O Plenário do Supremo Tribunal Federal está julgando o mérito de três ações (ADC´s 43, 44 e 54) que podem jogar por terra a execução da pena após condenação em 2ª instância.

Até o momento, são 4 votos favoráveis à execução da pena em 2º grau (Ministros Luiz Fux, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e Luiz Edson Fachin) e, portanto, mantendo a posição hoje prevalente, e 3 votos contrários (Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber), defendendo a reversão da jurisprudência hoje estabilizada, isto é, sustentando que a pena só possa ser executada quando não houver mais nenhum recurso que possa ser interposto, inclusive nas instâncias extraordinárias (o denominado “trânsito em julgado”.)

A retomada do julgamento foi marcada para o dia 7 de novembro de 2019 pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, restando os votos dos ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Carmen Lúcia e do próprio presidente Dias Toffoli.

Nesse ínterim, o Fórum Nacional de Juízes Criminais (FONAJUC[xiii]), realizado na Cidade de Recife entre os dias 30 de outubro e 01 de novembro de 2019, aprovou em sessão plenária diversos enunciados e moções, destacando-se dois, que consubstanciam preocupação com o resultado final do julgamento supracitado:

A execução da pena após a condenação em 2º grau é necessária para o efetivo enfrentamento das organizações criminosas, cujos vastos recursos financeiros ensejam a interposição abusiva e infindável de recursos, impedindo a efetividade da Justiça Criminal e fomentando a impunidade.
A presunção de inocência deve ser mitigada a partir do reconhecimento jurisdicional de culpa, concretizado em sentença condenatória.

Cumpre destacar que até a década de 70, a regra era a do Código de Processo Penal de 1941, que previa a prisão imediata após a condenação em primeira instância, (salvo nos crimes em que era possível o pagamento de fiança).

Por sua vez, a despeito da Constituição Federal ter sido promulgada em 1988, com a disposição insculpida no art. 5º, LVII (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) e que embasa a pretensão de reversão da jurisprudência atual, não se verificou qualquer impacto na execução provisória da pena, que remanesceu sendo admitida por mais de 20 anos.

Apenas em 2009, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 84078 (em 05/02/2009, com relatoria do Ministro Eros Grau, já aposentado), sustentou a impossibilidade de execução provisória da pena, por maioria de votos. Entretanto, tal posição perdurou por poucos anos, tendo se tornado a admitir a execução provisória da pena no ano de 2016, conforme precedentes ora colacionados e entre os quais se encontra o julgamento da medida cautelar da ADC 43:

“CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado” (HC 126.292, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17/02/2016).

“MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”. 2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. 3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP. 4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula. 5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir. 6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. 7. Medida cautelar indeferida” (ADC 43-MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, j. 05/10/2016).

“CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria” (ARE 964.246, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10/11/2016).

A jurisprudência atual, consagrando a possibilidade de execução da pena após a condenação em 2º grau, foi reafirmada no julgamento do HC 152.752. Consoante trechos da notícia publicada no próprio site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=374437):

“A maioria dos ministros seguiu o voto do relator, ministro Edson Fachin, no sentido da ausência de ilegalidade, abusividade ou teratologia na decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que aplicou ao caso a atual jurisprudência do STF, que permite o início do cumprimento a pena após confirmação da condenação em segunda instância[xv].

O ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator. Segundo seu voto, em quase 30 anos desde a edição da Constituição Federal de 1988, apenas durante sete anos, entre 2009 e 2016, o STF teve entendimento contrário à prisão em segunda instância. “Não há nenhuma ilegalidade ou abuso de poder que permitiria a concessão do habeas corpus”, afirmou. “A decisão do STJ, ao acompanhar e aplicar a decisão do Supremo, agiu com total acerto. A presunção de inocência, todos sabemos, é uma presunção relativa”.

Seguindo os fundamentos do relator, o ministro Roberto Barroso destacou os efeitos negativos trazidos pela posição contrária, adotada pelo STF entre 2009 até 2016, sobre o tema da prisão provisória, que, a seu ver, incentivou a interposição infindável de recursos protelatórios para gerar prescrição, impôs a seletividade do sistema ao dificultar a punição dos condenados mais ricos e gerou descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade. Barroso citou números segundo os quais a reversão do resultado em favor do réu em recursos interpostos nos tribunais superiores chega a pouco mais de 1% do total. “É ilógico, a meu ver, moldar o sistema com relação à exceção e não à regra”, afirmou.

Também para o ministro Luiz Fux, a presunção de inocência prevista no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal não impede a execução provisória da pena. “A presunção de inocência cessa a partir do momento em que, por decisão judicial, se considera o réu culpado”, disse. A necessidade de trânsito em julgado para que se possa efetivar uma prisão, segundo Fux, não está contemplada na Constituição. “Interpretar de forma literal o dispositivo, é negar o direito fundamental do Estado de impor a sua ordem penal”.

A presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, manteve a posição que manifestou em 2009, quando o Tribunal mudou seu entendimento para adotar a necessidade de trânsito em julgado para se admitir a execução da pena. Segundo ela, o que se discute nesse tema é a chamada antecipação da execução penal quando já esgotados os recursos ordinários. “O processo penal possui fases, e o que se admite no caso é que haja também uma gradação na forma de execução”, observou.

