O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma íntegra não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato (ou seja, informa a conduta dos contratantes inclusive nas fases pré e pós-contratual). Guarda íntima conexão com o princípio geral de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Seu fundamento normativo é o art. 422 do CCB/2002[1].

O postulado ora em comento tem como base axiológica a ética (o que se espera da coletividade, operabilidade, sociabilidade e confiança) nas relações sociais, e em especial, nas negociações contratuais.

Existem deveres éticos que são ínsitos a todos os instrumentos contratuais (independentemente da forma de sua celebração- se verbais, escritos, tácitos ou expressos), em especial aos contratos civis: lealdade, segurança jurídica, probidade, informação e confiança legítima.

O aforismo turpitudinem suam allegans non auditor não se confunde com a vedação do venire contra factum proprium; enquanto o primeiro objetiva reprimir a malícia e a má-fé, o segundo busca tutelar a confiança legítima e as expectativas de quem confiou na estabilidade e na coerência alheias.

Pelo Código Civil de 2.002 há três funções nítidas no conceito de boa-fé objetiva: função interpretativa geral (art. 113); função de controle dos limites do exercício de um direito na imposição de obrigações negativas (art. 187-reprimenda ao abuso de direito e vedação ao anatocismo); e função de integração de um negócio jurídico (art. 422).

A boa-fé subjetiva é aferida a partir da sensibilidade e da racionalidade do magistrado, porém subjugada pelo viés objetivo de sua análise, de forma que a atuação hermenêutica do julgador deve priorizar a conduta das partes em detrimento de sua intenção, até mesmo porque, muitas vezes, torna-se impossível captar-se com sensibilidade e racionalidade ordinárias a real intenção das partes.

A jurisprudência do STJ reconhece a boa-fé objetiva e a proibição do venire contra factum proprium na análise da juridicidade dos negócios jurídicosem geral:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DOS DIREITOS FEDERATIVOS DE ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. VÍCIO NA CONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXEQÜENDO. AUSÊNCIA DA ASSINATURA DO VICE-PRESIDENTE FINANCEIRO DO CLUBE. IMPOSIÇÃO DO ESTATUTO. FORÇA EXECUTIVA RECONHECIDA. TEORIA DA APARÊNCIA. BOA-FÉ OBJETIVA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Incensurável o tratamento dado ao caso pela Corte de origem, não só pela distinção feita entre a natureza do contrato exeqüendo (art. 585, II, do CPC), face aos títulos executivos extrajudiciais relacionados na regra estatutária, cujo descumprimento teria o condão de inviabilizar o processo executivo, mas, principalmente, pela repulsa à invocação de suposto vício na constituição do pacto, levado a efeito pelo próprio executado, uma vez havendo o recorrido agido de boa-fé e alicerçado na teoria da aparência, que legitimava a representação social por quem se apresentava como habilitado à negociação empreendida. 2. Denota-se, assim, que a almejada declaração de nulidade do título exeqüendo está nitidamente em descompasso com o proceder anterior do recorrente (a ninguém é lícito venire contra factum proprium). 3. Interpretação que conferisse o desate pretendido pelo recorrente, no sentido de que se declare a inexeqüibilidade do contrato entabulado entre as partes, em razão de vício formal, afrontaria o princípio da razoabilidade, assim como o da própria boa-fé objetiva, que deve nortear tanto o ajuste, como o cumprimento dos negócios jurídicos em geral. 4. Recurso especial não conhecido”. (RESP No.: 681.856/RS, Relator: Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgamento: 12/06/2.007). (Grifou-se)

Torna-se deveras importante a análise da boa-fé nos contratos civis como forma de reprimir os abusos e as fraudes perpetradas em detrimento das partes envolvidas, uma vez que o Direito deve servir como parâmetro de equalização das relações sociais em atendimento ao postulado da equidade.

Na aplicabilidade do Art. 318 do CCB/2002, decidiu o STJ[2] que a liberdade contratual integrada pela boa-fé objetiva acrescenta ao contrato deveres anexos, dentre os quais, o ônus do credor de minorar seu prejuízo buscando soluções amigáveis antes da contratação de serviço especializado.

Em sua delimitação conceitual, tem-se que a mora é representada pelo retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação. Neste sentido dispõe o art. 394 do Código Civil: “Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

Sobre os pressupostos da mora preleciona Orlando Gomes[3] que os mesmos são: a) o vencimento da dívida; b) culpa do devedor; c) viabilidade do cumprimento tardio.

