DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 142

CRÔNICA

Religião e direito – Martins de Oliveira

DOUTRINA

O momento consumativo nos crimes contra o patrimônio – Nélson Hungria
Crise do Direito e direito da crise – Afonso Arinos de Melo Franco
Delegação de poderes ou de atribuições – João de Oliveira Filho
O Projeto do Código de Navegação Comercial – João Vicente Campos
Efeito da remissão pelo executado – Moacir Lôbo da Costa
Da evicção – Gondim Filho
A luta contra a fraude fiscal – Camille Rosier

PARECERES

Poderes do juiz – Motivação da sentença – Atentado – Depositário de bens penhorados – Francisco Campos
Serviços públicos concedidos e de execução direta – Estão sujeitos a regras e princípios jurídicos autônomos – Taxas aeroportuárias – Crítica de sua conceituação como preço ou tarifa natureza jurídica da taxa aeroportuária – Órgão competente para a sua decretação – inconstitucionalidade da Portaria número 434 – Bilac Pinto
Incorporação de bens ao patrimônio nacional – Estado de emergência ou de guerra – Suspensão das garantias constitucionais – Direito de propriedade – Desapropriação – F. C. de San Tiago Dantas
Sociedades estrangeiras – Autorização para funcionar no Brasil – Restrições quanto à nacionalidade de seus representantes – Carlos Medeiros Silva
Filiação adulterina não contestada pelo pai – Impossibilidade de reconhecimento por terceiro – Antão de Morais
Doação – Promessa inscrita no registro de imóveis – J. Guimarães Menegale
Sociedade por ações – Fundos de reserva – Distribuição e retenção – Seguros e capitalização – Lei geral e lei especial – Alcides de Mendonça Lima

NOTAS E COMENTÁRIOS

Jurisdições internacionais para os litígios de direito privado – Haroldo Valadão
O debate oral na segunda instância – Carlos Alberto de Carvalho Pinto
Teoria da imprevisão e cláusula “rebus sic stantibus” – Geraldo Serrano Neves
Êrro substancial e vício redibitório – Milton Evaristo dos Santos
Isenção de impostos – Autarquias – Mário Brasil de Araújo
Natureza e finalidade da convenção coletiva de trabalho – Mozart Vítor Russomano
Sôbre o projeto brasileiro do código de navegação – A. Scialoja; A. Lefebvre D´Ovidio; G. Pescatore; A. Torrente; D. Gaeta; R. Russo.
Aumento automático dos salários – Francisco Campos
Aplauso ao Govêrno do Estado do Paraná – Ari Florêncio Guimarães

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO:

SUMÁRIO: Religião, vínculo social. Ciência e direito. Anterioridade da religião. Ancianismo. Ciência e direito, filhos gêmeos da religião. Esbôço da fiação do direito. Autonomia. Influência da religião. Declaração dos Direitos do Homem. Legislador Eterno. Conclusões.

1. Tanto quanto possa o investigador de religião, considerada como vínculo social,¹ em sua complexa e profunda fenomenologia,² como concurso da história,³ da antropologia,⁴ da etnologia,⁵ da filosofia,⁶ da psicologia,⁷ da sociologia⁸ e, finalmente, através de especificadas contribuições da psicanálise, sob restrições, com exceção dos chamados arquétipos, atualizados por JUNG⁹ e LEVY BRUHL,¹⁰ ou das faladas configurações ancestrais de BURCKHARDT,¹¹ recuar pelos séculos anteriores às mais afastadas civilizações conhecidas, sentir-se-á forçado a admitir noção probabilíssima de que a atividade humana, constituiu um todo aparentemente desordenado, nebuloso, informe, à maneira das galáxias que se escondem nos confins interestelares. Diz-se aparentemente, porque verdade é, de intuição primeira, que em tôdas as coisas há ordenamento perfeito. Perfeitíssimo. A ação do homem sempre teve, como tem, e terá sempre, direção e finalidade, regidas por princípios, cujo enumerado está longe, bem longe ainda, de encontrar a fórmula exata. Se, pois, não para e, assim, nunca atingirá a meta que se diria definitiva (o progresso é uma atividade inacabada, à mercê de novos instrumentos de avanço, para um ponto que se afasta cada vez mais de tôdas as excogitações filosóficas…), seria truísmo dizer que teve comêço. O que se percebe, dentro das próprias afirmações dos evolucionistas,¹² quer nos enunciados espiritualistas em geral,¹³ é que a primitiva ação do homem jamais deixou de ser, como tem sido, e será sempre, um lento, um longo, um penoso esfôrço, exclusivamente de defesa. No homem, quer na fase primitiva, quer na atualidade, o tuitivo está acima do social. Homem, animal que se defende – seria a fórmula que vale pelo enunciado – homem, animal que come. O estômago nunca poderia modificar-se. Continua invariável, na sua exigência. Iria, como veio, impor noções que teriam tôdas as variantes possíveis, para a fixação de uma verdade, que inútil seria negar em tôda a sua extensão. Em tais noções, porém, entraria a fôrça de outra verdade nunca desmentida, como dado perturbador – homem, animar que pensa. A tais enunciados justo é se anexe a noção mais alta. objeto a que se entrega a filosofia das religiões: homem, animal sujeito a uma fôrça que não compreende a quelhe fala no fundo do ser. Valeria o conceito por uma afirmação espiritualista, que encontra ressonância no pregão eterno: in sudore vultus tui vesceris pane.¹⁴ Comer é exigência inelutável em que se insere o instinto de defesa, embrião do que seria estado de necessidade, tipo de nata lex, admitida, séculos depois, em sistemas penais. No sudor inexpiabilis estaria todo um conjunto de imposições, processus misterioso de adaptação ao meio, de que resultaria a soma de motivos arquetípicos, de que falava PLATÃO¹⁵ e vem referido por CÍCERO,¹⁶ e de que modernamente os psicanalistas fazem praça, com JUNG à frente.¹⁷ Nem a êsse enunciado, na categoria de instinto de conservação, fugiu o rutilante PEDRO LESSA,¹⁸ para a fixação do que considerava lei, no sentido científico do têrmo. Abstraia-se, desde já, do conceito dito de defesa, ou instinto de conservação, a noção de conquista da terra, que iria encontrar âmbito na chamada idade lacustre, ou na idade da caverna (de que o freudismo apressado tira conclusões ousadas, como o complexo de volta ao seio materno, conjetura de sentido quase anedótico, sem base concreta, a raiar pelas fronteiras da fantasia…) e, por fim, na idade do fogo. O enunciado – homem, animal que come, – deve ser situado em plano mais largo, mais objetivo, mais direto para a fixação da possível tipologia humana, na sua lenta experiência através dos séculos.