O cumprimento da pena após o duplo grau de jurisdição não representa, no seu entendimento, ruptura ou afronta ao princípio da não culpabilidade, uma vez que atende ao desafio de não criar um déficit judicial sem prejudicar as garantias da ampla defesa. “Admitir que a não culpabilidade impossibilita qualquer atuação do Estado pode levar à impunidade”, afirmou, observando que se, por um lado, a Constituição Federal assegura direitos fundamentais, por outro garante a efetividade do direito penal e da aplicação da pena de prisão.

Sepultando qualquer dúvida quanto ao acerto da tese, traga-se à baila excertos do voto do Ministro Luiz Fux[xvi], ilustre Professor Titular de Direito Processual da UERJ, no supracitado HC 152.752:

“O princípio da presunção de inocência encontra-se insculpido em um sistema unitário, devendo harmonizar-se com outras normas e garantias também previstas na Constituição, cujos conteúdos se delimitam mutuamente.

Cumpre, ainda, acrescentar uma análise da história de interpretação do princípio da presunção de inocência na jurisprudência do STF. Ela se divide em três períodos: de 1988 até 2009; de 2009 a 2016; desde 2016 até o momento atual. As sucessivas alterações deveram-se: 1) à influência do garantismo na interpretação ampliativa, em 2009; 2) à influência do consequencialismo na interpretação restritiva, em 2016.

Concluiu-se, a partir das citações que informaram o julgamento do HC 126.292, que para a proteção dos direitos fundamentais do homem e defesa dos valores democráticos, o princípio da presunção de inocência, ou de não-culpabilidade, demanda, tão somente, que sejam produzidas provas da culpa do acusado, como condição para sua condenação, não significando, portanto, que alguém, somente por ser presumido inocente, não possa ser submetido à privação de liberdade.

Mais ainda: verificou-se, naquele julgamento, que na maioria dos países democráticos, o título condenatório constitui fundamento suficiente para o encarceramento, dotado de força legitimadora per se, sem submetê-lo a fundamentos cautelares característicos da prisão que antecede o julgamento de mérito.

O salutar amadurecimento institucional do país recomenda a interpretação da presunção de inocência sem sobrepô-lo a todos os demais princípios e direitos fundamentais inscritos na Lei Maior.

De acordo com as lições de PATRÍCIA PERRONE CAMPOS MELLO (Precedentes: O Desenvolvimento Judicial do Direito no Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 233 e seguintes), o abandono de precedentes jurisprudenciais nos sistemas de common law se dá, basicamente, em virtude de incongruência sistêmica ou social. Nesta última hipótese, a possibilidade de overruling pode advir de obsolescência decorrente de mutações sociais. In verbis:

“[…] A incongruência social alude a uma relação de incompatibilidade entre as normas jurídicas e os standards sociais; corresponde a um vínculo negativo entre as decisões judiciais e as expectativas dos cidadãos. Ela é um dado relevante na revogação de um precedente porque a preservação de um julgado errado, injusto, obsoleto até pode atender aos anseios de estabilidade, regularidade e previsibilidade dos técnicos do direito, mas aviltará o sentimento de segurança do cidadão comum. Este será surpreendido sempre que não houver uma convergência plausível entre determinada solução e aquilo que seu bom senso e seus padrões morais indicam como justo, correto, ou, ao menos, aceitável, à luz de determinados argumentos, porque são tais elementos que ele utiliza, de boa-fé, na decisão sobre suas condutas. Para o leigo, a certeza e a previsibilidade do direito dependem de uma correspondência razoável entre as normas jurídicas e as normas da vida real. Em virtude disso, embora para os operadores do Direito, justiça e segurança jurídica possam constituir valores em tensão, para os jurisdicionados em geral, devem ser minimamente convergentes”.

A mesma lógica é aplicável à ordem jurídica brasileira e, com ainda maior razão, ao presente caso. Permissa venia, impõe-se considerar que o acórdão prolatado no julgamento do HC 84.079 reproduziu compreensão que, embora adequada aos albores da redemocratização, tornou-se um excesso neste momento histórico de instituições politicamente amadurecidas e submetidas ao filtro constitucional em suas ações, procedimentos e decisões.

Já é possível, portanto, revolver temas antes intocáveis, sem que se incorra na pecha de atentar contra uma democracia que – louve-se isto sempre e sempre – já está solidamente instalada. A presunção de inocência não deve ser tida como absoluta, cedendo ante requisitos qualificados como os exigidos para a condenação em segundo grau de jurisdição.

Demais disso, é de meridiana clareza que as cobranças da sociedade civil de ética no manejo da coisa pública se acentuaram gravemente. Para o cidadão, hoje é certo que a probidade é condição inafastável para a boa administração pública e, mais do que isso, que a corrupção e a desonestidade são as maiores travas ao desenvolvimento do país.

Em outras palavras, ou bem se alinha a interpretação da presunção de inocência com a unidade da Constituição e do âmbito normativo vigente, ou se anulará a força normativa do sistema jurídico, mediante análise puramente formalista, divorciada da realidade social que pretende regular.

Não atualizar a compreensão do indigitado princípio, data máxima venia, é desrespeitar a sua própria construção histórica, expondo-o ao vilipêndio dos críticos de pouca memória.

A verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria gera fenômeno similar ao que os juristas norteamericanos ROBERT POST e REVA SIEGEL (Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash, disponível no sítio papers.ssrn.com/abstract=990968) identificam como backlash, expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. É crescente e consideravelmente disseminada a crítica, no seio da sociedade civil, à resistência do Poder Judiciário na compreensão da presunção de inocência em aparente descaso com a realidade subjacente, de elevada criminalidade, em todas as camadas sociais e, especialmente, nas altas esferas do Poder político.

Obviamente, o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático. No entanto, a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular.

POST e SIEGEL, debruçados sobre a experiência dos EUA – mas tecendo considerações aplicáveis à realidade brasileira –, sugerem a adesão a um constitucionalismo democrático, em que a Corte Constitucional esteja atenta à divergência e à contestação que exsurgem do contexto social quanto às suas decisões.

A toda evidência, não se está a defender uma obediência ou submissão irracional às demandas populares ou midiáticas. O que se propõe é um movimento da Corte em direção a compreensões juridicamente fundamentadas na Constituição, voltadas à concretização do que PABLO LUCAS VERDÚ chamara de sentimento constitucional, de maneira a fortalecer a própria legitimidade democrática do constitucionalismo.

Qual seria, então, o alcance do princípio da presunção de inocência? O que a Constituição garante ao indivíduo, ao afirmar que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória?

Juridicamente, o conceito de “presunção” está associado ao de prova. Cuida-se de dispensar a prova de determinado fato, que se presume verdadeiro com base na sua aparência. A presunção de inocência, portanto, significa que não se exige que alguém prove que é inocente. O acusado, portanto, não pode ser obrigado a provar que é inocente, porque a inocência se presume. Cuida-se, porém, diante da unidade do Direito, de presunção juris tantum, ou seja: presume-se que o réu é inocente, mas admite-se prova em contrário.

Daí porque parte da significação do princípio em análise liga-o à sua eficácia como regra processual, voltada a “garantir que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 46. Ou seja: “para quebrar tal regra [da presunção de inocência], torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu” (NUCCI, 2012, p. 46).

Considera-se a presunção de inocência um “desdobramento do princípio do devido processo legal, no qual são assegurados o contraditório, a ampla defesa e que ninguém seja privado de sua liberdade sem o devido processo legal (artigo 5º, LIV e LV, da CF/88)” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Prisões provisórias: espécies, natureza e alcance. In: MOREIRA, Rômulo (Org.). Leituras complementares de processo penal. Salvador: Editora Jus Podium, 2008, p. 327/342).

Por fim, cumpre pontuar argumentos associados à análise econômica do direito, em especial sob o prisma dos incentivos e desestímulos aos comportamentos dos indivíduos.

São vários os casos em que a interpretação ampliativa do princípio da presunção de inocência incentivou o comportamento hostil da defesa relativamente ao princípio da razoável duração dos processos e da prestação jurisdicional em tempo oportuno.

Essa jurisprudência, somada a uma compreensão também benevolente no que tange à restrição da incidência do princípio da boa-fé processual na seara penal, conduz à injustiça, à ineficácia das normas penais, quando não à ineficiência do ordenamento jurídico como um todo e ao reforço de uma cultura de desrespeito às normas em geral, numa sociedade de absoluta anomia, que deve ser evitada pelo Poder Judiciário, em seu papel de pacificação social.”

Corroborando o entendimento ora esposado, saliente-se alguns fragmentos da manifestação oral do Ministro Luís Roberto Barroso[xvii], também Professor Titular da UERJ, no mesmo HC 152.752:

“A esse propósito, como lembrou a Ministra Ellen Gracie em 2009, foi reiterado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki em 2016, lembrado por mim e repetido pelo Ministro Gilmar Mendes aqui em plenário no mesmo julgamento, praticamente nenhum país civilizado do mundo exige isso. Em diversos países a execução da condenação se dá após o 1º grau e no restante se dá em 2º grau. Mais que isso, os principais documentos e convenções de direitos humanos do mundo tampouco exigem o trânsito em julgado[xviii]. A presunção de inocência é um princípio, e não uma regra absoluta, que se aplique na modalidade tudo ou nada. Por ser um princípio, ela precisa ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais. Princípios, ao contrário das regras, não descrevem condutas, mas apontam para estados ideais a serem alcançados, como justiça, dignidade humana, eficiência. São mandados de otimização dirigidos ao intérprete, que deve aplicá-los na maior extensão possível, levando em conta outros princípios e a realidade fática. Princípios, portanto, devem ser aplicados, em muitas situações, em harmonia, em concordância prática ou em ponderação com outros princípios e mandamentos constitucionais. Ponderar significa atribuir pesos, fazer concessões reciprocas e, no limite, realizar escolhas sobre qual princípio vai prevalecer numa situação concreta.

Quais os princípios em jogo na presente discussão? De um lado, o princípio da inocência ou da não culpabilidade; de outro lado, o da efetividade mínima do sistema penal, que abriga valores importantes como a realização da justiça, a proteção dos direitos fundamentais, o patrimônio público e privado, a probidade administrativa.

Quando a investigação começa, o princípio da presunção de inocência tem o seu peso máximo. Com o recebimento da denúncia, este peso diminui. Com a sentença condenatória de 1º grau, diminui ainda mais. Quando da condenação em 2º grau, o equilíbrio se inverte: os outros valores protegidos pelo sistema penal passam a ter mais peso do que a presunção de inocência e, portanto, devem prevalecer.