Tem-se que a mora, portanto, verifica-se, não só quando há retardamento (atraso) no cumprimento da obrigação, mas também quando este se dá na data estipulada, mas de modo imperfeito (lugar ou forma diversa da estipulada). Nem sempre a mora deriva de descumprimento de convenção. Pode ocorrer também de infração à lei, como na prática de um ato ilícito (art. 398 do CC[4]).

Sobre os requisitos da mora do devedor e da mora do credor, dispõe Washington de Barros Monteiro[5] que são requisitos da mora debitoris: a) a existência de dívida positiva e líquida; b) vencimento dela; c) inexecução culposa por parte do devedor; d) interpelação judicial ou extrajudicial deste, se a dívida não é a termo, com data certa. A mora creditoris depende dos elementos seguintes: a) existência de dívida positiva e líquida; b) que o devedor se ache em situação de efetuar o pagamento; c) que se ofereça realmente para efetuá-lo; d) que haja recusa por parte do credor.

A mora pode ser caracterizada como o imperfeito cumprimento de uma obrigação, tendo pelo devedor (mora solvendi) como pelo credor (mora accipinedi), apenar da falha no cumprimento da obrigação, ela ainda pode ser adimplida de maneira proveitosa.

Segundo o Código Civil (art.394), a mora não se caracteriza apenas pelo pagamento extemporâneo pelo devedor ou pela recusa injustificada de receber no prazo devido pelo credor. Também dará ensejo à mora o pagamento que tenha falha no tocante ao lugar ou à forma previamente estabelecidos. Isso significa que a mora não é apenas sinônimo de demora no pagamento, mas de qualquer situação em que a prestação não é cumprida de forma exata.

Sobre a tipificação da mora do devedor disposta no art. 394 do Código Civil de 2002[6] preleciona Fabrício Zamprogna Matiello[7]:

“A mora do devedor é conhecida como debendi ou solvendi, traduzindo-se na falta de cumprimento da prestação pelo devedor no tempo, lugar e forma estabelecidos na lei ou pela vontade das partes. Tem como requisitos: a) exigibilidade imediata da dívida- a obrigação tem de ser líquida, certa e vencida, pois do contrário o devedor não poderá ser constituído em mora; b) inexecução culposa – a falta de culpa, ressalvadas as exceções previstas na lei, exclui a incidência da mora; c) constituição em mora- circunstância que dá início à produção dos efeitos inerentes à falta de execução contra o inadimplente.”

A título exemplificativo, tem-se o caso do promitente comprador que se nega a quitar o pagamento do restante das parcelas faltantes sem fundamentos plausíveis, denota a culpa da Parte Devedora, bem como tipifica a mora e reverbera na necessidade de pagamentos de perdas e danos aos credores.

Sobre os impactos indenizatórios da mora debitoris, anotam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[8]:

“O primeiro deles é a sua responsabilidade civil pelo prejuízo causado ao credor em decorrência do descumprimento culposo da obrigação. Esta compensação, se não apurada em procedimento autônomo, poderá vir expressa, previamente, no próprio título da obrigação, por meio de uma cláusula penal moratória…”

À luz da jurisprudência firmada no STJ[9], uma vez caracterizada a mora da parte devedora (mora “debitoris“), a regra é a recomposição de perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro mediante incidência de atualização monetária e de juros de mora. Se houver prova de que os juros de mora mostram- se insuficientes para recompor o prejuízo causado, o magistrado poderá, se assim entender, estipular uma indenização suplementar, nos termos do art. 404, parágrafo único, do Código Civil:

“Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.”

Na configuração da mora do devedor deve-se observar o disposto no art. 394 do Código Civil, já transcrito. Acerca do aludido dispositivo prelecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[10]:“Uma análise crítica do art. 394 do Código evidencia que não se pode negar que a fonte imediata da mora é o atraso em seu cumprimento. Com efeito, só haverá sanção da norma àquele que se furtar a cumprir no local e forma ajustados, se a falta importar em atraso no cumprimento da prestação”. Quanto aos efeitos decorrentes da mora do devedor, deve-se observar o disposto no art. 395 do Código Civil de 2002:

“Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.”

Acerca dos efeitos deletérios da mora pelo devedor, colhe-se o escólio de Fabrício Zamprogna Matiello[11]:

“Considerando-se que, ressalvadas as exceções admitidas em lei, a mora deriva de culpa, nada mais normal do que impor ao agente a responsabilidade pelos prejuízos causados a outrem. Nisso incluem-se os danos emergentes, os lucros cessantes, a aplicação da cláusula penal convencionada, as despesas feitas em função da mora etc. Afora o dever de responder pelos prejuízos, ainda recairão sobre o devedor em mora os juros legais ou convencionais (estes, limitados aos índices fixados em lei) e a atualização monetária, ou seja, o valor necessário à reposição do poder de compra da moeda”.

