui, reconhece que redundaria ilógico o reconhecimento da tentativa de latrocínio, e propõe que se identifique um concurso formal de homicídio qualificado e tentativa de roubo. Para ilustrar sua argumentação, figura o caso em que o agente, quando vem de ocasionar a morte da vítima, é surpreendido e impedido de passar à subtração do dinheiro apetecido. E pondera: “… a ação é única e único o desígnio: matar para roubar. Mas essa ação viola duas disposições de lei: uma relativa ao homicídio, outra concernente ao roubo”. Ora, mesmo admitindo-se, na hipótese figurada por NORONHA, a unidade de ação (representando a ação homicida, por si só, o comêço de execução do crime patrimonial), é indisfarçável a duplicidade de desígnios ou, seja, de propósitos criminosos. Desígnio não é o fim último do agente: é toda intenção diretamente orientada à lesão de um bem ou interesse jurídico penalmente protegida. Se o agente quer conscientemente, embora com uma única ação, lesar dois bens jurídicos, a regra a, aplicar-se é a do concurso material, conforme desenganadamente dispõe o art. 51, § 1º, in fine, do Código. No caso que nos interessa, o agente obedeceu a dois desígnios distintos: quis matar e quis roubar (frustrando-se o último desígnio); logo, não pode ter aplicação a disciplina do concurso formal. E o que é mais: NORONHA não figurou o caso em que, consumado o homicídio, o agente vem, por ato sucessivo, a apoderar-se do dinheiro da vítima e só então surpreendido e prêso. Nesta hipótese variante, creio que nem mesmo NORONHA teria coragem de negar a duplicidade de ação, excludente da identificação do concurso ideal ou formal.

Outro equívoco do provecto penalista é o de afirmar que também existe concurso formal no caso em que tanto o homicídio quanto a subtração patrimonial ficam em grau de tentativa. Ora, em tal caso, é inquestionável a tentativa de latrocínio, não havendo necessidade de buscar solução fora da órbita do § 3º do art. 157, combinado com o parág. único do art. 12. Jamais se duvidou da tentativa do crime complexo quando haja tentativa, do crime-cheio, não se consumando igualmente o crime-fim.

Em suma: a solução que defendo, embora não isenta do inconveniente, aliás remediável na prática pelo juiz, de um certo desajuste quanto ao minimum da pena (em cotejo com a hipótese de roubo qualificado por “lesão corporal grave”), parece-me a única viável, a, não ser que se tenham de abstrair elementares critérios técnicos de direito penal.

Não obstante o íntimo parentesco que existe entre o roubo e a extorsão, há, entre esta e aquêle, relativamente ao momento consumativo, em face do nosso Código, sensível diferença: enquanto o roubo é crime material, exigindo para sua consumação a superveniência de um dano efetivo, a extorsão, em qualquer de suas modalidades (artigos 158 e 159 do Cód. Penal), é crime formal ou “de consumação antecipada”, integrando-se com a só ação, omissão ou tolerância imposta coativamente à vítima ou com o seqüestro da pessoa, para cujo resgata é exigida a vantagem ilícita. Filiou-se o nosso vigente Código, nesse particular, ao direito alemão, cujo rigor lhe pareceu mais adequado à repressão dêsse grave malefício, de alarmante freqüência na época atual. E não há iludir o texto legal com o invocar-se doutrina afeiçoada aos Códigos francês, suíço e italiano, que, neste ponto, não coincidem com o nosso. Quer na extorsão simples, quer na qualificada (mediante seqüestro), é irrelevante, para o summatum opus, que sobrevenha efetivamente a lesão patrimonial ou mesmo que o agente não consiga, sequer, a apprehensio da res consignada: na primeira modalidade do crime, basta qualquer dos efeitos imediatos da coação previstos no texto legal; na segunda, é suficiente o seqüestro da pessoa-refém. Casos há em que a ação, tolerância ou omissão da vítima coagida importa, em si mesma, um prejuízo patrimonial (exemplo: destruição ou entrega, de um título de dívida subscrito pelo coator); mas, ainda que isto não ocorra, o crime se tem por consumado, nada importando que, por uma eventualidade qualquer, a vítima não venha a sofrer, realmente, dano patrimonial algum. Basta que a vítima tenha corrido sério perigo de dano. Suponha-se, verbi gratia, que, sob a, influência, da carta ameaçadora que lhe enviou o extorsionário, a vítima deposite no lugar determinado a quantia exigida, e que aquêle, intercorrentemente prêso por outro crime, não alcance apoderar-se do dinheiro, que vem a ser recuperado pela vítima no mesmo lugar em que o deixou: tem-se de reconhecer, não obstante o insucesso final do agente, que a extorsão se consumou. Outra hipótese: seqüestrado o filho da vítima, consegue êle fugir e voltar à casa paterna antes de consignado o exigido dinheiro do resgate. Consumou-se, aqui, a extorsão qualificada.