Segundo os dados da Assessoria de Gestão Estratégica do STF, referente ao período de 1º.01.2009 até 19.04.2016, foram apresentados 25.707 recursos extraordinários ou agravos em recursos extraordinários em matéria criminal. Desse total, o percentual de recursos acolhidos foi de 2,93%, abrangendo tanto os recursos providos em favor da defesa quanto da acusação. Quando se vai verificar o percentual de recursos extraordinários acolhidos em favor dos réus, o número cai para 1,12%. Quando se vai examinar o percentual de absolvições, ele é de irrisórios 0,035% dos casos. Vale dizer: em mais de 25 mil recursos extraordinários, houve tão somente 9 (nove) casos de absolvição. Os outros casos de provimento se referiam à substituição da pena privativa de liberdade por medida alternativa (o que é relevante, pois afeta a liberdade), mudança de regime, progressão de regime, dosimetria e prescrição. Ao tema da prescrição se voltará mais adiante.

Veja-se, então, em resumo: aguardar-se o trânsito em julgado do recurso extraordinário produz impacto de 1,12% em favor da defesa, sendo que apenas 0,035% de absolvições. Subordinar todo o sistema de justiça a índices deprimentes de morosidade e ineficiência para produzir este resultado é uma opção que não passa em nenhum teste de razoabilidade ou de racionalidade.

Eu entendo e respeito quem tem o entendimento de que bastaria um caso de reforma para justificar a exigência do trânsito em julgado. Mas por essa lógica, deveríamos fechar todos os aeroportos, porque apesar de todos os esforços, há uma margem mínima de acidentes. O mesmo vale para a indústria automobilística, para a construção civil e quase todas as atividades produtivas. Viver envolve riscos. E tornar a vida infinitamente pior não é capaz de eliminá-los.

Segundo pesquisa desenvolvida pela Coordenadoria de Gestão da Informação do STJ, sob a coordenação do Ministro Rogerio Schietti, os números em relação aos recursos especiais perante o Superior Tribunal de Justiça também infirmam a necessidade de se tornar a mudar a jurisprudência firmada nessa matéria. A pesquisa foi realizada, a meu pedido, entre 1º.09.2015 a 31.08.2017, envolvendo as decisões das duas Turmas Criminais do Tribunal (a 5ª e a 6ª). Foram pesquisadas 68.944 decisões proferidas em recursos especiais ou em agravos em recurso especial.

Pois bem: o percentual de absolvição em todos estes processos foi de 0,62%. Em 1,02% dos casos, houve substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos. Os outros percentuais foram: prescrição – 0,76%; diminuição da pena – 6,44%; diminuição da pena de multa – 2,32%; e alteração de regime prisional – 4,57%.

Veja-se, então: a soma dos percentuais de absolvição e de substituição da pena é de 1,64%, revelando o baixo número de decisões reformadas que produzem impacto sobre a liberdade dos condenados. Diante desses dados, é ilógico, com todas as vênias de quem pensa diferentemente, moldar o sistema em função da exceção, e não da regra.

Compulsando os enunciados aprovados pelos juízes criminais brasileiros reunidos IV Fórum Nacional (FONAJUC), torna-se evidente o endosso da posição esposada pelos ministros favoráveis a execução provisória, alinhando-se especialmente com os votos proferidos pelo ministro Luiz Fux e Luís Roberto Barroso, mais consentâneos com a realidade vivenciada diuturnamente pelos juízes brasileiros.

Nesse diapasão, o primeiro enunciado destaca que “A execução da pena após a condenação em 2º grau é necessária para o efetivo enfrentamento das organizações criminosas, cujos vastos recursos financeiros ensejam a interposição abusiva e infindável de recursos, impedindo a efetividade da Justiça Criminal e fomentando a impunidade”.

Como salientado em entrevista pelo Ministro Fux, “derrubar a prisão após 2ª instância seria retrocesso”[xix].

Merece transcrição a ementa apresentada pelo ministro Luís Roberto Barroso em seu voto no dia 23/10/2019[xx], já no julgamento das ADC´s 43, 44 e 54, na qual sintetiza a sua argumentação e reafirma alguns fundamentos que já haviam sido apresentados no HC 152.752, inclusive a necessidade de uma virada empírico-pragmática em nosso processo penal:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA APÓS JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DO ART. 283 DO CPP.

Como já decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em três oportunidades no ano de 2016 – sendo uma delas em recurso extraordinário com repercussão geral –, a execução da pena após a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição não ofende o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade (CF/1988, art. 5º, LVII).
A prisão, nessas circunstâncias, justifica-se pela conjugação de três fundamentos jurídicos:

(i) a ordem constitucional brasileira não exige trânsito em julgado para a decretação de prisão. O que se exige é ordem escrita e fundamentada da autoridade competente (CF/1988, art. 5º, LVII e LXI);

(ii) a presunção de inocência é um princípio, e não uma regra absoluta, que se aplique na modalidade tudo ou nada. Por ser um princípio, precisa ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais. Ponderar é atribuir pesos a diferentes normas. Na medida em que o processo avança e se chega à condenação em 2º grau, o interesse social na efetividade mínima do sistema penal adquire maior peso que a presunção de inocência;

(iii) depois da condenação em 2º grau, quando já não há mais dúvida acerca da autoria e da materialidade delitiva, nem cabe mais discutir fatos e provas, a execução da pena é uma exigência de ordem pública para a preservação da credibilidade da justiça.