2. Os dados não são imaginários. Ao invés, estão ligados a fatos que se repetem em nosso tempo. Se o homem, para comer, teria que realizar fatalmente a sua provisão em forma primitiva (caça e pesca) estaria necessàriamente jungido a uma crie de práticas, as quais derivariam de uma imposição inapelável: a atividade contra o meio. Nem ficaria desmentida a grandeza do pregão eterno, acima lembrado. Venham canonistas, psicólogos e jusnaturalistas, e afirmem que assim é, a exemplo do que fazem os índios, ou pelo que acontece aos povos que ainda não hajam atingido o estágio de progresso dos que se consideram politizados. Não há negar coisa alguma. Todavia, nos povos de cultura, nos chamados de alto padrão de vida, não se acha em absoluto, refugada a nata lex, o sudor inexpiabilis, dentro do princípio necessitas caret legem. A luta contra o meio teria decorrido de uma imposição vital, sem a noção do espaço, ou, antes, não havia, no primitivo, a noção do espacial. O homem queria desesperadamente à provisão estivesse onde ela estivesse, e pela forma que lhe fôsse possível. Não tinha o conceito de propriedade. Se existia, estava reduzida ao mínimo em tôrno do alimento. O conceito de propriedade ficaria inevitàvelmente ligado a fatores que iriam surgir séculos depois, mercê da formação de aglomerados humanos. O que existia era a luta pela provisão, e a luta passaria por estágios que iriam estabelecer um conhecimento empírico, ou arte por assim dizer grosseira de alcançar o pão. Tal arte, ou ciência, fixar-se-ia em princípios, ou regras. ou modos de ação, reiterados, caracterizados pelo uso dos instrumentos. Quando muito, como concessão vaga, possível é se admita o esbôço da propriedade pela posse dos meios de provisão.

3. Se o homem é animal que come, é também animal que pensa. O pensamento seria mais volitivo que imaginativo. Como decorrência lógica de fato de não existir ainda a linguagem articulada (o esbôço da linguagem estaria ainda na mímica e nos rudimentos da manifestação vocal), os modos de ação, para a conquista do alimento, seriam retidos pelos que tinham vontade dominadora, ou voz ativa, direta, adquirida pela experiência. No grupo, o sentido memorialista dos modos de ação, ou dos processos de provisão, seria conservado pelos que durassem muito. Os que tivessem vida dilatada transmitiriam às gerações a vivência, isto é, a regula, o conjunto, ou a soma dos conhecimentos para a luta propane lucrando. Embora o símile encontre alguns embaraços, tome-se, como padrão, o primitivo grupo familial. O homem velho, isto é, o homem que durou muito, teria predominância em tudo, e a predominância seria tanto mais viva, é eficaz quanto mais dotado fôsse de fôrça física, aliada à fôrça dos que o ouviam ou seguiam. É claro que na soma de conhecimentos entrariam imagens, formas de concepções de vária espécie, resultantes, tôdas, do estado de necessidade. Êsse conjunto de conhecimentos, informe, seria o que os psicanalistas entendem por “una sedimentación mnémica, un engrama producido por la condensación de innumerables procesos semejantes entre si”.¹⁹ Mistura de modos e ações, que seria o esbôço de religião. O estado de necessidade engendra tudo desde o mêdo até a decisão, como esfôrço de sobrevivência. De si mesmo e por si mesmo, o homem não tiraria coisa alguma, se alguma coisa não estivesse assinalada no fundo do seu ser, ou, antes, o homem não se encontraria a si mesmo, se um conjunto de motivos já não existisse marcado em sua personalidade.