No tocante à extorsão simples, objeta GIURIATI que o efeito imediato da coação, como, por exemplo, a consignação da res, é um ato da vítima, e não do extorsionário, de modo que, a considerar-se o crime como formal, dever-se-ia remontar ao emprêgo do meio coativo o momento da consumação. Ora, agindo sob coação, a vítima não é mais que uma longa manus do extorsionário, e, assim, não há despropósito algum em que se reconheça o efeito imediato da coação como momento consumativo.

Apesar de se tratar de crime formal ou de consumação antecipada, a extorsão admite tentativa, pois não se perfaz unico actu, apresentando um iter a ser percorrido. Assim, tôda vez que, não obstante a idoneidade do meio de coação, deixa de ocorrer a pretendida ação, tolerância ou omissão da vítima, ou, no caso de extorsão qualificada, deixa de ultimar-se o seqüestro já em execução, não se pode reconhecer senão a tentativa. E há que identificar a tentativa punível ainda no caso, não muito infreqüente, em que a vítima, vencendo o temor incutido, comunica o fato à polícia, e esta predispõe as coisas de modo a surpreender o extorsionário no ato de apoderar-se da coisa fingidamente consignada ou se apresenta para, receber a vantagem ilícita. Uma decisão do Supremo Tribunal Federal identificou em tal caso uma mero crime putativo, mas é evidente que houve confusão, seja-me permitido dizê-lo, com a hipótese de simulação de crime por obra de agente provocador, em que tudo, ab initio, não tem caráter de seriedade. O que decide, para o reconhecimento da tentativa em qualquer caso, é a idoneidade do meio empregado, e diz-se idôneo o meio executivo da extorsão quando seja capaz de incutir temor ao homo medius. É sempre idôneo e meio extorsivo quando, por si mesmo, se apresente razoàvelmente, bastante para atingir o fim a que visa o agente, embora, no caso concreto, não logre êxito em razão de excepcional bravura moral da vítima ou outra em circunstância alheia à vontade do agente. Se o ameaçado, não obstante a idoneidade da ameaça, vence o temor inspirado e deixa de atender à imposição, preferindo arrostar o perigo ou solicitar, confiantemente, a intervenção policial, representa isto impedimento da consumação do crime por circunstancia alheia à vontade do agente.

Suponha-se, agora, que o efeito imediato da coação é a subscrição de um título de dívida, mas que o coagido seja um menor de 16 anos ou o título não revista a forma prescrita em lei. Aqui, sim, inexiste extorsão, consumada ou tentada, pois que, absolutamente nulo o título, não houve, sequer, perigo de dano ao patrimônio do coagido. Respondera o agente apenas pelo crime de constrangimento ilegal e pelo correspondente à violência corporal, se esta tiver ocorrido. Semelhante hipótese é equiparável, como observa GARRAUD, ao caso de falsificação de um documento carecedor de qualquer mérito jurídico.

Não isento de dúvida ou controvérsia é, também, em certos casos, o momento consumativo do estelionato. É êste, ao contrário da extorsão, um crime tipicamente material: sua consumação depende de efetiva obtenção do proveito ilícito visado pelo agente. Enquanto não se verifica a real locupletação do embusteiro, em detrimento da vítima, só se poderá falar em tentativa de estelionato. Não existe, a tal respeito, discrepância doutrinária ou jurisprudencial. Onde o dissídio se apresenta é, no caso, de relativa freqüência, em que o agente, com seus ardis, consegue captar da vítima, não dinheiro de contado ou coisa de valor intrínseco e imediato, mas um título de crédito, comumente uma nota promissória ou um cheque. Indaga-se, então: a obtenção do proveito, condicionante da consumação do estelionato, se realiza com a captada entrega do título, ou sòmente quando o agente consegue descontá-lo, metê-lo em circulação, caucioná-lo ou alcançar o seu resgate? Os que defendem a primeira solução argumentam que a obrigação assumida pela vítima, com a emissão do título, é já um proveito adquirido pelo escroque. Os que sustentam a segunda solução objetam que, enquanto o título não é convertido em valor substancial, não há efetivo proveito do agente; de modo que, se êste, intercorrentemente, é desapossado do título ou impedido de convertê-lo em numerário, responderá apenas por tentativa de estelionato. Perante o nosso Código, esta última solução parece-me inopugnável. Segundo o seu art. 171, para que o estelionato se consume é necessário que à lesão patrimonial da vítima corresponda um efetivo proveito do agente (“Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio…”). Antes do uso do título de crédito ardilosamente obtido, o dano patrimonial do enganado e o proveito do agente são meramente potenciais. O burlão apenas alcançou a possibilidade do proveito ou um proveito condicionado ao posterior desconto ou resgate do título. Proporcionar-se um proveito não é o mesmo que lograr o meio de obter um proveito. Antes de transformado, de símbolo de valor em valor concreto ou positivo, o título é, nas mãos do agente, um proveito a realizar, não um proveito realizado. Até então, o emitente não sofreu efetivamente desfalque patrimonial. Dano in fieri não é dano, mas perigo de dano. Entre a obtenção do título e a sua conversão em dinheiro ou coisa de valor intrínseco, o agente está na fase executiva do crime, mas ainda não o consumou. O clímax do estelionato só se apresenta quando coincidem, incondicionados e definitivos, o prejuízo do sujeito passivo e o proveito do sujeito ativo. Sem tal coincidência, está-se ainda no iter criminis ou na etapa de tentativa. Figure-se o seguinte caso: o título captado é pagável ao portador, e vem a ser perdido pelo agente e achado por terceiro, que consegue descontá-lo em proveito próprio. Houve lesão patrimonial do enliçado doador do título, mas sem correspondência com efetivo proveito do embusteiro: responderá êste apenas por tentativa de estelionato (enquanto o achador infiel responderá por apropriação indébita, na modalidade prevista pelo art. 169, II, do Cód. Penal).