Há, ainda, fundamentos de ordem pragmática que reforçam a opção pela linha interpretativa aqui adotada. De fato, a possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau:

(i) permite tornar o sistema de justiça criminal mais funcional e equilibrado, na medida em que coíbe a infindável interposição de recursos protelatórios e favorece a valorização da jurisdição criminal ordinária;

(ii) diminui o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro, tornando-o mais republicano e igualitário, bem como reduz os incentivos à criminalidade de colarinho branco, decorrente do mínimo risco de cumprimento efetivo da pena;

(iii) promove a quebra do paradigma de impunidade no sistema criminal, ao evitar que a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do recurso extraordinário e do recurso especial impeça a aplicação da pena (pela prescrição) ou cause enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição, sendo certo que tais recursos têm ínfimo índice de acolhimento;

Os fatos e os números obtidos a partir de pesquisa empírica idônea devem ser utilizados na construção de solução que produza as melhores consequências para a sociedade. Sendo assim, não é possível desconsiderar que:

(i) no Supremo Tribunal Federal, de um total de 25.707 recursos extraordinários julgados em matéria penal, somente em 1,12% deles houve decisão favorável ao réu, sendo que em apenas 0,035% dos casos ocorreu a absolvição;

(ii) no Superior Tribunal de Justiça, de um total de 68.944 decisões proferidas em recursos especiais ou em agravos em recursos especiais, o percentual de absolvição não passou de 0,62%;

(iii) num intervalo de 2 anos, quase mil casos prescreveram no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Além disso, de acordo com dados do Departamento Penitenciário, os índices de crescimento do nível de encarceramento sofreram redução após a decisão do Supremo Tribunal Federal que permitiu a execução da decisão condenatória após o 2º grau;

…

Interpretação conforme a Constituição ao art. 283 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, para se excluir a possibilidade de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado.
Reafirmação da seguinte tese: “A execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não-culpabilidade.”

Na referida oportunidade, o ministro Luís Roberto Barroso destacou que:

“A realidade é parte da normatividade do Direito. … É disso que estamos cuidando aqui: identificar os fins sociais visados pela lei e as exigências do bem comum. Basicamente, determinar se deve prevalecer o interesse do indivíduo condenado em 2º grau em prolongar o processo – sabendo-se que o percentual de absolvição é de menos de 1% – ou o interesse da sociedade de que o crime não compense e que o direito penal possa desempenhar o seu grande papel: o de funcionar como prevenção geral, que consiste em dar o incentivo adequado para que as pessoas não cometam crimes pelo temor fundado de que serão efetivamente punidas se o fizerem”[xxi].

Cesare Beccaria, nas suas clássicas lições, já exaltava a relevância do tempo transcorrido entre o delito e a imposição da pena para o controle da criminalidade:

“Quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil….Disse que a prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais curta é a distância do tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais forte e mais durável é, no espírito humano, a associação dessas duas idéias, delito e pena, de tal modo que, insensivelmente, se considera uma como causa e a outra como conseqüência, necessária e fatal”.

…

“Um dos maiores freios dos delitos não é a crueldade das penas, mas sua infalibilidade e, como conseqüência, a vigilância dos magistrados e a severidade de um juiz inexorável que, para ser uma virtude útil, deve ser acompanhada de uma legislação branda. A certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causará mais intensa impressão do que o temor de outro mais severo, unido à esperança da impunidade, pois, os males, mesmo os menores, quando certos, sempre surpreendem os espíritos humanos, enquanto a esperança, dom celestial que freqüentemente tudo supre em nós, afasta a idéia de males piores, principalmente quando a impunidade, outorgada muitas vezes pela avareza e pela fraqueza, fortalece-lhe a força. A própria atrocidade da pena faz com que tentemos evitá-la com audácia tanto maior quanto maior é o mal e leva a cometer mais delitos para escapar à pena de um só”.[xxii]

Por sua vez, o segundo enunciado aprovado no IV FONAJUC é ainda mais amplo, sustentando que “A presunção de inocência deve ser mitigada a partir do reconhecimento jurisdicional de culpa, concretizado em sentença condenatória”.

A referida proposição homenageia assertiva do ministro Luiz Fux, que no julgamento do HC 152.752, havia assentado que “A presunção de inocência cessa a partir do momento em que, por decisão judicial, se considera o réu culpado[xxiii]”.

Nesse diapasão, observa-se relevante repercussão. A nosso sentir, a existência de condenação não definitiva importa em antecedentes, sem que isso importe em afronta ao princípio da presunção da inocência. Com efeito, o agravamento da pena em virtude de condenação anterior é uma das mais efetivas maneiras de se aplicar o princípio constitucional da individualização das penas, consubstanciando a isonomia na dimensão material e, portanto, Justiça[xxiv].

Ademais, nenhum direito fundamental é absoluto. Tampouco são absolutos os princípios constitucionais. Assim, emerge imperiosa convicção de que o princípio da isonomia deve prevalecer sobre o princípio da presunção da inocência na hipótese da prolação de sentença penal condenatória recorrível. Afinal, já há um pronunciamento do Poder Judiciário sobre o mérito, com percuciente análise da materialidade e autoria que importa em evidente reconhecimento da culpa e, portanto, merece ser prestigiada e valorada em outros processos.