4. Depositário, pela experiência, de todos os conhecimentos rudimentares, o ancianismo seria a forma primitiva de direção do grupo. O velho sabe. Aprendeu tudo das gerações anteriores, e tudo o que guardou, por sedimentação mnemônica, constitui o conjunto de “aquellas creaciones dal espíritu humano trasmisibles no solo por tradición y migración sino también por herencia”.²⁰ O velho é a história viva do grupo, e tem, na tipologia religiosa, a figuração adequada, O ancião é a figura da experiência, como a criança é a figura da inocência. O velho é o pater, o chefe, o sacerdote. Do ancianismo falam todos os documentos antigos, em referência uniforme, não com a noção um tanto moderna, em relação aos livros sagrados, de que o velho seria mero depositário do conhecimento adquirido pelas gerações anteriores, mas dentro do caráter de chefe ostensivo, tàcitamente consagrado por um princípio de antigüidade, que não é senão a imposição da própria anciania.²¹ Pelo fato de vir de outro tempo, ou representar um passado, não vivido pelos moços, o ancião enfeixava em suas mãos todos os poderes existentes na época. As noções de provisão (primitiva economia, através da arte de adquirir, ou alcançar alimentos), as de sujeição às suas ordens (obrigação passiva a seus mandamentos, de que nasceria a forma, primitiva do Estado), as de salvar seu semelhante, mergulhado na enfermidade (conjunto de preceitos empíricos de medicina), as de eliminar os que se não achassem em conformidade com os princípios reinantes no grupo (primitiva forma de justiça), tudo, tudo se encontrava ligado ao poder do mais antigo. Guia, defensor, providência do grupo, era o pater em sentido amplo, que iria ter, séculos depois, a condição de rex, cumulando, na sua pessoa, as funções de salvador (mago, entidade que envolve a arte de curar e, assim, a ciência adquirida), as de sacerdote (senhor dos mistérios da morte), as de sustentador (ecônomo, isto é, o que sabia alcançar a provisão) e as de senhor da vida (juiz). Na posição de sacerdote, crua se confunde com a de juiz, permaneceria o ancião por muitos séculos, até que se verificasse o desdobramento sucessivo das funções. Iria o ancianismo passar por inevitável dissociação e de tal modo que as funções seriam fixadas em sentido autônomo, em determinadas pessoas. É que a provisão já se achava conhecida, e as noções de previsão modificavam o curso dos acontecimentos. Ainda assim, ainda que houvesse dissociação de funções, predominava o ancianismo, que passaria a ser colegiado, embora sob a predominância do ancião mais antigo, base do decanismo, que detinha as funções de sacerdote, senhor dos mistérios da morte, em fusão com as funções de juiz, senhor da vida. A figura do rex estaria assim, no seu primeiro estágio de formação, completando-se com as funções de mago. Filha do ancianismo, convivendo com êle, ou nêle integrada, através do magismo, permanecia a religião, que seria um sistema ainda desordenado, esbôço de idéias que não alcançaram ainda sentido universal. O magismo seria a base da direção do grupo. É a lei do homem vivo e também a lei do morto. Domina inteiramente o corpo e o espírito. A disciplina é conseguida pela servidão. Ninguém se pertence. Ninguém se conhece a si mesmo, dentro da fórmula a Gnôthi seauton. O que se conhece é o pater, o chefe, o rex. Não há ainda o chamado estado teológico, suposta primeira fase, ou a primeira das supostas leis que o filósofo de Montpellier ingênuamente acreditava ter descoberto.²² Passado o estágio da provisão sem previsão, surgiria o estágio da provisão com previsão. O sentido evolutivo religioso seguiria para campo mais vasto, e as noções antigas se diluiriam em outras por fôrça de intervenção de fatôres diversos, entre os quais um tem extraordinária importância.

5. Se os grupos crescem pela face da terra, cresce o estado de necessidade, gradativamente, com tôda a fôrça de sua imposição inafastável. Apuram-se os meios de provisão pelo trabalho, que começa a delinear-se em obrigação. mais exigida que consentida. Superada, em parte, já se acha a época dos instrumentos, entre os quais se encontra o domínio do fogo. Esboça-se o elemento perturbador que vai modificar a fisionomia dos séculos posteriores: a conquista do meio espacial. A posse da terra, para a fixação do indivíduo e dos grupos, força a noção empírica da propriedade, que é ainda do pater, do chefe, e disso é exemplo a legislação mosaica.²³ Tal noção não tem contôrno definido, pelo fato de ser ainda um todo informe, em que os rudimentos de Provisão e de previsão se acham reunidos na religio primitiva. A propriedade, longe de ser o roubo, segundo teorias desesperadas e desesperantes da atualidade e, mais ainda, longe de ter o aspecto de bem comum, seria o prolongamento da personalidade do chefe. Representação empírica, embrionária do Estado, ao chefe primitivo é que caberia exclamar o que séculos depois alguém proclamou: L´État c’est moi. Mas a propriedade deixará de ser do chefe, no momento em que se verificar a dissociação entre a religião e as noções que se achavam integradas nela. É que, para a noção religiosa, a propriedade será sempre um meio e não um fim. Para o Estado, além de meio, será sempre um fim. Parecerá algo sutil a afirmação, mas os séculos virão demonstrar e confirmar a tese de maneira completa, mormente pelo influxo do Cristianismo.

6. A noção de previsão viria modificar o rumo da atividade humana, e os rudimentos do conhecimento dariam base à ciência, que se libertaria aos poucos da religião. A noção de direito em sentido autônomo não existia. Estava dentro do enunciado religioso.²⁴ O insigne CLÓVIS BEVILÁQUA sustenta a tese de que “a lei primitiva teve que enovelar-se nos torvos (sic) mistérios da “religião”.²⁵ Posta de lado a afirmação nada serena do mestre, com relação ao adjetivo – torvos, – ponha-se em relêvo que torvos mistérios são tudo o que há de natural dentro do empirismo primevo. Nem menos torvos foram os próprios mistérios da ciência. Nem por igual se há de dizer que as leis da atualidade, que se dizem positivas, libertadas de influxos religiosos, tenham deixado de ser torvas, ou menos torvas do que as que o foram na antigüidade. Ainda, em nome da lei, se enforca o homem… Continuam ainda os exemplos de leis que buscam princípio informador na superioridade da raça… Predomina ainda o princípio quia nominor leo… Ainda o homem continua a matar… O que se não pode negar é que a religião foi a nutriz suprema de dois cursos divergentes: ciência e direito.