Façamos, por último, o reconhecimento do momento consumativo da apropriação indébita, a cujo respeito não se pode adotar um critério rígido de solução. Em princípio, tal momento surge com o ato de apropriação, sendo irrelevante indagar (ao contrário do que ocorre com o estelionato) se o agente conseguiu efetivamente, ou não, o ilícito proveito visado. Entretanto, quando o agente recusa devolver, não obstante solicitação de quem de direito, a coisa confiada ou possuída nomine alieno, e não se apresenta averiguado um anterior ato material iniludìvelmente indicativo da apropriação, é fôrça admitir que o momento da consumação é o da negativa de restituição, ainda que realmente tenha sido outro. Se a coisa continua em poder do agente, e tendo-se em vista que, antes do pedido de restituição, o uso que ele faça da coisa, ainda que arbitrário, mas sem animus rem sibi habendi, constitui mero ilícito civil (abuso da posse), não se pode determinar, na ausência de qualquer fato inequívoco (como, por exemplo, o escondimento da coisa), o momento em que teria sido realmente transformada em posse uti dominus a posse exercida em nome alheio. Conseqüência necessária será, então, considerar como momento consumativo o da recusa de devolução da coisa. Outra, solução não comporta o próprio caso em que a coisa já tenha sido desviada para o poder de terceiros, mas não se podendo provar tal fato. É em razão da inexistência de prova de um precedente ato de apropriação que se tem de transferir o momento consumativo para o ato da negada restituição (se é que esta realmente não coincida com o ato de apropriação).

Trava-se em doutrina uma renhida discussão sôbre se a recusa de restituição constituí a consumação do crime ou é apenas a prova desta. IRURETA GOYENA, numa página repassada de humour; assim se pronuncia a, respeito: “Em meu entender, as duas teses são exatas. A maneira mais sábia, talvez, de atalhar muitos litígios, é ficar com as opiniões aparentemente antagônicas. Quando Zadig, o personagem de VOLTAIRE, foi chamado ao govêrno da Pérsia, a encontrou dividida em dois partidos absolutamente irreconciliáveis. Uns entendiam que se devia entrar no templo avançando o pé direito, e outros avançando o pé esquerdo. Zadig resolveu o problema, que tanto agitava a opinião pública, penetrando na augusta mansão com os pés juntos. A respeito do problema em debate, é de aconselhar-se a tática de Zadig, que é, porventura, o melhor modo de sobrepor-se ao bizantinismo das discussões: a negativa de restituição, umas vêzes é prova da consumação e outras representa a consumação mesma”. Opino de acôrdo com GOYENA, mas com a seguinte explicação: a negativa de restituição só é verdadeiramente consumação do crime quando coincide, objetiva e subjetivamente, com o ato de apropriação; nos demais casos, por isso que é um momento posterior ao do ato de apropriação, não se confunde com este, de que sòmente pode ser prova; mas, se não se consegue apurar devidamente o ato anterior de apropriação, ao momento da negativa de devolução se tens de referir o momento consumativo, ainda que fictìciamente.

A prova, de inequívoco ato anterior de apropriação é indispensável para que se remonte a êle o summatum opus; caso contrária, o único ponto de referência, para identificar-se a consumação, é o momento da recusa de restituição.