Aliás, essa tese foi debatida e aprovada na plenária do XXXIII Congresso Brasileiro de Magistrados, realizado entre os dias 24 e 26 de junho de 2018. Destaque-se, ainda, que também contou com o endosso e apoio do Fórum Nacional de Juízes Criminais (FONAJUC[xxv]). Eis a proposição:

“A concepção atual do princípio da presunção de inocência, ratificada pela recente jurisprudência do STF, bem como o direito fundamental de igualdade substancial (art. 5º, CRFB/88) e a garantia constitucional de adequada individualização da pena (art. 5º, XLVI, CRFB/88), ensejam a reinterpretação da Súmula 444 do STJ, permitindo que condenações criminais, mesmo que em 1º grau, possam ser valoradas na dosimetria de outros processos, afastando-se tão somente a utilização de inquéritos policiais e ações penais deflagradas”[xxvi].

Esclareça-se que o Superior Tribunal de Justiça publicou a Súmula 444 no ano de 2010, alicerçando-se na concepção hipertrofiada de presunção de inocência então vigente (e hoje superada), com a seguinte redação: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula 444, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)”.

De qualquer forma, a questão nunca foi devidamente sepultada, e o próprio Pleno do STF, durante o julgamento do HC 94.620 e HC 94.680 (realizado em 24/06/2015)^[xxvii], já havia aventado a possibilidade de virada jurisprudencial e superação do entendimento fixado em repercussão geral no bojo do RE 591.054.

De fato, não pode a magistratura, atenta a criminalidade profissional que assola a pátria, equiparar pessoas que nunca responderam e não respondem a nenhum processo criminal, a outros que registram condenação em sua folha de antecedentes criminais, ainda que em 1º grau, em sua folha de antecedentes criminais, sob pena de se vilipendiar o direito fundamental de igualdade substancial (art. 5º, CRFB/88) e a garantia constitucional de adequada individualização da pena (art. 5º, XLVI, CRFB/88)

Afinal, se igualdade é tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na célebre definição de Aristóteles, nada mais injusto que se considerar merecedores de uma mesma pena-base um cidadão que nunca sequer foi parar em uma Delegacia ou Juízo Criminal e outro que já tenha sofrido condenação.

Por tais razões, consignamos nossos aplausos aos enunciados do Fórum Nacional de Juízes Criminais.

Como já salientado, a retomada do julgamento das ADC´s 43, 44 e 54 foi marcada para o dia 7 de novembro de 2019. A despeito do ministro Celso de Mello ter histórica posição contra a execução provisória, e o ministro Gilmar Mendes, que já apoiou a execução provisória após a condenação em 2º grau, ter alterado o seu posicionamento, há de se gizar que a ministra Carmen Lúcia sempre defendeu a constitucionalidade do início de execução da pena após a fase de exaurimento das instâncias comprobatórias da culpa, o que levaria a um empate.

Assim, o julgamento seria decidido pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, que em abril de 2016, no precedente que possibilitou a execução provisória da pena, votou pela constitucionalidade da prisão em segunda instância [xxviii].

Ante o exposto, como juízes criminais, endossamos os enunciados do FONAJUC e manifestamos nosso alinhamento e homenagem aos ministros que votam e votarão a favor da execução provisória, reiterando que “a execução da pena após a condenação em 2º grau é necessária para o efetivo enfrentamento das organizações criminosas, cujos vastos recursos financeiros ensejam a interposição abusiva e infindável de recursos, impedindo a efetividade da Justiça Criminal e fomentando a impunidade”, bem como que “a presunção de inocência deve ser mitigada a partir do reconhecimento jurisdicional de culpa, concretizado em sentença condenatória”.

Alessandra de Araújo Bilac Moreira Pinto – Juíza de Direito do TJRJ

Anderson de Paiva Gabriel – Juiz de Direito do TJRJ

Carmo Antônio de Souza – Desembargador do TJAM

Edison Brandão – Desembargador do TJSP

Esdras Silva Pinto – Juiz de Direito do TJRR

Fausto Martin De Sanctis – Desembargador do TRF – 3ª Região

Gizelda Leitão Teixeira – Desembargadora do TJRJ

Ivana David – Desembargadora do TJSP

Katia Maria Amaral – Desembargadora do TJRJ

Larissa Pinho de Alencar Lima – Juíza de Direito do TJRO

Luiz Carlos Vieira de Figueiredo – Juiz de Direito do TJPE

Luiz Gonzaga Mendes Marques – Desembargador do TJMS

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[i] Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ). Titular da 42ª Vara Criminal da Comarca da Capital. Coordenadora da Central de Assessoramento Criminal. Integrante do Fórum Permanente de Direito Penal e Processual Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Professora da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ).

[ii] Doutorando e Mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ). Anteriormente, atuou como Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro e como Delegado de Polícia do Estado de Santa Catarina. Possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, especialização em Direito Público e Privado pelo Instituto Superior do Ministério Público, especialização em Direito Constitucional pela Universidade Estácio de Sá e especialização em Gestão em Segurança Pública pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Professor de Direito Processual Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) e da Escola de Administração Judiciária (ESAJ). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).

[iii] Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá (TJAM). Doutor e Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor de Graduação e Pós-graduação.