Caso se admitisse a possibilidade de o devedor em mora exigir a possibilidade de manter-se em situação de gozo de direitos sem adimplir as obrigações pecuniárias faltantes, estar-se-ia a legitimar que se alegasse a própria torpeza (nemo turpitudinem suam allegans non auditur). Nessa ordem de ideias, uma vez verificado o inadimplemento da parte contratante, deve-se observar a incidência das sanções legais e contratuais, ante a tipificação da violação ao princípio da boa-fé objetiva.

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* Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela UFC. Professor Adjunto I do Departamento de Direito Privado da Faculdade de Direito da UFC de Direito Civil II (Direito das Obrigações) e Direito Civil V (Direito das Coisas). Coordenador da Graduação em Direito da UFC (2014 a 2017). Assessor de Legislação e Normas da Pró-Reitoria de Gestão de Pessoas da UFC (2017 a 2019). Assessor do Reitor da UFC. Foi Advogado Júnior da ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), de 2008 a 2011. E-mail: williamarques.jr@gmail.com

[1] “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

[2] Veja-se: “DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CLÁUSULA QUE PREVÊ RESPONSABILIDADE DO CONSUMIDOR QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS DECORRENTES DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECIPROCIDADE. LIMITES. ABUSIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Os honorários contratuais decorrentes de contratação de serviços advocatícios extrajudiciais são passíveis de ressarcimento, nos termos do art. 395 do CC/02. 2. Em contratos de consumo, além da existência de cláusula expressa para a responsabilização do consumidor, deve haver reciprocidade, garantindo-se igual direito ao consumidor na hipótese de inadimplemento do fornecedor. 3. A liberdade contratual integrada pela boa-fé objetiva acrescenta ao contrato deveres anexos, entre os quais, o ônus do credor de minorar seu prejuízo buscando soluções amigáveis antes da contratação de serviço especializado. 4. O exercício regular do direito de ressarcimento aos honorários advocatícios, portanto, depende da demonstração de sua imprescindibilidade para solução extrajudicial de impasse entre as partes contratantes ou para adoção de medidas preparatórias ao processo judicial, bem como da prestação efetiva de serviços privativos de advogado e da razoabilidade do valor dos honorários convencionados. 5. Recurso especial provido”. (STJ- REsp 1274629 / AP, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 16/05/2013).

[3] GOMES, Orlando. Obrigações. 17ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2.008, pág. 203.

[4] “Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”.

[5] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações. 1ª- parte. São Paulo: Saraiva, 2.007, pág. 321.

[6] “Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

[7] MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. 2ª- edição. São Paulo: LTr, 2005, pág. 268.

[8] GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 2: obrigações. 13ª- edição. Saõ Paulo: Saraiva, 2012, pág. 320.

[9] Neste jaez, confira-se: “RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SÚMULA Nº 418/STJ. NÚMERO DO PROCESSO. DIVERGÊNCIA. DESERÇÃO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INDENIZAÇÃO POR SUPOSTA VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. NÃO CABIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. 1. É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação (Súmula nº 418/STJ). 2. A divergência entre o número consignado na guia de recolhimento das custas e do porte de remessa e retorno e do processo de origem impede o conhecimento do recurso especial em virtude de deserção. 3. A regra é a recomposição de perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro mediante incidência de atualização monetária e de juros de mora. Se houver prova de que os juros de mora mostram- se insuficientes para recompor o prejuízo causado, o magistrado poderá, se assim entender, estipular uma indenização suplementar, nos termos do art. 404, parágrafo único, do Código Civil. 4. O Tribunal de origem não reconheceu o direito à indenização correspondente à valorização do imóvel de forma fundamentada, ressaltando a existência de prévio litígio, de divergência em relação à área total do imóvel e de situação de irregularidade quanto ao registro. 5. Os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz (art. 130 do CPC) permitem ao julgador determinar as provas que entender necessárias para instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias. 6. Os lucros cessantes devem corresponder a tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar, de forma razoável, em decorrência do dano causado pelo devedor. Todavia, esse dano deve ser efetivo, certo, atual e subsistente. Não pode depender de uma grande carga de probabilidade, de meras presunções, de fatores indiretos e hipotéticos. 7. Recursos especiais do SESC/DF e do SENAC/DF não conhecidos. Recurso especial dos autores não providos.” (REsp 1438408/DF, Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/10/2014, DJe 19/12/2014) (Grifou-se).

[10] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, volume 2: obrigações. 9ª- edição. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 498.

[11] MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. 5ª- edição. São Paulo: LTr, 2013, pág. 268.

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