À recusa de devolução se equipara a omissão de restituição ardilosamente dissimulada. Também neste caso, se inexiste prova de característico ato anterior de apropriação, não há como deixar de se fixar como momento consumativo o da omitida restituição. Tome-se o caso do administrador que, ao prestar contas, simula fatos inexistentes para encobrir um desfalque de valores: se não se consegue provar quando foi que êle apropriou indèbitamente de tais valores, não se pode deixar de considerai como momento consumativo, embora realmente não o seja, o momento da fraudulenta prestação de contas, isto é, o da não entrega, do verdadeiro saldo. Ao contrário, se alcança provar o ato de apropriação anterior (exemplo: emprego de dinheiro na aquisição de bens inacessíveis à bôlsa ou crédito do agente), a êsse ato se tem de referir o momento consumativo, nada importando que, a êsse tempo, não estivesse expirado o prazo para a prestação ate contas ou entrega do saldo.

Suponha-se, agora, que o administrador se recuse a prestar contas e não se apresente averiguado fato algum positivo de sua infidelidade: terá de ser chamado a prestar contas em juízo, e, apurado o desfalque, o momento consumativo retroagirá ao da citação inicial. Note-se, de passagem, que a prestação de contas só é necessária para se reconhecer a existência de apropriação indébita, quando se trata de administração, com a ressalva de que ainda não haja prova de inequívoco desvio da coisa confiada. E está-se cuidando, como é claro, de administração privada, pois, se é exercida em nome do Estado por funcionário público, a apropriação indébita, que passa a ter o nome de peculato, é verificável pelo só exame da escrituração oficial.

Suponha-se, ainda, que o administrador, ao desviar dinheiro ou outra cisa fungível da universitas, faça-o na convicção de que oportunamente poderá restituir outro tanto ao proprietário-mandante, mas acontecendo que, ulteriormente, venha a cair em insolvência. Se a convicção de possibilidade de restituição do tantumdem era objetivamente fundada, o que há a reconhecer é a própria inexistência da apropriação indébita, por ausência de dolo, que é, na espécie, o definitivo animus remsibi habendi. Se, entretanto, as circunstâncias objetivas demonstrarem que não podia deixar de ter sido prevista a eventualidade da insolvência, arriscando-se, quand même, o administrador, responderá êste a título de dolo eventual, e o crime se entenderá consumado, não na data da insolvência, mas na do desvio dos valores. As mesmas soluções têm de ser dadas em qualquer caso de mandato para recebimento de dinheiro ou coisa fungível, sem obrigação de entrega ou depósito imediatos: o que decide é a capacidade econômica ou financeira do mandatário, objetivamente averiguada, ao tempo do desvio abusivo. No caso de dúvida sôbre se existiu dolo eventual ou simples leviandade, e o agente, embora acudido por terceiros, consegue restituir o tantumdem, deve ficar excluído o crime, mesmo como tentativa.

É preciso não confundir a apropriação indébita com a modalidade de estelionato prevista no art. 171, § 2°, I, do Código, consistente no fato de quem “vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria”, pois, em tal hipótese, o agente não tem, precedentemente, a posse confiada da coisa. Suponha-se, entretanto, que o agente de uma apropriação indébita venda a coisa a terceiro de boa-fé, vindo, porém, o proprietário a recuperá-la. Como diagnosticar-se o caso? Se o proprietário foi obrigado a reembolsar o comprador, isto é, a pagar-lhe o quantum que deu pela coisa, o crime a identificar-se é o de apropriação indébita; mas, se a recuperação se opera sem tal obrigação, o único prejudicado fica sendo o comprador, devendo o agente responder sòmente por estelionato, e não também por apropriação indébita, segundo a regra de que ubi major minor cessat.

Não acolho a opinião daqueles que entendem não ser possível a tentativa punível de apropriação indébita. Esta é configurável não apenas no exemplo clássico do mensageiro infiel que é surpreendido no momento de violar o envelope que sabe conter valores, senão também tôda vez que a apropriação, como diz HAFTER, se executa mediante ato reconhecível ab externo. Ninguém pode duvidar da tentativa do crime no caso, por exemplo, em que o agente é surpreendido pelo proprietário no momento em que está a empenhar ou a vender a coisa, ficando impedida a tradição desta. Sòmente não se pode identificar a tentativa quando o ato de vontade do agente não é perceptível exteriormente, pois em tal caso, como pondera MANZINI, inexiste uma transição executiva da intenção para o ato consumativo.

Parece-me que alinhei, para resolvê-las em face do nosso jus positum e com o raciocínio de um intérprete que procura entender o texto legal em contato com a realidade prática, as mais insistentes dubiedades em tôrno à consumação e tentativa dos principais crimes patrimoniais. Se não logrei o meu intuito de acabado esclarecimento, creio que, pelo menos, rasguei um caminho menos intransitável para a solução das controvérsias.

___________

Notas:

da R.: Conferência realizada na Faculdade de Direito de Curitiba em 19-4-52.

Sobre o autor

NÉLSON HUNGRIA

Ministro do Supremo Tribunal Federal

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