7. Difícil será a fixação do estágio em que se verificou a autonomia da ciência, como também irreconhecível sempre foi o momento em que o direito alcançou leito livre para seu desenvolvimento. Inquestionável é que ambos são filhos da religião. Filhos gêmeos. A muitos se afigurará que, para a ciência, a condição é de primogenitura, dado o fato de que o direito continuou por muitos séculos integrado em nítida expressão religiosa. O Levítico, Liber Proverbiorum, o Liber Sapientiae e o Ecclesiasticus contêm numerosíssimos preceitos, que são regras jurídicas. Entre muitos, que ainda têm o frescor da atualidade, perdura a proibição que é a base do possessório e garantia da propriedade nos estatutos modernos: Ne transgrediaris terminos antiquos, quos posuerunt patres tui.²⁶ Até no paganismo o conceito nunca foi infenso ao sagrado, impôsto pela crença em Deus Terminus. No próprio direito quiritário, a noção do divino entrava na concepção dos jurisconsultos, na definição de jurisprudência (… divinarum atquehumanarum rerum notitia). Nem foi por fantasia, senão no puro sentido do sagrado que JUSTINIANO quis o Corpus Juris Civilis sob a famosa invocação – In nomine DominiNostri Iesu Christi. Se, para DURKHEIM, o fato social deve ser sempre explicado pelo fato social antecedente, de que traz raízes, nada mais explicável do que admitir o universal contingente religioso, como primeiro fato básico, em que se assentariam os sistemas variados de informação científica e jurídica. DE SERRES refutara a HERSCHEL, a BUCKLAND e a WISEMAN o êrro em que persistiam.²⁷ No sagrado, há o princípio do justo e do verdadeiro. O sagrado tem a linguagem carismática e, assim, as suas leis se implantam no coração do homem no caráter de irrevogabilidade. Espanta e admira que se admita, em muitos círculos científicos, a audaciosa criação psicanalítica de que o fato social teria origem no que seria a libido, panacéia para todo raciocínio e para tôda extravagância. É uma tese a mais entre as muitas que descem ao esterquilínio, algumas inteiramente gratuitas, repelentes, a exemplo das muitas afirmadas por psicanalistas sérios a respeito de origem do fogo, entre os quais está BACHERLAD, seguido por ROGER BASTIDE.^28. Ei-lá: A fricção é uma experiência fortemente sexualista. É do lado da libido que se deve procurar a explicação do aparecimento do fogo. Tal qual a história da guerra de Tróia: tudo foi conseqüência do rapto de Helena… Não se terá nunca notícia de como explicarão os psicanalistas o aparecimento da bomba atômica, se não, quiserem, por sua vez, explicar o aparecimento da própria psicanálise…

8. A aurora da separação entre a religião e o direito está no bôjo da Idade Média. Em sentido de codificação, teve início em Roma. Não há negar. Mas o direito romano não deixava de ser ainda, em muito ponto, um complexo de fundo religioso, em que a teoria do justo se achava mesclada da teoria do sagrado. César viria a ser o pater com vasta soma de prerrogativas. A ciência era um todo informe, em que predominava o magismo, entre preceitos sibilinos, dos quais se aproveitaria a alquimia. O sentido de interpretação supersticiosa avassalava tôdas as consciências. O augurismo exercia influência extraordinária em tudo.²⁹ Já no tempo de Tarquínio, o Soberbo, surgiam as legescuriatae, segundo a velha coleção de SEXTUS,³⁰ em que a infinidade dos preceitos se achava em confusão com numerosas prescrições religiosas, no campo do sagrado. Com o advento do Cristianismo, verificou-se total mudança no panorama da civilização. O Legislador Eterno,³¹ com palavras de estranha e inigualada firmeza, disse, no início da prédica imortal: Nolite putare quoniam veni solvere legem…³² E acrescentou, aludindo a uma justiça maior e mais perfeita que a dos escribas e fariseus: Omnia ergo quaecumque vultis ut faciam vobis homines, et facite illis.³³ É a venerável sentença: Quod ab alio oderis fieri tibi, vide ne tu aliquando alteri facias.³⁴ É uma das precepta das Institutas: alterum non laedere. Tão grande, tão profunda foi a transformação que se operou no comportamento do homem diante da vida que por longo tempo em vão buscaram os eruditos dar combate à doutrina como quis desesperadamente CELSO, seguido por PORFÍRIO. Com a decadência do Império Romano e a modificação dos costumes, em face das convulsões, determinadas pela invasão dos bárbaros, a predominância definitiva é ainda a da religião, que abrande a própria vida política. O direito quiritário é reabsorvido e por muito tempo fica desaparecido. As Sagradas Escrituras, os Estatutos dos Concílios. as Decretais vão constituir a base do direito canônico. Sob o ponto de vista histórico, nunca o direito estêve tão reunido à religião, como regra de conduta, mantida pela autoridade da Igreja. Se verdade é que não desaparecera de todo o direito romano, ainda vivo, ensinado que era em Constantinopla, através das Basílicas, não é menos certo que, sem conflito, predominava, na vida civil, nas relações políticas, o entrelaçamento dos dois poderes – secular e temporal, – sob o influxo do direito eclesiástico. E assim por muitos séculos, Acontece, entretanto, o inesperado (o inesperado na história, tem raízes misteriosas…) que intervém de maneira decisiva no panorama. Com a descoberta das Pandectas Florentinas e do Código, veio à tona (sem nenhuma intervenção das configurações ancestrais de RUCKTHARDT…) tôda a vasta codificação de JUSTINIANO, que se achava soterrada na memória dos povos, ou, em têrmos diretos, que se achava subtraída, mercê de interêsses vários, ao conhecimento das escolas é dos mestres. Tem JUSTINIANO o elogia do exilado de Ravena, que, no seu imortal poema alegórico, alude à inutilidade da legislação romana para a glória da sua terra, desviada de seu antigo prestígio:

Che val per che ti racconciasse il freno Ilustiniano se la sella è vota?³⁵

Aos poucos, pelos trabalhos dos glosadores, as demasias, as inutilidades, as incongruências e os próprios erros desapareceriam do direito quiritário. O direito canônico cederia lugar ao direito positivo, fundado nos romanistas. Verdade é que não cede em vão. Esforços viriam no sentido de que não se afastassem os mestres e as escolas da vasta codificação eclesiástica, segundo os empenhos do papa Inocêncio III, seguido pelo pana Honório III. É o que o feudalismo era ainda. um montão de prerrogativas em que o rei, submetido em matéria religiosa ao poder temporal, se sentia ainda senhor do mundo.³⁶ Dominado de complexos de predomínio, com os subsídios de antigos pendores do ancianismo ancestral, o poder secular se rebaixava teor vêzes a uma conduta feroz. Em relação às prerrogativas reais, matéria foi, até, de interpretação de doutores, segundo a célebre consulta de Frederico Barbarroxa Estudo aprofundado dos ensinamentos da Escola de Bolonha leva ao analista a convicção de que alguma coisa havia de extraordinário, dos famosos glosadores, com IRNERIUS à frente. Não se diga, porém, que o direito canônico não tivesse prestado ao direito positivo a sua inestimabilíssima contribuição. É que o direito quiritário revivescente se achava imbuído ainda da fôrça e, em muito ponto, era de um exclusivismo duro em relação ao povo, dentro da orgulhosa afirmação do lema célebre: Romanos rerum dominos gentemque togatum.

O direito canônico, segundo o testemunho de historiadores insuspeitos,³⁷ além de introduzir concepções mais humanas e mais puras na legislação medieval, progligava as torturas inomináveis voe, em matéria de direito Penal, se praticavam, e estabeleceu princípios; sadios a respeito da guerra, instituindo medidas que são a sua glória, entre as quais a do direito de asilo. Propugnou pela magistratura séria em mãos de doutos. E é claro que o substractum de tais medidas viria, como veio, da religião. Mas o que em verdade, dá grandeza ao direito eclesiástico é o fato de ter consagrado princípios que beneficiavam as classes pobres, vítimas invariáveis da prepotência do feudalismo. É nas disposições canônicas, em geral, que se encontram, em embrião, as idéias do amparo do trabalho, do respeito à pessoa humana, que constituíram a bandeira das agitações anteriores à Revolução francesa. Se o corpo do homem não se libertara ainda, longe, bem longe da libertação se achava ainda o espírito. No dia em que foram postas abaixo as prerrogativas do absolutismo, começou a libertação do corpo físico, subtraído para sempre ao poder real. Já agora, com a inscrição dos direitos e garantias do homem nas cartas políticas modernas, esboça-se a libertação do espírito.

9. A fórmula suprema do direito já se achava, há séculos, traçada. Estava no coração do homem, desde a alta antigüidade. O homem não a compreendeu, ou não tivera a capacidade de a compreender. Foi necessário viesse o Legislador mais alto de todos os tempos e a deixasse inscrita em aforismos eternos, na prédica de seus discípulos. Tempo é de vencerem os juristas o escrúpulo nada honroso e até em certo ponto humilhante de ocultar a figura extraordinária do Legislador sem par que, vencendo as cordilheiras dos séculos, divide as próprias eras – CRISTO. Nem apenas os juristas, mas os próprios estadistas. Um dêles as teve a veleidade de falar na primeira pessoa, buscando o contraste de idéias pessoais com as do Legislador Eterno. Necessário é se acentue ainda o pudor de certos sociólogos, da altura de OURVITCH,³⁹ em calar o nome. Se o problema da libertação do corpo continua, como drama pungente, em muitos povos, em que a servidão humana não passa de escravidão horrível, na exploração do homem pelo homem, perdura ainda com tôdas as conseqüências trágicas a escravidão do espírito. Quem viu alto, bem alto, o problema foi inegàvelmente ROOSEVELT, no seu célebre discurso de 7 de janeiro de 1941, a respeito das quatro liberdades fundamentais. Propugnando pela liberdade do pensamento, da consciência e da religião, combatia os obstáculos a essa prerrogativa inafastável dá pessoa humana, obstáculos fundados na implantação do terror e da escravidão.

10. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada em 10 de dezembro de 1948, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, ao consagrar que todos os homens nascem iguais e livres em dignidade e direitos, sufraga o eterno princípio da fraternidade nas relações humanas. Tal afirmação é pura inscrição religiosa. Inscrição antiqüíssima. Lançou-a CRISTO em forma lapidar: Amai-vos uns aos outros. No tocante à afirmação de que inadmissível é a distinção de pessoas pela raça, sexo, língua, etc., CRISTO, pela advertência de seus discípulos, deixara firmada a lei: non enim est acceptio personarum apud Deum.⁴⁰ O direito à vida, à liberdade, à segurança pessoal, determinado no art. 3°, é princípio venerável. Além de preceitos que consagram a intangibilidade da vida humana, a paz e a liberdade, há no empolgante Sermão da Montanha uma espécie de revisão de tôdas as leis fundamentais em síntese maravilhosa, inatingida pelos códigos. O Decálogo proclamava: Non occideris.⁴¹ CRISTO proclama a liberdade de opinião, ou, antes, o direito de ser publicada livremente a sua opinião, que deveria ser exposta às claras e dos telhados: Dicite in lumine, publicate super tecta.⁴² Chega à solene censura a perseguidores: Quaeritis me interficere, hominem, qui veritatem vobis locutus sum?⁴³ Dando dignidade ao salário, que compreendia um todo, no respeitante às necessidades vitais do homem, impõe extraordinária grandeza ao tema. Se diz – digno é o trabalhador pelo seu alimento,⁴⁴ obtempera com energia contra os exploradores, que gostam de atar cargas pesadas e Incomportáveis e lançá-las sôbre os ombros do homem (aligant opera gravia, et incomportabilis, et imponunt in humeros hominum, MATEUS, XXIII, 4). Aponta a maldade dos legisladores que se assentaram na cadeira de MOISÉS, isto é, no govêrno dos povos, através de práticas violentadoras das próprias leis que escrevem. Prescreve a grandeza da justiça, condenando as torturas, suscitando o amparo aos encarcerados. Escalpela o juízo temerário, proclamando o direito de presunção de inocência, deturpado pelos maus julgadores: Se falei mal, dá testemunho do mal; se falei bem, por que me feres? (Si malè locutus sum, testimonio perhibe de malo: si autem béne, quid me coedis? (JOAN., XVIII, 23). O direito de audiência. Dela constituição de juízes, amplitude de defesa e valor de testemunhos, quer pela qualidade, quer pelo seu número, tôda a matéria, em suma, referente à imposição de pena estava regulada na legislação mosaica e foi lembrada no Novo Testamento. Dela há uma passagem brilhante: Numquid les nostra judicat hominem, nisi priu audierit ab ipso, et cognoverit quid faciat? (JOAN., VII, 51). A respeito do testemunho, ainda soa com vibração intensa de preceito jurídico a legislação mosaica: Non stabit testes anus contra aliquem (Deut., XIX. 15). Nem escaparam os atos culminantes da vida humana, desde o nascimento até a morte. Dêles significativo é o casamento que, em face da religião, tem a altura de sacramento solene, no qual almas e corpos se definem diante da responsabilidade da própria existência. Se o direito quiritário admitia o sentido de conjunctio, no que seriam e eternamente são as nuptice, não lhes tiraria o sentido sagrado de consortium omnis vitoe, através de comunicação divina e humana (divini et humani communicatio), segundo a velha regra de MODESTINO.⁴⁵ Em tema de tal vulto, o problema religioso tem anciania notável, mormente na questão do divórcio (libellum repudii, dos antigos), que recebeu definição perfeita, através da sentença do Eterno Legislador, em relação ao que seria falta máxima entre os cônjuges. É a velha resposta ao modernismo inconseqüente à cata de extravagâncias de tôda ordem, suscetíveis de gerar reais uma vez o feroz animalismo existencialista da poligamia. Poderia ter tido MOISÉS a deliberação de permitir o libellum repudii nos casos em que a mulher apresentasse alguma foeditatem (base nas cartas modernas para 3, anulação do casamento), mas ainda assim o ato do antigo dirigente de povos foi mera tolerância em face da dureza dos corações (duritiam cordis). Para o Legislador Eterno, inadmissível era a carta de repúdio, a não ser ob fornicationem. A intangibilidade do matrimônio era a norma porque, segundo explicara, revogando a deliberação de MOISÉS, a princípio não foi assim: ab initio autem non fuit sic (MATEUS, XIX, 8). Através de numerosas passagens da Bíblia, mormente no Levítico, encontram-se definições. Relativamente ao direito de sucessão, notabilíssimo é o fundo religioso do tema. Em certo ponto, com a fôrca de ordenações modernas, em sentido geral, nunca variou. O direito hereditário estava consagrado, e é até afirmado em palavras que parecem extraídas de textos romanos: et haereditario jure transmittetis ad posteros, ac possidebitis in ceternam, XXV, 46. É o ensinamento de TROPLONG, que, em substancioso prefácio, colhe subsídios de extraordinária importância no precioso estudo de BOSSUET, “Politique Tirée de l´Ecriture”.⁴⁶ Em relação aos mistérios da morte, basta se exponha, a tese profunda alie é ainda o tormento dos juristas e vem carreando há séculos pontos de vista de tôda ordem: Tem o homem o direito de dispor dos seus bens após a sua morte? Tal problema encontraria solução sob variados aspectos, e dêle cuidaram os metafísicos e os jurisconsultos. Basta a atitude de LEIRNTIS, no apoio que deu à doutrina de GROTIUS, firmado em CÍCERO.⁴⁷ O direito de dispor dos itens, após a morte, tem por base a imortalidade da alma, tese seguida por muitos jurisconsultos alemães. O sentido metafísico da afirmação é antiqüíssimo. PLATÃO acreditava que os mortos conheciam o que se passava sôbre a terra, crença que TROPLONG não combate, mas acha desnecessária pura base do direito de testar. Eis um capítulo do sagrado a perturbar o tema positivo do direito…

