Em tempos de grande discussão sobre os limites da atuação dos magistrados e, principalmente, da fronteira entre suas relações pessoais e profissionais e até que ponto tal relação pode atingir sua independência e seu livre convencimento cabe a nós uma reflexão sobre a atuação dos árbitros no procedimento arbitral.

A Lei de Arbitragem (9.307/1996) nos seus arts. 13 e 14 insere como deveres fundamentais do árbitro a independência e imparcialidade. A parte deve arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, nos termos do art. 20 da referida Lei, na primeira oportunidade que tiver após a instituição da arbitragem. Os regulamentos institucionais de arbitragem fortalecem tal regra ao colocarem como conditio sine qua non da nomeação do árbitro a assinatura de Termo de Independência, Imparcialidade e Disponibilidade no qual o profissional deverá revelar qualquer fato que denote ou possa denotar dúvida justificada quanto a sua imparcialidade e independência (vide por exemplo cláusula 5.4 do Regulamento de Arbitragem do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem – CBMA e cláusula 4.14 e 5.2 do Regulamento de Arbitragem da CAM-CCBC).

O artigo 32, VIII da Lei de Arbitragem expressa que a sentença arbitral é nula se comprovada, entre outras possibilidades, a ausência de imparcialidade do árbitro, ou seja, caberá ação anulatória de sentença arbitral perante o poder judiciário.

O Federal Arbitration Act (FAA), lei de arbitragem norte-americana, promulgado em 1925 que se aplica tanto para as cortes estaduais quanto federais daquele país, em sua seção 10(2) segue a mesma posição afirmando que a sentença arbitral poderá ser anulada em caso de parcialidade evidente significando que o árbitro falhou em dar conhecimento as partes sobre conflito de interesse atual ou potencial. As regras das Câmaras arbitrais daquele país também são claras quanto ao dever de imparcialidade do árbitro e mais ainda, de divulgação de qualquer informação que possa colocar em xeque seu livre convencimento.

A regra número 17 do regulamento de arbitragem comercial da American Arbitration Association (AAA) é clara nesse sentido ao enunciar que qualquer pessoa nomeada como árbitro, assim como as partes e seus representantes, devem dar ciência à AAA sobre qualquer circunstância que possa levantar dúvida justificável sobre a imparcialidade e independência do árbitro incluindo qualquer viés ou interesse financeiro ou pessoal no resultado da arbitragem, ou ainda, qualquer relação passada ou presente com as partes ou com seus representantes. Tais regras também impõem aos árbitros um dever de comunicar qualquer conflito de interesses ou causa que possa gerar suspeição de forma contínua, ou seja, durante o transcorrer de todo o procedimento arbitral.

O julgamento paradigma nos EUA sobre o dever de transparência do árbitro (arbitrator disclosure) ocorreu na Suprema Corte Americana em decisão de novembro de 1968 no caso Commonwealth Coatings v. Continental Casualty Co.. onde os Ministros afirmaram ser dever do árbitro divulgar não somente qualquer conflito de interesse, mas também quaisquer circunstâncias capazes de causar uma impressão de possível viés (an impression of possible bias). No entanto, cabe a ressalva que a suspeição e possível parcialidade do árbitro dependerá predominantemente da análise dos fatos no caso concreto.

Nova tendência das câmaras arbitrais internacionais, com o intuito de aumentar o grau de disclosure e, portanto, de imparcialidade e independência dos árbitros é o dever das partes, e não do árbitro, de revelarem terceiros estranhos ao procedimento arbitral que possam ter algum interesse no resultado da disputa. Assim, o árbitro terá a oportunidade de revelar algum fato relevante ou relação que possa ter com o terceiro e se declarar suspeito ou aguardar a arguição de recusa da outra parte.

Em regra, tal interesse será econômico como, por exemplo, no caso de haver uma empresa de litigation funding (third-party funding) financiando a lide de uma das partes. O Arbitration Institute of The Stockholm Chamber of Commerce, no dia 11 de setembro de 2019, publicou sua política de Revelação de Terceiros com Interesse no Resultado da Disputa[1] afirmando, em seu item A, que cada parte deverá informar, nas suas primeiras alegações para a SCC arbitration, a identidade de qualquer terceiro com interesse significativo no resultado da disputa, incluindo, mas não se limitando a funders, empresa matriz e beneficiários finais. Árbitros em potencial ou árbitros nomeados deverão levar em consideração tal informação para revelarem fato relevante ou para assinarem seus termos de independência e imparcialidade nos termos do Art. 18 das regras da SCC. As partes também são incentivadas a revelarem de imediato a identidade de terceiro que adquira interesse relevante no resultado da disputa durante o curso do procedimento arbitral.

Em suma, a preocupação hoje já é em qualquer que tenha interesse real e significativo no resultado do procedimento uma vez que os aludidos terceiros podem prejudicar a independência do árbitro. Se o árbitro, por exemplo, tem relação virtual nas suas redes sociais com terceiro interessado isso pode ser suscitado e pode se tornar um problema.

O Arbitration Institute of The Stockholm Chamber of Commerce traz uma lista não exaustiva de terceiros que podem ser considerados como detentores de interesse em procedimentos arbitrais, vejamos: (a) beneficiários finais; (b) pessoas obrigadas ao pagamento de uma recompensa sob uma indenização ou outro contrato; (c) empresas matrizes de uma das partes.

As Câmaras arbitrais brasileiras, em regra, ainda não regulamentaram o aludido dever de revelação de terceiros interessados no procedimento. Acreditamos que seguirão tal tendência.

Portanto, uma vez que a arbitragem se desenvolve a passos largos e com o crescimento da utilização da solução de conflito cresce a demanda por padrões éticos e de controle cada vez mais claros. O árbitro tem o dever de transparência e de declarar qualquer fato que possa gerar suspeição, no entanto, as partes também devem informar os interessados ocultos no procedimento. Sem tal informação o árbitro não terá a obrigação de disclosure uma vez que desconhece o fato.

[1] Vide https://sccinstitute.com/about-the-scc/news/2019/new-scc-policy-encouraging-disclosure-of-third-party-interests/. Acesso realizado em 23 de setembro de 2019.

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