[iv] Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), com assento na 4ª Câmara de Direito Criminal. Formado pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Atualmente é integrante do Comitê Gestor do Sistema Nacional de Segurança do Poder Judiciário do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Foi Presidente da Comissão de Segurança Pessoal e de Defesa das Prerrogativas dos Magistrados do TJSP no biênio 2016/2017. Fundador do Fonajuc – Fórum Nacional de Juízes Criminais. Fundador do Centro de Estudos Judiciais de Campinas. Realizou em 1985 o primeiro interrogatório por videoconferência em nosso país. Foi Coordenador de Informática da Escola Paulista da Magistratura. Foi Coordenador Nacional de Informática da Associação dos Magistrados Brasileiros. Membro fundador do FONAJE – Fórum Nacional dos Juizados Especiais. Foi Secretário Geral da Escola Paulista da Magistratura. ¡ Foi Diretor de Informática da Associação Paulista de Magistrados. Foi Diretor de Informática da Associação dos Magistrados Brasileiros.

[v] Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima (TJRR). Especialista em Poder Judiciário. Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (2011). Parecerista da Revista E-Legis da Câmara dos Deputados. Professor na Escola do Poder Judiciário de Roraima (EJURR). Formador credenciado junto à Escola Nacional de Aperfeiçoamento e Formação de Magistrados (ENFAM). Membro do Fórum Nacional de Juízes Criminais (FONAJUC). Juiz Presidente do Comitê de Inteligência Artificial do TJRR. Palestrante, autor de livros e artigos jurídicos. E-mail: esdras.spinto@gmail.com.

[vi] Desembargador Federal no TRF da 3ª Região desde 2011. Doutor em Direito Penal pela USP e Especialista em Processo Civil pela UnB. Membro do Conselho Consultivo da American University Washington College of Law para Programas de Estudos Judiciais e Legais Brasil-EUA desde 2013. Integrante do Corpo Diretivo da Escola de Magistrados da Justiça Federal da Terceira Região (biênio 2014/2016). Membro da Comunidade de Juristas de Língua Portuguesa desde 2014. Foi Procurador do Município de São Paulo (1988), Procurador do Estado de São Paulo, área de assistência judiciária, atual Defensoria Pública do Estado de São Paulo (1989-1990) e Juiz de Direito no mesmo Estado (1990-1991). Esteve à frente da 6ª Vara Federal Criminal especializada em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lavagem de Dinheiro de São Paulo/SP, de 1991 a 2011.

[vii] Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) pelo quinto do MP, empossada em 2001. Titular junto à 4ª Câmara Criminal do TJRJ. Membro do MPRJ de 1983 a 2001. Integrante do Conselho Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro de 1995 a 2001.

[viii] Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), atualmente integrando a 4ª Câmara de Direito Criminal. Especialista em Teoria da Prova no Processo Penal. Integrante do corpo discente do MeuCurso e do curso de Direito Digital promovido pelo Insper. É membro da Comissão de Discussão da Nova Lei de Execução Penal da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo, bem como da Comissão de Direito Digital e Compliance da Ordem dos Advogados do Brasil, da Coordenadoria Criminal e de Execuções Criminais e do Fórum Brasileiro de Segurança Pública. Participou da publicação de livros sobre Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador. É integrante do corpo de palestrantes do Programa Nacional de Capacitação e Treinamento para o Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro, promovido pelo Ministério da Justiça, além de ministrar palestras sobre Crime Organizado e Organização Criminosa, Direito Digital, dentre outros temas.

[ix] Desembargadora da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ). Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho. Conselheira da ENFAM – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento da Magistratura.

[x] Doutora em Ciências Políticas na linha de Judicialização de demandas pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Mestre em Educação e Políticas Públicas pela Universidade Federal de Rondônia. Juíza de Direito do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO). Professora titular de Direito Constitucional da Escola da Magistratura (EMERON). Coordenadora de Projetos na área de Execução Penal. Autora e coordenadora de Obras Jurídicas. Coordenadora de intercâmbios judiciais internacionais, sendo o último realizado na Universidade de Harvard em Cambridge, nos Estados Unidos. Membro do conselho editorial da revista jurídica da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro TJRJ e do TJRO. Membro parecerista do Consinter. Vice-Presidente e Diretora Acadêmica e científica do Fórum Nacional de Juízes Criminais (FONAJUC).

[xi] Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (TJPE). Especialista pela Uninassau e Mestre pela Unicap. Professor de Direito Processual da Escola Judicial de Pernambuco e de diversos programas de pós-graduação. Autor e Coordenador de obras jurídicas.

[xii] Desembargador do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS), atualmente atua na 2º Câmara Criminal, bem como na 2ª Sessão Criminal, Seção Especial Criminal e no Órgão Especial do TJ/MS. Exerce a função de Supervisor da Coordenadoria das Varas de Execução Penal (COVEP), e do GMF/MS, órgãos que atuam conjuntamente – ligados à Corregedoria-Geral de Justiça. Foi Diretor da Escola Superior da Magistratura (ESMAGIS). Diretor da Escola Judiciária Eleitoral do TRE/MS. Foi Vice-Presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). Foi membro substituto do TRE no biênio 2008/2010 e membro efetivo do TRE no biênio 2010-2012. Exerceu o cargo de Corregedor Adjunto do Tribunal de Justiça e a Coordenadoria do Comitê Estadual do Fórum de Saúde. Pós-graduação em Direito Processual Civil pela Escola Osvaldo Vergara de Porto Alegre/RS.