11. Quem quer que se dê ao trabalho de examinar atentamente os Evangelhos, os Atos das Apóstolos (nos quais são invocados princípios de direito romano a respeito de cidadania, recursos, etc.), as Epístolas e a própria legislação mosaica, notará, sem dúvida alguma, que a atividade humana, em relação ao direito, tem o sêlo da influência religioso., em demonstração indesmentível da coexistência do sagrado com o justo. O sagrado transcende os limites do território moral em que se encontra o homem, por igual, o próprio sentimento do justo, embora se coloque no terreno de seu conhecimento, teia muito de profundo e misterioso. De fato, nada mais complexo nem mais denso do que a noção de justiça. Se o sentimento do homem é mau, a justiça que tiver participará da sua malignidade e, até, da sua maldade. Se é puro, terá o que se admite através da noção reta justiça, recomendada por CRISTO (… justum judicium judicata, JOAN., VII, 24). Numerosos filósofos, advertia CÍCERO,⁴⁸ com PLATÃO e ARISTÓTELES à frente, louvaram a justiça sob mil formas. A definição ciceronfana é célebre: virtutem, quod suum cuique tribuat, quod aequitatem in omnibus servet.⁴⁹ O grande orador romano combateu a tese dos filósofos, na qual a virtude da justiça era considerada, bem privilegiado, deferido a determinado número de pessoas. LACTÂNCIO, um dos pensadores, entre os grandes que seguiram o Cristianismo, afirmava que os jurisconsultos e doutores antigas ignoravam o que é justiça, bem como a fonte de que provém e o fim a que se destinava. Affectin animi, falava CÍCERO (… justitia est animi affectio suum cuique tribuens). Repetia o conceito muitas vêzes⁵⁰. A relação misteriosa, que existe entre o sagrado e o justo, é o traço de união entre a religião e o direito. Nem se dirá também que não exista relação entre o sagrado e a noção do certo, que é sempre o resultado da experiência científica ou pròpriamente da ciência. É, exatamente, na noção de justiça, que o mistério da responsabilidade do resultado atine o sentido de dever, e quanto mais se acentua a imposição dêste tanto mais intenso predomina a noção do sagrado, A ciência é uma paralela, que se julga afastada da religião, muito embora bem, próximo dela se encontre. No mesmo ponto se acha, o direito. Ambos, ciência, e direito, em face da religião, seriam conhecimento inexpressivo, ou teriam colorido apagado, se isolassem, em fórmulas de puro materialismo da fôrça. Se, particularmente para o direito, se afirma que está banhado dos mistérios do sagrado, em relação ao inalcançável mistério da Justiça, como virtude da alma, ou virtude perfeitíssima, segundo a definição da Novela 69 (… unam quidam esse omnium perfectissimam virtutem…), difìcilmente se afastará totalmente da religião. Bem dizia MATIAS AIRES, com o suave sabor de linguagem pura que sempre tiveram os humanistas: “A ciência de fazer justiça é verdadeiramente eficiência de Deus”.⁵¹ E tal ciência é um todo inexplicável, profundo, de enunciados que saem da boca do homem, sem que perceba que não são seus. Já preexistiam. Foram primitivamente manifestados em forma religiosa, sacramental e, depois, com o correr dos séculos, em fórmulas que se diriam profanas ou positivas.

12. Urge declarar que, nas considerações acima expostas, não há intenção de teólogo, nem de filosofia jurídica. Apenas existe a preocupação de analista canhestro, que procura fixar-se na esfera política, segundo o elevado pensamento de MONTESQUIEU, a respeito da expressão. Valha aqui um comentário a respeita do célebre paradoxo de BAYLE. Quando em 1640 um cometa assustara a gente humilde da Europa, contagiante horror correu por tôda parte. Buscou-se desesperadamente a penitência, e os altares foram procurados mais do que nunca. BAYLE escreveu uma série de pensamentos, entre os quais se encontra a famosa ironia: “É melhor ser ateu que idólatra”, MONTESQUIEU destruiu com vantagem o paradoxo.⁵²BAYLE errou. A superstição é um estado de espírito individual. No resíduo de sua análise está o mêdo, que não é senão o reconhecimento de que alguma coisa de profundo existe no coração do homem. MONTESQUIEU refuta a BAYLE e tem uma consideração que vale por um tratado de verdade suma: “Un prince qui aime la religion et la craint est un lion qui cède à la main qui le flatte ou à la voix qui l´apaise; celui qui craint la religion et qui la hait, est comme; les bêtes sauvages qui mordent la chaine qui les empêche de se jeter sur ceux qui passent; celui qui n´a point du tout de religion est cet animal terrible qui ne sent sa liberté que lorsqu´il déchire et quí´il o dévore”. De certo modo, para a fenomenologia do ateísmo, haveria um processo de regressão ao puro animalismo, em que o homem deixaria de ser o animal que pensa, para ser apenas o animal que come. Já aqui não falariam às ciências especulativas, mas um capítulo simples de zoologia… Proclama-se a verdade, entretanto, sem desrespeito à memória do pensador francês: apesar de tudo, fêz o elogio da tolerância, titulo que o absolve de muitos erros e lhe dá lugar de relêvo na galeria dos homens ilustres.

13. Como conclusão, parece não será errada a afirmativa de que, abrangendo, como abrange, vastíssimo conteúdo em que a entram enunciados, quer da ciência, quer do direito, será sempre a nutriz do direito e da ciência. A religião estabelece pré-noções imutáveis. A ciência busca desenvolvê-las, no que interessa ao homem e ao seu meio. O direito busca segui-las em tudo o que diz respeito à paz e à felicidade do homem na terra.