[xiii]https://fonajuc.com.br/

[xiv] Disponível em: https://www.jota.info/stf/do-supremo/12-perguntas-sobre-o-julgamento-da-execucao-antecipada-da-pena-no-stf-16102019, último acesso em 02/11/2019.

[xv]http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=374437, último acesso em 06/05/2018, e https://veja.abril.com.br/politica/ao-vivo-stf-julga-habeas-corpus-contra-prisao-de-lula/, último acesso em 06/05/2018.

[xvi] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=374738, último acesso em 14/04/2018.

[xvii] Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/anotacoes-manifestacao-oral-barroso.pdf e http://luisrobertobarroso.com.br/votos-e-decisoes/, último acesso em 14/04/2018.

[xviii]Declaração Universal dos Direitos Humanos (Art. 11° – 1. Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas); Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Art. 6° – Direito a um processo equitativo – 2. Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada); Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Art. 48 – Presunção de inocência e direitos de defesa – 1. Todo o arguido se presume inocente enquanto não tiver sido legalmente provada a sua culpa); Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (Art. 7.º – 1. Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja apreciada. Esse direito compreende: b) O direito de presunção de inocência, até que a sua culpabilidade seja estabelecida por um tribunal competente); Declaração Islâmica dos Direitos Humanos (V – Direito a Julgamento Justo – Ninguém será considerado culpado de ofensa e sujeito à punição, exceto após a prova de sua culpa perante um tribunal jurídico independente); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Art.14 – §2. Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa); Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica ( Art. 8º – Garantias judiciais – 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa).

[xix] Disponível em: https://exame.abril.com.br/brasil/luiz-fux-diz-que-derrubar-prisao-apos-2a-instancia-seria-retrocesso/, https://oglobo.globo.com/brasil/fux-fala-em-retrocesso-barroso-diz-que-corruptos-sebeneficiarao-caso-stf-mude-sobre-2-instancia-24021868 e https://www.conjur.com.br/2019-out-16/retrocesso-jurisprudencia-for-modificada-fux-instancia, último acesso em 02/11/19.

[xx] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-out-24/leia-voto-ministro-barroso-prisao-segunda-instancia, último acesso em 02/11/19.

[xxi] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-out-24/leia-voto-ministro-barroso-prisao-segunda-instancia, último acesso em 02/11/19.

[xxii] BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Tradução J. Cretella Jr. e Agnes Cretella I. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1999. p. 71/72 e 87.

[xxiii] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=374738, último acesso em 14/04/2018.

[xxiv] GABRIEL, Anderson Paiva. A necessária releitura da Súmula 444 do STJ à luz da concepção atual do princípio da presunção de inocência. Revista MPRJ, v. 70, p. 19-36. Disponível em: http://www.mprj.mp.br/documents/20184/102165/Book_RMP-70.pdf, último acesso em 02/11/19.

[xxv] https://fonajuc.com.br/

[xxvi] GABRIEL, Anderson Paiva. A necessária releitura da Súmula 444 do STJ à luz da concepção atual do princípio da presunção de inocência. Revista MPRJ, v. 70, p. 19-36. Disponível em: http://www.mprj.mp.br/documents/20184/102165/Book_RMP-70.pdf, último acesso em 02/11/19.

[xxvii] Conforme publicado no Informativo 791 do STF: “Princípio da não-culpabilidade: processos em curso e maus antecedentes. O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, concedeu, em parte, a ordem em dois “habeas corpus” para determinar ao juízo das execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena imposta aos pacientes, devendo considerar como circunstâncias negativas, na primeira fase da dosimetria, somente a culpabilidade e as consequências do crime. Em ambos os casos, discutia-se a possibilidade de inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado poderem ser considerados como elementos caracterizadores de maus antecedentes — v. Informativo 538. Prevaleceu o voto do Ministro Teori Zavascki. Salientou recente posicionamento do STF a respeito do tema, firmado no julgamento do RE 591.054/SC (DJe de 25.2.2015), com repercussão geral, no sentido da impossibilidade de se considerar esses elementos como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Salientou, ainda, que no HC 94.620/MS, também haveria outra discussão, a respeito da admissibilidade de alegações genéricas — de que o agente possuiria conduta inadaptada ao convívio social e personalidade voltada para o crime, e de que as circunstâncias e motivos seriam deploráveis — embasarem a reprimenda do paciente. Reputou que essa fundamentação genérica também não poderia ser considerada para esse fim. Os Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente e relator) — que reajustou seu voto —, Teori Zavascki, Edson Fachin e Rosa Weber, embora ressalvassem seu entendimento pessoal, acompanharam a orientação firmada no recurso com repercussão geral, em respeito ao princípio da colegialidade. Vencidos a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Luiz Fux, que denegavam a ordem em ambos os casos. Por fim, o Tribunal, tendo em conta as manifestações proferidas e o fato de se tratar de “habeas corpus”, pronunciou-se no sentido da possibilidade de rever a tese firmada no precedente em repercussão geral, em recurso extraordinário a ser oportunamente submetido à apreciação da Corte. HC 94620/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.6.2015. (HC-94620); HC 94680/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.6.2015. (HC-94680)”.

[xxviii] Disponível em: https://www.jota.info/stf/do-supremo/voto-a-voto-os-argumentos-dos-ministros-do-stf-sobre-a-prisao-em-2a-instancia-23102019, último acesso em 02/11/2019.

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