__________

Notas:

1 BACON, “Religio praecipuum humanae societatis vi culum. Instauratio Magna”; RUDOLF OTTO, Lo Santo versão espanhola.

2 Emprega-se o têrmo – fenomenologia – como estudo sistemático e histórico de dados religiosos no sentido em que o tiveram HUSSERL e SCHELER, não seguidos totalmente por JOACHIM WACH “Sociologia de la Religión”, v. espanhola, México.

3 ÊMILE DURKHEIM, “Les formes élementaires de la vie religieuse”; GEORGE FOOT MORE, “History of Religions”.

4 SUMMER MAINE, “Étude sur l´ancien droit et la couture primitive”: PAUL RADIN, “An Introduction to Social Anthropology”.

5 QUATREFAGES “L´espèce humaine”.

6 ARCHIBALD ALLAN BOWMAN, “Studies in the history and psychology of religion”.

7 EDGARD SHEFFIELD BRIGHTMAN, “A Philosophy of Religion”, seguido em muito ponto por JOACHIM WACH, op. cit.

8 JOACHIM WACH, op. cit.

9 JUNG, “Psicologia y Religión”, ed. Paidos, Buenos Aires; idem, “As Personagens do Inconsciente” in “Estado de São Paulo”, 1938; VILFREDO PARETO, “Trattato de Sociologia generale”.

10 LEVI BRUHL, “Les Fonctions Mentales dans les Societés Inferieures”.

11 BURKHARDT, in ROGER BASTIDE, “Sociologia e Psicanálise”.

12 HERBERT SPENCER, “Principes de Sociologie”, e crítica do pensamento de SPENCER por ÉMILE BOUTROUX, “Sciencé et Religion dans la Philosophie Contemporaine”, ed. Flammarion, Paris, 1932.

13 A citação exigiria ordem alfabética imensa. Entre muitos autores veja-se LAURENT, “Etudes sur l´histoire de l´humanité”.

14 Gên., III, 19.

15 PLATÃO, “A República”.

16 CÍCERO, “Timeu”.

17 JUNG, op. cit.

18 PEDRO LESSA, “A Filosofia do Direito”.

19 JUNG, op. cit.

20 Idem, “Aspectos da psicologia dos arquétipos”.

21 Todos os livros sagrados e profanos fazem referência à autoridade dos anciãos. CÍCERO alude ao tribunal de anciãos, de Esparta. Numerosas são as passagens bíblicas a respeito da predominância do senex. Antianus (o que veio antes de nós, segundo o latim medieval) vem referido “a categoria de autoridade, em antigas bulas papais a começar do século XI, “Dictionnaire Étymologique”, BRACHET, voc. ancien. A noção de decano seria um reflexo de autoridade do mais antiga, embora tivesse, entre os romanos, significação diversa.

22 AUGUSTE COMTE, in crítica de BOUTROUX, op. cit.; idem, in crítica de LAURENT, op. cit.

23 “Terra quoquè non vendetur in perpetuum: qui: mea est, et vos advenae et coloni mel estis”, Levítico, XXV, 23, in análise de TROPLONG, “Donations et Testaments”, “Préface”, VII.

24 COGLIOLO, “Filosofia del Diritto”.

25 CLÓVIS BEVILÁQUA, “Juristas e Filósofos”,

26 “Liber proverbiorum”, cap. XXII, 28.

27 MARCEL DE SERRES, “Cosmogonie de Moise”, ed. de 1841.

28 BACHELARD, in ROGER BASTIDE, op. cit.

29 BONNETTY, “Documenta historiques sur la religion des Romains”, 4 tomos, ed. 1867.

30 ORTOLAN. “Histoire de la legislation romaine”: KRUEGER, “Histoire des sources du droit romain”

31 RUI BARBOSA foi, entre os jurisconsultos pátrios, (quem primeiro deu tal título a CRISTO.

32 MATEUS, V, 17.

33 Idem, V, 11.

34 Ibidem, VII, 12; LUCAS, VI, 31; TOBIAS, VI, 16.

35 DANTE. “La Divina Commedia”, “Purg.”, canto VI.

36 M. GALIZIA. “La Teoria de la Sovranità dal Medio Evo alla Rivoluzione Francese”.

37 CESAR CANTU, “História Universal”, tomo IX, 379, ed. 1879.

38 THOMAS JEFFERSON, “On Democracy”, ed. de Saul K. Padover.

39 GEORGES GURVITCH, “La Déclaration des Droits Sociaux”.

40 ACT., X. 34: AD ROM., II, 11; DEUT., X. 17; II PAR., XIX, 7; JOAN., XXIV, 19; SAP., VI, 8: ECCLES., XXV, 15; GAL., II, 6; COLOS., III, 25.

41 Deut., V. 17.

42 MATEUS, X, 27.

43 VIII, 40.

44 MATEUS, X, 10.

45 DIG., Lib., XXIII, tít. II, § 1.

48 TROPLONG, op. cit., Préface.

47 CÍCERO, “De republica”, Lib. III, nº VII, apud NISARD.

48 Idem, op. cit.

49 Ibidem, op. cit.

50 Ibidem, op. cit.

51 MATIAS AIRES, “Reflexão sôbre a vaidade dos homens”.

52 MONTESQUIEU, “L’esprit des lois”.

Sobre o autor

MARTINS DE OLIVEIRA

Magistrado em Minas Gerais.

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